案情简介：犯罪嫌疑人吴某，原系宁波某医院膳食科科长，因涉嫌贪污犯罪被检察机关逮捕。在羁押期间，吴某除交代自己的贪污犯罪事实之外，又主动交代了其本人向单位领导行贿数万元的事实，但未谋取不正当利益。

    分歧意见：本案中，对吴某定贪污罪并无异议，但对其主动交代向单位领导行贿数万元的行为如何定性，特别是在认定其是否属于立功的问题上，办案人员意见出现较大分歧。


    第一种意见认为，吴某的行为不能认定为立功。理由是吴某所交代的向他人行贿事实，尽管从客观上为检察机关侦破贪污贿赂案件提供了帮助，但是在本案中，吴某本身就是贿赂案件的促成者，其主观上有过错，甚至有可能进一步构成行贿罪。所以吴某的行为不符合立功的构成要件，不应认定为立功。


    第二种意见认为，吴某的行为可以认定为立功。理由是吴某主动交代其本人向单位领导行贿数万元的事实，系犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，可以认定为立功。


    第三种意见认为，吴某的行为能否认定为立功，应当根据具体情况进行具体分析。根据刑法第六十八条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，作为量刑情节的立功主要有以下几种情况：（１）检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的；（２）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；（３）阻止他人犯罪活动；（４）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；（５）具有其他有利于国家和社会的突出表现的。显然，如果仅仅从字面上理解，吴某的行为可被认为是检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，属于立功的范畴。但细一分析，却发现情况比较复杂。因为吴某主动交代的行为，尽管矛头指向了他人的犯罪事实，但同时也牵涉到了自身的违法行为。鉴于检举、揭发的事实与本人有直接的关系，那么，吴某究竟是在交代自己的问题还是在检举、揭发他人的犯罪行为，就值得商榷了。


    笔者认为：犯罪嫌疑人被司法机关采取强制措施之后，或者其一定犯罪行为已被司法机关掌握后，再自行交代其尚未被司法机关所掌握的本人其他罪行的，应该按自首处理。而坦白仅是指对自己已经被司法机关掌握的犯罪事实予以认可的行为，立功则是指就他人的犯罪行为、事实或线索向司法机关予以检举揭发，使司法机关得以破获该类案件，从而有利于国家和社会利益的保护。一般而言，立功不包括自己的犯罪行为的供述，不管司法机关是否已经掌握。联系到本案，吴某的行为是否构成立功，首先取决于其向单位领导行贿数万元的事实的行为性质如何认定。


    其一，如果吴某的行为构成行贿罪，其主动交代的向单位领导行贿的行为系司法机关尚未掌握的本人其他罪行，应当以自首论处，不能认定为立功。其二，如果吴某送钱给领导的行为并非出于自愿，而系被索贿而为，那么吴某实际上也是此贿赂案件中的受害人，其本身并无过错。此时吴某主动检举、揭发此事，是同索贿犯罪作斗争的行为，应当认定为立功。其三，如果吴某的行贿是一般违法行为，其主动交代本人向单位领导行贿数万元的行为不宜认定为坦白或自首，可以认定其立功。


    这样处理除了符合有利于被告人的立法精神，也有利于对贿赂犯罪的查处，最大限度地瓦解行贿与受贿犯罪的攻守同盟的防线。


    最后，关于行贿罪构成要件中之“谋取不正当利益”之要件到底系主观要件还是客观要件，也是本案中吴某的行贿行为是否构成犯罪进而影响认定立功的一个重要问题。谋取不正当利益的构成要件性质问题，在刑法理论界主要存在着主观要件说、客观要件说和主客观要件说三种分歧观点。目前理论界和司法实践中一般都认可主观要件说，即只要具有谋取不正当利益的故意即可构成行贿罪，不正当利益在客观上是否真正实现不影响行贿罪的成立。就本案来说，需要对吴某行贿单位领导数万元的主观故意进行进一步查证，如果吴某具有谋取不正当利益的明确故意，则构成行贿罪，应当认定吴某自首，否则，吴某的行为仅是一般违法行为，应当认定吴某立功。


    

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