【案情】

2010年9月21日上午9时许，被告人罗某携带摇头丸220粒、麻古53粒以及一小包冰毒到某公安局投案，称其携带的物品为毒品，系其2009年度10月2日因贩卖毒品被某公安分局刑侦大队抓获时非法藏有而未被查获的毒品，但被告人罗某对携带的毒品的来源和去向拒不交待。

【分歧】

关于“主动投案但不如实交代所有犯罪事实的行为应否认定为自首？”，主要有以下两种不同的意见：

第一种意见认为，被告人罗某的行为不构成自首。其理由是：要成立自首，除了要主动投案外，还必须如实供述自己的犯罪事实，但是本案中被告人罗某没有如实供述自己的犯罪事实，且其对基本的犯罪事实拒不交代，其不符合《刑法》和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）所规定的成立自首的条件，对其不应当认定为自首。

第二种意见认为，被告人罗某的行为应认定为自首。其理由是：根据《刑法》规定的立法本意，被告罗某是在公安机关尚未发现其犯罪事实的情况下主动携带毒品到公安机关投案的，符合法律对自首认定的立法本意。

【管析】

原文作者认为，第一种意见太教条化,其未能正确理解《刑法》和《解释》对“自动投案”的规定。若将这类人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其认罪服法、改过自新，与自首制度的立法本意相违背。

原文作者同意第二种意见，被告人罗某的行为应认定为自首。理由如下：

第一，从刑事政策上考虑，犯罪分子主动投案，有助于鼓励犯罪分子自首悔悟，有利于对案件的侦查、审理工作。

第二，法律设置自首制度的初衷是给犯罪分子一条悔过的出路，通过自首而获取宽大处理，这不仅有利于于鼓励和引导犯罪人犯罪后自动投案，改过自新，不致隐匿在社会上继续犯罪，分化瓦解各种共同犯罪，进而有利于节省司法机关有限的人力、物力，促使刑事案件得以及时侦破和迅速审判，节约司法成本。如果将主动投案的犯罪人，按照自首处理，这就给犯罪分子一条悔过自新的出路；如果对主动投案的犯罪人不作为自首处理，因而对自首条件过于苛刻的掌握是不符合立法初衷的，这无异于断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励犯罪分子抗拒到底，显然不利于刑罚目的的实现。为此，对认定自首应采取较为宽容的标准，使其有利于实现自首制度目的。

第三、对主动投案的犯罪分子从宽处理，认定为自首，并不会带来不公正的处理。

原文作者认为，对被告人罗某的行为应当认定为自首。如果本案中被告人罗某不主动投案，将毒品流入社会，后果将不堪设想，而其携带毒品主动到公安机关投案，虽然没有交代毒品的来源，但是这部分毒品并没有流入社会，其社会危害性明显降低，其人身危险性也较小，对其认定自首，无非给被告人一个改过自新的机会，对于鼓励犯罪分子主动投案，节约司法资源均具有积极意义。当然，对被告人罗某认定为自首，对其量刑从宽的幅度应当小于犯罪分子主动投案且如实交代犯罪事实的量刑从宽的幅度。

综合以上分析，原文作者认为：应当对被告人罗某的行为认定为自首，对其从宽处罚。

而笔者倾向于第一种意见，理由如下：

在处理走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪案件以及其他毒品犯罪案件时，往往会涉及到犯罪分子的自首的问题，由于自首是我国刑法规定的从轻量刑情节之一，对于毒品犯罪分子是否认定具有自首情节，直接关系到量刑是否从轻的问题，因而有必要准确掌握自首的定义、成立条件以及对自首犯的量刑原则。

根据我国刑法第67条的规定，自首可分为两种，即一般自首和特殊形式的自首，它们的构成条件有所不同。

一、一般形式的自首。一般形式的自首，是指犯罪以后而尚未归案之前的自首，即犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的情形。成立一般形式的自首，必须具备以下条件：

1、犯罪分子在犯罪以后，自动投案。这是一般形式的自首成立的前提条件，其核心是强调犯罪人投案的自觉性。所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪以后而尚未归案之前，自行向有关机关承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关的控制之下，听后有关机关处理的行为。

2、犯罪分子在自动投案以后，必须如实供述自己的罪行。这是一般形式自首成立的必要条件。所谓如实供述自己的罪行，是指如实交代自己的主要犯罪事实。如果犯罪分子所犯罪行属于数罪，应当要求其如实供述全部数罪的罪行。但是，如果只供述了数罪的部分犯罪，只能对所如实供述的部分犯罪作自首处理；而对于司法机关所发现的犯罪分子的隐瞒之罪，则不能作自首处理。如果犯罪分子所犯罪行属于数罪，应当要求其如实供述全部数罪的罪行。但是，如果只供述了数罪中的部分犯罪，只能对所如实供述的部分犯罪作自首处理；而对于司法机关所发现的犯罪分子的隐瞒之罪，则不能作自首处理。如果自动投案的犯罪分子属于共同犯罪人，应按照其在共同犯罪中的地位、作用的具体情况，对其“如实供述自己的罪行”提出不同的要求。一般来说，对于主犯，不仅要求其如实供述自己的共同犯罪中的犯罪事实，包括其作为集团犯罪的首要分子的各种犯罪事实，或者其作为主要实行犯的犯罪事实，而且还要求其如实供述所知的同案犯及其共同犯罪事实；对于从犯、胁从犯，则除了要求其如实供述自己在共同犯罪中的犯罪事实外，还要求其如实供述所知的同案犯。否则，均不能认为是“如实供述自己的罪行。”对于自动投案如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。当然，对于供述后作辩解或者作必要的修正的，不能认为是翻供。

上述两个条件必须同时具备，才能成立一般形式的自首。

二、特殊形式的自首。特殊形式的自首，又称准自首或者余罪自首。它是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立特殊形式的自首，必须具备以下条件：

1、自首人必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。

2、如实供述自己的其他罪行。所谓自己的其他罪行，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯本人所实施但司法机关尚未掌握的其他独立的犯罪行为。应当指出，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，也必须符合供述的主动性、真实性和彻底性。上述两个条件必须同时具备，才能成立特殊的自首。

综上，在本案中，被告人罗某的行为均不符合一般自首和特殊形式的自首，因此 笔者同意原文第一种意见，即认为被告人罗某的行为不能认定为自首。

作者：奉新县人民法院 丁圣翔