【出处】《现代法学》2010年第3期
【摘要】诉讼证明的终极对象为实体法律要件事实，对实体法律要件事实的价值评判和利益衡量以及要件事实与行为结果之间因果关系的判断，决定着立法者对实体法律要件事实的摄取和规定。“法律真实论”在理论上难以成立，以此指导司法实践也是有害的，因此，应当坚持客观真实的诉讼证明标准。由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，即追求实体法律要件事实的客观存在，因此，刑事诉讼与民事诉讼的诉讼证明标准应为一元制。
【关键词】实体法律要件事实；法律真实；客观真实；一元制
【写作年份】2010年


【正文】

　　诉讼证明标准问题是诉讼证据理论中的一个基本问题，具有高度的理论性与抽象性，学术界一直对此存有较大的学术分歧⑴，由于问题的紧要和分歧的重大，因此，探讨诉讼证明标准问题至今仍然不失其理论意义和实践价值。

　　一、诉讼证明的终极对象：实体法律规范下的要件事实

　　（一）为什么是要件事实

　　在探讨诉讼证明标准问题之前，首先必须解决的一个问题是：诉讼证明标准是针对什么而言的，也即诉讼证明的终极对象问题。于此，诉讼证明标准与证明责任一样具有共同的终极指向对象，因为，证明责任的适用前提是证明对象尚未达到证明标准而出现真伪不明的情况（从这一个角度来讲，证明责任与证明标准是针对同一终极指向对象而对立适用的两个概念）。

　　大陆法系国家的裁判采逻辑的三段论推理，其意旨是，法律规范采取“行为模式十法律后果”的基本逻辑结构，将法律适用看作形式逻辑的三段论推理的运用。其中，作为法律规范的构成要素的构成要件是大前提，与法律规范构成要件相符合的特定案件事实是小前提。根据确定的大前提和小前提，通过三段论的逻辑方法，推导出裁判结论[1]。即：T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果），S=T（特定的案件事实该当于T的要件）；S→R（关于该特定的案件事实，适用R的法律效果）[2]。大前提中的“T”，在法理学中又被称为“行为模式”，一般具有抽象性和概括性，“行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式并不是实际行为本身，它并没有实际行为中的具体细节。”[3]具体的、特定的案件事实“S”是否符合“T”的要求，取决于法官的价值评判。

　　由于理论具有高度抽象性，为便于理解笔者试举一例以图说明得直观明了，如“夫妻感情破裂经调解无效则应判决离婚”这一法律规范，“夫妻感情破裂”为T，“判决离婚”为R，但作为S的特定案件事实比如“夫妻分居两年以上”是否符合“夫妻感情破裂”的T，则取决于法官的价值判断。

　　在诉讼中，作为诉讼证明的终极对象应为具体的案件事实（主要事实），即三段论推理中的S。在日本，法学界对要件事实和主要事实并未加以区别，而是作为同样的概念适用[4]。“证明责任的负担只需限于主要事实，因为只要对主要事实的存在与否作出确定，法院就能够决定是否适用实体法规，进而作出裁判。”[5]间接事实与辅助事实不是诉讼证明的终极对象，因为间接事实和辅助事实并不是法律规范三段论推理中的小前提（即上述的S），仅有间接事实或辅助事实的存在并不足以认定主要事实即要件事实的存在，因而也不能适用S→R的逻辑推断。

　　因此，这些刑事实体法律规范和民事实体法律规范所规定的法律要件事实是否存在是确定刑事被告罪行是否成立和民事被告是否承担民事责任的根本依据，因而是诉讼证明的终极对象。

　　（二）影响要件事实立法的因素

　　立法者何以对此法律要件事实和彼法律要件事实进行规范，这主要取决于两个方面的因素：立法者对人们行为的价值判断和利益衡量以及立法者对人们某种行为与损害结果之间的因果认识。

　　首先，立法者对人们行为的价值判断和利益衡量决定立法者对法律要件事实的摄取。“立法者总是将能满足统治阶级需要或广大人民群众需要、促进社会向前发展的行为规定为具有正价值，通过其确立的法律规范予以保护；将不符合统治阶级意志、有损于广大人民群众的需要、阻碍社会发展的行为规定为负价值，通过其确立的法律规范予以惩罚。”[6]例如，1997年《刑法》中规定的巨额财产来源不明罪，法律要件事实为被告人不能举证说明其巨额财产的具体合法来源，其立法价值在于国家的廉政制度不允许国家工作人员拥有来源不明的巨额财产。又如，在司法判例中逐步确立的《民法》中的共同危险，法律之所以规定实施共同危险的当事人应当承担损害赔偿责任，其主要目的在于原被告双方之间的利益平衡，即在不清楚具体侵害人的情况下，宁由共同危险人共同承担损害赔偿责任而不至于使受害人得不到救济，以求得双方利益之平衡。在这些情况下，立法者对“巨额财产来源不明”和“共同危险”的实体法律要件事实加以摄取（类似的还有在刑法中被废除的“投机倒把罪”等等）。

　　其次，对人们某种行为与损害结果之间的因果认识也影响立法者对法律要件事实的摄取。如《尚书·梓材》中记载：“奸宄杀人，历人宥。”这表明在此之前，歹徒杀人，过往的行人要承担法律责任，即在当时的人们看来，过路的行人与歹徒杀人之间存在着某种神秘的因果联系。又如，在西方中世纪，一旦出现重大的天灾或瘟疫，离群索居和行为怪诞之人要被追究法律责任。再如，在古代社会，以“针扎面人”之类的咒人方法致人生病或死亡也被视为犯罪，这是由于在当时的人们看来，“针扎面人”之类的咒人方法与被咒之人的生病或死亡具有因果关系[7]。在当时的情形下，“行人的过往”、“离群索居、行为怪诞”和“咒人方法”成为当时立法者所摄取的实体法律要件事实。

　　二、诉讼证明标准：要件事实认识的应然要求还是实然结果

　　（一）应然要求和实然结果的区分意义

　　研究诉讼证明标准问题，其次必须解决的一个重要问题是：作为司法者认定实体法律要件事实的标准，这种标准到底是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果。因为，有学者曾对诉讼证明进行应然和实然的区分，指出诉讼证明的应然要求即诉讼证明的目的为客观真实，而诉讼证明的实然结果即诉讼证明的标准为法律真实，目的为应然，标准为实然。

　　明确诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求还是司法者认定实体法律要件事实的实然结果具有重要的理论意义，其理由在于，应然作为一种价值判断，并不会因为存在反例而丧失其正当性，因此，司法裁判中的个案不符合这种应然要求并不能否定这种应然性要求本身的正确性和正当性[8]。于是，在诉讼证明标准的问题上，不能从司法裁判中个案认识的实然结果对应然要求的背离而获得舍弃这种应然性要求的正当性依据。

　　（二）诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求

　　在1990年代之前，学者们一般将证明标准称为证明任务或证明要求，“诉讼中的证明任务，或称证明要求，是指诉讼中对案件事实的证明所要达到的程度或标准。……我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。”[9]

　　依照一般的术语界定，证明标准，“是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所须达到的要求，也就是说，承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪，从而卸除其证明责任。”[10]尽管有学者对证明标准和证明任务这两个概念进行区分，指出证明标准是具体的裁判尺度，而证明任务是抽象的诉讼理想，认为证明标准作为衡量证据是否确实充分的尺度，是证明任务是否完成、证明要求是否达到的参照物，但任务和要求并不等于标准本身，证明标准与证明任务、证明要求是不能混用的概念[11]。笔者认为，即使有区分证明标准与证明任务或证明要求的必要，但是有一点是应当承认的，即证明标准是证明任务或证明要求的具体外化，证明任务或证明要求是证明标准的设置导向，其追求的本质内涵是一致的。

　　可见，从词义和逻辑内涵来理解，诉讼证明标准应当是对司法者认识案件事实的一种应然的要求。

　　三、“法律真实”的观点及批判

　　（一）“法律真实”观点的由来考证

　　“法律真实”学说正式出台的重要标志是樊崇义教授在2000年第1期《中国法学》发表《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》一文（该文正式引致客观真实学说与法律真实学说的交锋）。比之稍早的文献可见于毕玉谦先生的博士学位论文《民事证据法及其程序功能》一书[12]。在此之前，则可见于李浩教授的《民事举证责任研究》一书[13]。

　　在笔者的有限阅读范围之内，祖国大陆最早主张法律真实观点的学者当为顾培东教授，他在论述“冲突事实的真实回复”时指出，“在诉讼中所回复的只是法律意义上的事实，而非原始状况的实际事实。后者如果不通过一定的法律形式加以体现就不产生法律上的后果；而前者则是事实因素与法律机理共同结合的产物。诉讼中所回复的冲突事实必须符合于法律和形式规定，并且受制于法律的评价，在此基础上所认定，在法律上‘真实’的事实就是程序公正所仰赖的冲突事实。”[14]这样一段经典的论述可谓后来“法律真实”观点的雏形。

　　（二）“法律真实”观点的内核概括

　　所谓“法律真实”，就是“裁判中对事实的认定应当符合实体法与程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度”[13]。从“法律真实”观点提出的初衷考察，其精神内核在于以下几个方面：

　　其一，强调诉讼程序对原始事实（或自在事实）的评价，原始事实应当符合于法律和形式的规定。其逻辑结构为：原始事实（或自在事实）→符合法律的规定、经过法律的评价→法律真实。其精神内核首先在于，这种自在事实应当受制于法律和诉讼程序的评价。

　　其二，在诉讼中所回复的事实只是法律意义上真实的事实，而非原始状况的实际事实。“裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实。”[15]（着重号为笔者所加）其认识论的基础是哲学认识论上的不可知论。

　　其三，法律真实观点认为“裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实”（着重号为笔者所加），其本质是从案件事实认识的实然结果出发，而不是从案件事实认识的应然要求出发，即认为裁判中所认定的事实在实然结果上是法律上视为真实的事实。

　　（三）对“法律真实”观点的批判

　　通过以上分析，笔者认为诉讼证明标准应当是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，由于“法律真实”观点的本质是从对实体法律要件事实认识的实然结果出发，那么，这种认为实体法律要件事实认识的实然结果是法律真实的观点是否能够成立呢？笔者认为即使如此也是同样不能成立的。

　　1．在法律规范的逻辑功能上不能成立

　　法律规范的功能在于为人们的行为提供价值上的指引，引导人们实施具有正价值的行为，同时对人们所实施的具有负价值的行为予以否定性评价和处罚，法律规范本身并不具有评判某种行为是否真实的功能。

　　就法律规范而言，其本身仅具有价值判断即所谓好坏的问题，而并不具备事实真假的判断功能。“价值判断只能是判定行为人的行为是好是坏、是合法行为还是违法行为的标准。而证据事实则是对案件的发生、发展过程基本情况的反映，是典型的事实判断。事实判断才有真假值。价值判断属于价值论范畴，事实判断属于认识论范畴，两者的认识对象不同，判定标准也就必然不同。我们绝对不能将用来判定行为是好是坏，是合法行为还是犯罪行为的标准当作判定证据是真是假的标准，反之亦然。”[6]判定某种实体法律要件事实存在与否，应依赖于证据材料，而非法律规范。

　　2．夸大了法律规范对实体法律要件事实的许可性

　　如上所述，“法律真实”学说遵循这样的逻辑思路：原始事实（或自然事实）→符合法律的规定、经过法律的评价→法律真实。

　　“既然作为判决根据的事实是在诉讼程序中形成的，事实形成的过程自始至终受法律的支配，那么，与其说裁判中认定的事实是诉讼前实际发生的客观事实，毋宁说是法律上认为真实的事实。”[13]法律真实论认为实体法律要件事实从自在状态到获得法律上的许可和评价，即上升为法律上的真实，笔者认为，这夸大了实体法律要件事实的法律许可性。

　　3．认识论的基础为不可知论

　　“法律真实”观点的认识论基础是对可知论提出质疑，“作为认识活动，要受认识活动的一般规律支配。从认识论的角度说，尽管就人类总体而言，其认识能力具有绝对性和至上性，但就处于特定时期的某些或某个人而言，却只有相对的，非至上的认识能力。”[15]对于此，我国著名诉讼法学者陈光中教授对“法律真实”学说的认识论基础有着精辟的概括：“法律真实论认为客观真实不可能实现，因而是不科学的，应当以法律真实取代客观真实。我们认为不承认客观真实，必然不同程度地走向不可知论。”[16]

　　在此，我们有必要重温马克思主义经典作家恩格斯在《反杜林论》中关于人类认识能力的那段经典论述，并对之作科学的理解。恩格斯说：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。他的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次实现来说，又是不至上的和有限的。”[17]我们仔细分析品味可以发现，马克思辩证唯物主义认识论关于人们认识能力的无限性和有限性矛盾是从人们认识的宏观和整体方面而言的，但并不是说人们对具体事物的认识不可能达到确定性和绝对性[16]。我们认为，实体法律要件事实是可以被人们认识的，也就是说原始和自在的实体法律要件事实是可以被人们认识的，如果这一点被否认，必将给人们的思想带来很大的混乱。

　　在西文中有“absolutefact”一说，意为“确凿事实”[18]。《布莱克法律词典》对“absolute”一词的界定是“conclusiveandnotliabletorevision”[19]。意为“不容置疑和不可推翻”，此处所指的也是人们对事实认定的确定性和绝对性。可见，作为“法律真实”学说重要立论基础之一的不可知论是难于成立的。

　　4．在本质上是形式真实理念

　　法律真实论者主张，“只要司法证明活动遵循了正当合理的程序，就是说在证明形式上满足了真实性的要求，那么其在实质上也就具有了真实性。在诉讼活动中，程序的正当性与合理性有其自在的独立价值，而且这种价值的实现和保障比实质真实更具有可操作性，因此，司法证明只要保证形式或程序的真实就可以了。”[20]对此，有学者总结，“法律真实就其主流与程序真实要求一致，因而其本质属性是程序真实。”[21]

　　我们认为，这种涵盖在法律真实思想中的“形式真实”理念是可怕的，上述法律真实论者以“形式真实”代替“实质真实”的论调可以说是对传统重实体轻程序弊病的一种矫枉过纵。古今中外，由于特定历史条件的局限或许存在着一些事实认识手段的谬误，但是追求实质真实的诉讼价值目标应当是一以贯之的。

　　5．不利于“疑罪从无”观念的树立

　　诉讼证明标准应当是裁判者对实体法律要件事实作出肯定性评判的认识要求。“案件事实清楚，证据确实、充分，这是对诉讼证明中作出肯定结论的要求。具体地说，即刑事诉讼中作出被告人有罪的结论，民事诉讼中作出某一诉讼请求成立的结论，……，这些结论所根据的事实必须清楚，证据必须确实、充分。”[9]“在证明标准的概念中，需要强调的是，刑事证明标准是作出有罪认定所要达到的证明程度，至于作出无罪处理本身是不需要达到什么证明标准的。”[16]

　　但在这个问题上，持“法律真实”证明标准观的学者曾经列举一个案例。某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子，并且在其后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看。而关于女尸，他一无所知。警察不相信他的“鬼话”，便带回公安局讯问。经过一番“较量”，该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”。但是后来在法庭上，被告人翻供，声称受到了刑讯逼供。法官经过对看守所有关人员的调查，认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。在本案中，公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾经在深更半夜骑车驮着一具女尸的证据之外，没有任何能够证明被告人强奸杀人的证据。对于这一案例的分析，该学者得出结论认为：“无论法官判被告人有罪还是无罪，都应当以证据能够证明的案件事实为基础，而这些证据所证明的案件事实显然不能等于案件中的客观事实，显然不能达到客观真实的标准。换言之，法官判被告人有罪，不符合客观真实的要求；法官判被告人无罪，也不符合客观真实的要求。因此，本案判决所依据的只能是法律事实，本案判决所达到的证明程度或水平只能是法律真实。”[20]其实，在这个案例中，诉讼证明标准应该是对被告人强奸杀人作出有罪认定的标准，而不是作出无罪的标准问题。正是由于尚未达到对被告人有罪指控的证明标准，所以只能无罪释放。

　　诉讼证明标准指的是裁判者对待证的实体法律要件事实存在作出肯定性认定的证明程度要求，而不是裁判者对待证的案件事实作出否定性认定的证明程度要求。因此，通过以上的分析还可以肯定，法律真实论者把这些未达到证明标准的事实不清的案件也称为是“法律真实”，这不利于司法实践中树立刑事被告人“疑罪从无”的观念。试想，假设某人由于杀人罪证据不足而被无罪释放，这仅仅意味着他的无罪只是一种法律上视为的“真实”，而这某种程度上又是不是“疑罪从有”和“有罪推定”思想的复苏呢？！

　　6．消解司法者追求案件事实真相的内在动力

　　由于法律真实论者以某种程度的不可知论为基础，对人类的认识能力持消极态度，因此，在司法实践中这种思想很容易消解司法者追求案件事实真相的内在动力。一些经过司法者的努力原本能够查明案件事实真相的案件，容易在“法律真实”理论外衣的包装下被放弃，成为司法者拒绝作出进一步努力的理论工具，以“程序真实”为由掩盖原本可以查明的案件事实真相，造成司法不公⑶。“现在，司法部门的某些人很赞赏‘法律真实论’及‘程序真实论’，因为这不仅可以为其降低刑事诉讼中的证明要求提供根据，而且，由于‘法律真实论’及‘程序真实论’倡导了一种与众不同的‘真实’，甚至可以为完全不讲理的司法裁断提供根据。”[22]

　　四、坚持与发展客观真实诉讼证明标准

　　从考察历史上各种不同证据制度时代的诉讼证明标准以及客观真实现实性实现的可能性出发，可以认为，客观真实的诉讼证明标准是科学的，应当予以坚持。

　　（一）客观真实诉讼证明标准在历史上是一以贯之的

　　如果“案件事实清楚、证据确实充分”被理解为是客观真实诉讼证明标准的具体化，那么，在历史上的不同证据制度时代，司法者追求对实体法律要件事实客观真实的诉讼证明标准应当是一以贯之的。

　　在远古的奴隶社会，由于生产力水平低下，文化科技比较落后，人们对自然规律的认识水平有限，因此诉讼存在着一些神灵裁判特征。但是，在古代，无论是占卜还是宣誓，都有其适用的前提和条件，即只有当实体法律要件事实处于真伪不明的状态之时方求助于“神”，神灵裁判只是在实体法律要件事实真伪不明情况下的一种补充，认定实体法律要件事实仍然要讲究证据。如王充《论衡·是应篇》：“觟（同獬豸）者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。”（适用的条件为“其罪疑者”）“诉讼制度中虽存在神判残迹，但仅适用于极少数无法找到证据的案件。……法官对证据不足的疑案无法判处时，便让位于‘神’来作出判决。”[10]“并不是神判主宰诉讼，在诉讼中还是要讲究证据的。公民之间发生了难辨是非的争端，需要找了解情况的邻居出庭作证；发生了土地纠纷则取出官家保存的地图证明；因财贷涉讼应以双方所订契约为证。”[23]

　　我国著名的诉讼法学者徐朝阳先生认为，我国封建社会证据判断以审判官的自由心证为主，“古代采自由心证主义，可无疑义。”[24]在自由心证的证据制度下，证据的证明力交由法官自由判断，在法官形成内心确信的情况下认定实体法律要件事实。应当注意，这种自由的判断仍然受到一系列规则的约束：一是要求法官运用自由心证原则时必须站在客观立场并遵循逻辑和经验上的一般法则，二是法官必须叙明根据和理由，三是通过一些证据和判断的规则影响法官对证据效力的判断，进一步保证法官判断的客观性。“心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。”⑷

　　西学东渐，随着立法制度的正规化，要求司法官追求“案件事实清楚、证据确实充分”的客观真实诉讼证明标准在立法上得到了明确的规定。1907年12月4日颁布的《各级审判厅试办章程》第39条规定：“公判时，遇有下列原因可即时判决：……二、因被告人无故不到案者，原告人申请结案，经审判官查明原告之证据确凿可信者。”此处的“即时判决”即指对民事诉讼中原告权利的认定。1911年《钦定大清新律》中的《刑事民事诉讼法》第75条规定：“被告如无自认供词而众证明确凿无疑即将被告律定拟。”此处规定了对刑事被告人定罪的“确凿无疑”要求。南京临时政府于1912年3月2日颁布的《大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文》明确宣告：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。”1914年4月5日教令《县知事审理诉讼暂行章程》第32条规定：“遇有下列情形，得为缺席判决：……二、民事被告人票传二次，无故不到案，原告人申请结案，经县知事或承审员查明原告人之证据确凿，可信其请求系属正当者；……”1914年4月4日司法部令《地方审判厅简易庭暂行规则》第2条规定：“简易庭所管案件，应具备下列条件：一、犯罪事实，据现存之证据已属明确者；……”

　　从以上分析我们可以发现，不同的历史时期对司法官认定实体法律要件事实的诉讼证据制度理念是一致的，均追求“案件事实清楚、证据确实充分”的客观真实。

　　（二）证据与实体法律要件事实的关联性使客观真实成为可能

　　英国著名证据法学者斯蒂芬（Stephen）指出，“有关联性是指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事件的正常趋势，其中的一个，自身或与其他事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在或者使另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在成为很有可能。”[25]与实体法律要件事实之间存在关联性的证据能够印证过去的实体法律要件事实发生与否。例如，作案的工具、所得的赃款赃物、犯罪嫌疑人的供认等证据能够环环相扣地印证犯罪嫌疑人曾经实施的犯罪行为；借贷的契据、资金的来龙去脉等证据能够环环相扣地印证当事人之间曾经发生的借贷法律关系。凡此等等。谚语“官凭印信、民凭契约”是证据能够印证实体法律要件事实的朴实表达。

　　笔者承认，由于特定历史时期证据手段的局限，判断或认定证据与实体法律要件事实之间的关联性有可能出现认识上的错误。例如，在亲子鉴定的案件中，古代是利用“滴血认亲”的证据方法加以认定，而由于科学技术的发展，现代则采用更为科学的DNA鉴定方法。当然，应当承认的是，这种证据与实体法律要件事实之间关联性认识上的错误应当是不占主流的。

　　因此，可以这样概括：诉讼证明的应然要求为实体法律要件事实的客观真实，诉讼证明的实然结果在绝大多数的情况下也可以做到实体法律要件事实的客观真实（在实体法律要件事实真伪不明和极少数证据手段错误的情况下除外）。

　　（三）实体法律要件事实真伪不明时的出路

　　只有在实体法律要件事实得到查明的情况下，才能对刑事被告人作出有罪判决或者对民事权利主张者的权利主张作出认定，然而并不是所有案件的实体法律要件事实真伪都能够得到查明，在实然结果上达到客观真实。在这种情况下，刑事诉讼的疑罪从无和民事诉讼的证明责任已经能够解决这种困境。

　　在审理已尽而实体法律要件事实的存在与否仍然不明之时，刑事诉讼要求从有利于保护被告人权益的角度出发对这样的疑罪作出从无的判决。至于真伪不明的实体法律要件事实在哲学本体论上是个什么状态已无法确定，同时亦非所问。长期以来，传统极端的客观真实理论在个案的认识上机械地套用了辨证唯物主义认识论关于人类整体认识的至上性和无限性一面，这就很理所当然地在理论上否认了真伪不明情况的发生。

　　民事诉讼领域中，证明责任分配理论也解决了实体法律要件事实在审理已尽而仍然真伪不明的困境。应当指出的是，按照证明责任分配的不利裁判与查明案件事实真相是相辅相成的，按照证明责任分配的不利裁判只能被理解为是查明案件事实真相的例外和补充。自主张当事人主义诉讼模式以来，有学者片面地强调了结果意义上的证明责任，“把法官调查证据的职权与证明责任对立起来，认为结果意义上的证明责任是证明责任的本质，法官不必依照职权调查收集证据，负有证明责任的当事人不能证明自己的主张就承当待证事实真伪不明的风险。证明责任制度的本质从裁判方法论意义完全演变成当事人的风险负担，证明责任成为漠视正义的理论工具。”[26]

　　（四）法律推定没有违背客观真实诉讼证明标准

　　在民事法律中，存在着一些法律推定的规定，比如《中华人民共和国民法通则》第23条规定，法院对公民下落不明满4年或意外事故下落不明满2年而根据利害关系人申请可作出的宣告公民死亡判决；又如，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条所规定的关于有相互继承关系的几个人在同一事件中死亡的时间先后顺序推定，等等。

　　如何看待这些法律推定的性质，这些法律推定是否违背客观真实诉讼证明标准？笔者认为答案是否定的，其理由在于：首先，这些法律推定是立法者处理一些特殊情况的特殊方法，其立法指导思想往往是遵循特事特办（adhoc）的原则；其次，这些法律推定的规定是以事实发生的高度概率为其立法基础，某些情况下法律甚至允许这些法律推定为实际发生的事实所推翻；最后，应当正确地对待一般情况和特殊情况之间的关系问题，从哲学上讲，任何事物都有一般和特殊，过分地强调特殊而否定一般是不符合辩证法的，在司法审判中，查明实体法律要件事实的客观真实当为一般状态，而运用法律推定并不是常态。可见，法律推定并不构成对客观真实诉讼证明标准的背离。

　　五、刑事诉讼与民事诉讼证明标准的一元制

　　学术界关于诉讼证明标准的另一个重大分歧还在于：刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是否相同，如果相同则为一元制，反之，如果不相同则为二元制。

　　现阶段，持二元制的观点在学术界几乎有“一边倒”的趋势。⑸其主要依据在于：首先，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，前者往往涉及人的生命、自由等等，而后者则通常只涉及财产问题，财产问题的重要性与人的生命、自由的重要性是不能等量齐观的。其次，市场经济讲求效率，民事纠纷往往要求快捷地解决，在这种要求下民事案件的证明标准应当低于刑事案件。

　　笔者不赞同这种二元制的观点。理由在于：第一，诉讼证明标准为对实体法律要件事实认识的应然要求，而非实然的结果。第二，刑事案件与民事案件的纠纷性质不同，以及民事纠纷解决的效率要求，这些方面不能得出民事诉讼中实体法律要件事实的认识从“应然”上有所差别。从应然上而言，无论是刑事案件还是民事案件，都要求司法者查明实体法律要件事实的真相，即追求实体法律要件事实的客观真实，这是对司法制度公正性要求的本质使然，“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”[27]而查明实体法律要件事实的真相无疑是实现司法制度公正性的重要前提之一。

　　当然，笔者承认，在进行实然处理的时候，刑事案件和民事案件可以有所差别。一般情况下，当事人对民事纠纷存在着处分权，实然上是否一定要查明实体法律要件事实的客观真实可以听凭当事人的意思自治，在实体法律要件事实真伪不明的情况下，司法者也可以在当事人自愿的基础上进行调解，但这种状况在刑事诉讼中一般是不被允许的。

　　总之，由于诉讼证明标准是对司法者认定实体法律要件事实的应然要求，因此刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是一致的。在实然的处理上，民事案件可以与刑事案件有所区别，但这并不是由于作为实体法律要件事实认识应然要求的诉讼证明标准的问题本身所致，这一点是应当明确的。

　　否定法律真实并坚持客观真实理论，这并不是一个简单的概念之争的问题，而是关系到司法裁判应不应该认识实体法律要件事实的客观存在、能不能够认识实体法律要件事实的客观存在的一个大是大非的问题，着实紧要。如果笔者的上述论述在理论上和逻辑上尚能够成立，那么这实在是法律真实和二元制论者的千虑一失以及笔者的千虑一得的结果。




【作者简介】
汪祖兴，西南政法大学教授。欧明生，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]章恒筑．《要件事实原论——一种民事诉讼思维的展开》，四川大学2006年博士学位论文，第6页。
[2]王泽鉴．法律思维与民法实例——请求权基础理论体系[M]．北京：中国政法大学出版社，2001：201．
[3]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，2003：33．
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