【案情】
2010年9月21日上午9时许，被告人罗某携带摇头丸220粒、麻古53粒以及一小包冰毒到某公安局投案，称其携带的物品为毒品，系其2009年度10月2日因贩卖毒品被某公安分局刑侦大队抓获时非法藏有而未被查获的毒品，但被告人罗某对携带的毒品的来源和去向拒不交待。

【分歧】

关于“主动投案但不如实交代所有犯罪事实的行为应否认定为自首？”，主要有以下两种不同的意见：

第一种意见认为，被告人罗某的行为不构成自首。其理由是：要成立自首，除了要主动投案外，还必须如实供述自己的犯罪事实，但是本案中被告人罗某没有如实供述自己的犯罪事实，且其对基本的犯罪事实拒不交代，其不符合《刑法》和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）所规定的成立自首的条件，对其不应当认定为自首。

第二种意见认为，被告人罗某的行为应认定为自首。其理由是：根据《刑法》规定的立法本意，被告罗某是在公安机关尚未发现其犯罪事实的情况下主动携带毒品到公安机关投案的，符合法律对自首认定的立法本意。

【评析】

笔者认为，第一种意见太教条化,其未能正确理解《刑法》和《解释》对“自动投案”的规定。若将这类人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其认罪服法、改过自新，与自首制度的立法本意相违背。

笔者同意第二种意见，被告人罗某的行为应认定为自首。理由如下：

第一，从刑事政策上考虑，犯罪分子主动投案，有助于鼓励犯罪分子自首悔悟，有利于对案件的侦查、审理工作。

第二，法律设置自首制度的初衷是给犯罪分子一条悔过的出路，通过自首而获取宽大处理，这不仅有利于于鼓励和引导犯罪人犯罪后自动投案，改过自新，不致隐匿在社会上继续犯罪，分化瓦解各种共同犯罪，进而有利于节省司法机关有限的人力、物力，促使刑事案件得以及时侦破和迅速审判，节约司法成本。如果将主动投案的犯罪人，按照自首处理，这就给犯罪分子一条悔过自新的出路；如果对主动投案的犯罪人不作为自首处理，因而对自首条件过于苛刻的掌握是不符合立法初衷的，这无异于断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抗拒到底，显然不利于刑罚目的的实现。为此，对认定自首应采取较为宽容的标准，使其有利于实现自首制度目的。

第三、对主动投案的犯罪分子从宽处理，认定为自首，并不会带来不公正的处理。例如，两个犯罪分子，一个犯罪分子作案后没有逃跑且隐匿罪证，一个犯罪分子主动投案且携带了罪证，如果司法机关对前者和后者同等处罚，这才是不公正，因为没有逃跑的处罚和逃跑没有区别，逃跑还存在司法机关无法追逃到案的侥幸。因此，对主动投案的犯罪分子认定为自首，不会导致不公正的处理。

笔者认为，对被告人罗某的行为应当认定为自首。如果本案中被告人罗某不主动投案，将毒品流入社会，后果将不堪设想，而其携带毒品主动到公安机关投案，虽然没有交代毒品的来源，但是这部分毒品并没有流入社会，其社会危害性明显降低，其人身危险性也较小，对其认定自首，无非给被告人一个改过自新的机会，对于鼓励犯罪分子主动投案，节约司法资源均具有积极意义。当然，对被告人罗某认定为自首，对其量刑从宽的幅度应当小于犯罪分子主动投案且如实交代犯罪事实的量刑从宽的幅度。

综合以上分析，笔者认为：应当对被告人罗某的行为认定为自首，对其从宽处罚。

作者：新建县人民法院 卢芬