【出处】《中国刑事法杂志》2010年第12期
【摘要】程序性制裁机制固然有着重大价值，但是也应当承受效益分析与伦理评价。在我国刑事诉讼存在历史共业的背景下，程序性制裁机制将无法有效慑止司法人员的违法行为，其收益低于所付出的社会成本，陷入所谓的效益困局。另外，程序性制裁机制有着反实质正义的天然倾向，具有很强的功利性，会产生相当程度的道德风险。为了应对程序性制裁机制之弊，应当重视实质正义，在该机制中引入无害错误的分析环节，同时遵循利益权衡原则，对违法行为区别对待，以校正其机械适用与抽象适用的倾向。
【关键词】程序性制裁；效益困局；道德风险
【写作年份】2010年


【正文】

　　在我国刑事诉讼中，有着侦查、检察与审判职责的司法人员经常实施一些侵犯诉讼参与人正当权益的非法行为，如刑讯逼供、暴力取证与超期羁押等。为了应对这些非法行为，学术界强调刑事程序的独立价值，要求建立程序性制裁制度。一时间程序性制裁机制被置于神坛之上，承载了较高的期待。对此，张曙博士指出，“由于程序公正的日趋重要，一种新的程序至上的观念逐渐弥散，导致了实体正义的重要性被淡化甚至被虚无。”[1]笔者认为，轻视程序正义是有害的，不过，程序正义意识形态化的倾向将复杂的现实利益冲突与平衡的问题抽象化、简单化、情绪化与片面化，同样是有害的。必须要认识到，程序性制裁机制也存在着缺陷。不管我国司法实践是何等地需要程序正义理念与程序性制裁机制，都不能把目光仅仅聚焦于其价值，而忽视对其缺陷与不足的审视。目前，实务界还存在着强烈的忽视程序正义的情形，严重侵犯公民基本人权的违法职务行为时有发生，佘祥林、赵作海等案件严重挑战了人们的道德底线，但是这些并不妨碍我们在理论上研究程序性制裁机制的缺陷与不足。陈瑞华教授在构建程序性制裁理论时，对程序性制裁的局限性也作出了界定与分析。[2]这种分析有助于在完善我国刑事诉讼立法时摆脱对程序正义的盲目信任，改良程序性制裁机制，避免出现因为巨大的执行成本而被搁置的局面。

　　我国实在法意义上的程序性制裁制度与学术界的构思相比，处于严重滞后的状态，远远没有达到陈瑞华教授所期望的“违反宪法宣告诉讼行为无效，违反程序法宣告其结果无效”、“所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为，都能受到相应的程序性制裁”的程度。[3]本文所研究的对象是学术意义上的程序性制裁机制，其主要制裁模式包括“非法证据排除规则、诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度及解除羁押制度”，[4]基本原理“在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序”，“这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效甚至裁决无效的方式来进行的”。[5]本文分析主要是从两个角度切入：效益分析与道德评价。所谓效益分析，是指程序性制裁机制适用所带来的收益与支付的成本，进行收益与成本之间的权衡；所谓道德评价，是指依据有着普遍约束力的道德准则对程序性制裁机制及其适用后果进行评判。笔者认为，如果在我国刑事诉讼中机械地、抽象地与绝对地适用程序性制裁机制，将导致效益困局与道德风险。我国在全面建构程序性制裁机制的同时，还应当注意对其进行内部改良，比如引入“无害错误”的分析环节、确立利益权衡原则、对不同类型的程序违法行为进行区别处理，由此平缓其效益困局与道德风险之弊。

　　一、程序性制裁机制的效益困局：从慑止效应的角度

　　[一]慑止效应：程序性制裁机制应有的重要收益

　　程序性制裁机制的慑止效应，或称为威慑效应、吓阻效应，是指通过在个案中对程序性违法行为进行程序性制裁，干预潜在的、不特定的违法司法人员的心理预期，进而对其产生威慑、遏制与制止的效果，以此实现防范其实施违法行为与维护合理的刑事诉讼运作秩序的目的。在美国，非法证据排除的慑止效应受到极大的重视，如美国联邦最高法院首席大法官Roberts指出，搜查或者逮捕是不合理的，并不必然意味着要适用排除规则。这个规则，并不是一项个人的权利，只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人这种实质成本时，方予适用。非法证据排除规则一般是通过其慑止效应护卫第四修正案权利。排除规则的目的是慑止蓄意的、任意的与重大过失的行为，或者在一些情形中慑止反复发生的、系统性的过失行为。[6]不过，在我国学术界，充分考虑到程序性制裁机制的慑止效应的学者不是很多。比如，陈瑞华教授指出，要想真正确立会见权、律师在场权等，必须为其提供有效的救济，一旦被侵犯，应当排除由此得到的证据，这样的权利才真正有意义。[7]很明显，陈教授没有把慑止效应纳入考虑范围之内，没有根据慑止效应的有无及大小来证成证据排除的正当性。笔者认为，我们不仅要提出慑止效应的概念，而且还应将其视为程序性制裁机制应有的重要收益。理由如下：

　　第一，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制成功地给所有的司法人员传递出依法行为的信息，使其效果发挥不再局限于单纯的个案。慑止效应的着力对象是不特定的、广泛的司法人员，使个案中的制裁可以起到样板的作用，所蕴含的训诫信息能够放射到整个刑事司法系统，防止类似的不当行为再次出现，也就是说在具体个案中对特定司法人员进行敲打，受到震动的将是整个司法界。能够发挥出慑止效应的程序性制裁，是以个案意义上的成本付出实现制度建设意义上的规诫效益，其价值是不言而喻的。

　　第二，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制“备而不用”，从而避免产生巨大的社会成本，这本身即体现出慑止效应的巨大价值。包括非法证据排除在内的程序性制裁，是各种利益相权衡后的一种政策选择，它虽然可能促使司法人员依法行为，但是也有着极大的副作用。这些副作用林林总总，不一而足，笔者于下文中将予以详述。其中之一就是不能有效追诉实质有罪的犯罪嫌疑人、被告人，仍将其置于社会之中，这不仅有损司法机关的声誉，使公众对其丧失信心，同时也可能使免受惩罚的犯罪嫌疑人、被告人继续实施犯罪。这些成本，是社会难以承担的。如果程序性制裁机制得以发挥出慑止效应，意味着相关措施“悬而不用”，可能出现的巨大社会成本就可以被节省。

　　慑止效应作为程序性制裁机制应有的重要收益，在极大程度上决定了该机制是否正当。比如，美国联邦最高法院认为，为了适用排除规则，警察在行为时必须有着充分的故意性，这样对证据的排除才可以有意义地慑止其行为，而且警察的行为应当具有充分的可责性，这样慑止才是值得司法系统由此付出的代价。[8]笔者将借鉴这种方法，分析在我国特殊情境中适用的程序性制裁机制的慑止效应，并将其与相关的成本进行比较。

　　[二]我国程序性制裁机制欠缺慑止效应：以历史共业为分析背景

　　1.历史共业：分析程序性制裁机制慑止效应的背景

　　任何司法人员都是有着利害权衡能力的自然人，都有着趋利避害的本能。程序性制裁机制发挥慑止效应的机理在于，在先的程序性制裁发挥出样板作用，对一般的司法人员及时传递出“违法必究”的可靠、明确的警示信息，从而干预其利害权衡的心理过程，使其形成“违法必究”的稳定心理预期，最终使其行为得到矫正。但是，在我国国情中，不存在使程序性制裁机制发挥样板作用的土壤，司法人员对违法人员受到必然处置也不能形成稳定的心理预期。我国刑事诉讼的突出特点，是存在司法人员普遍性程序性违法的历史共业。梁燕城教授指出，在佛教理论中，所谓业是指人自己造作出自己将要承担的后果。所谓共业，即有情众生共同聚合的造作而招致共同承受的后果。历史共业，说明历史处境由众人共造，而又由众人承担。他用历史共业这个概念表明“集体创造了历史模式，而这模式又反过来形成困局”。[9]按照这种思路，我国刑事诉讼中也存有历史共业。它不是某些司法人员散在地、偶然地实施某种违法行为，而是指一些公安司法机关经由多年形成的普遍违法现象，其产生不能简单归责于某具体的司法人员，其存在也并非只是一时，其涉及面较为广泛，并且反复出现，有着一定的规律性与常态性。这种违法行为虽然在表面上为法律所禁止，或者与正当程序的法律精神相冲突，但是在实践中得到容忍，甚至默认，有的还成为执法、司法的惯例。对这种现象，陈瑞华教授指出，“立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以至于使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设”。[10]这些违法行为与法律的规定相悖，侵犯公民的合法权利，甚至是宪法权利，所以是“业”；其参与主体涉及为数众多的司法人员，所以是“共”业；这种普遍性的、结构性的与常态性的违法行为之产生，有着历史的演进过程，所以是“历史”共业。许多司法人员面对这些历史共业，已无违法的认知，法律的相关禁止规定已对其丧失基本的警示功能。在我国司法实践中，历史共业比较多，佘祥林案件、赵作海案件与杜培武案件等都是明证。我们分析程序性制裁机制的收益与成本，必须要以现存的历史共业为背景，才不会沦为无现实经验关照的纯粹玄思。

　　2.慑止效应阙如：历史共业背景下程序性制裁机制的宿命

　　笔者认为，面对公安司法机关的历史共业，对某一具体诉讼案件中的违法行为进行处置，很难发挥出慑止效应，只能是局限于个案中的制裁。原因在于：

　　第一，司法人员的违法行为不能被及时地发现与必然地处置。要使程序性制裁的慑止效应得以产生，司法人员的违法行为必须能被及时发现，作为样板的“在先制裁”才能够向一般司法人员传递出警示信息。但是，在我国司法实践中，基于历史共业的存在，对司法行为的外在的、确实的与有效的微观监督较为缺乏，使客观存在的违法行为不能被外部及时发现、必然发现，或者被熟视无睹。因此，有针对性的程序性制裁之启动并不是必然的，而是有相当大的偶然性与散在性，普通司法人员可能将个案中的制裁归因于运气欠佳。此外，历史共业也使大规模地、必然地处置司法人员的违法行为成为不可能。我国刑事案件呈高发态势，司法人员犯罪打击能力较弱，违法行为有着一定的多发性与普遍性，在此条件下，必然地、大规模地制裁司法人员的违法行为，可能导致刑事司法体系的崩溃。但是，国家是绝不能容许这样的后果发生的。在我国，就有法官认识到这一点。比如，在吉森林涉嫌受贿罪案件中，二审法院虽然确认检察机关在侦查时采取的强制措施非法，法官本人也认为应当适用非法证据排除规则，但是在撰写裁判文书时却回避了如何处理非法证据的问题，而是不得不指出，“如果仅仅以检察机关非法取证为由，适用非法证据排除规则，可能产生如下后果：已经被判有罪的罪犯提出申诉，称其也是被检察机关以非法限制人身自由的方法获取有罪供述，而法院则是根据其有罪供述作出有罪判决的。这一后果是不堪设想的。”[11]

　　第二，程序性制裁与司法人员个人利益联系较弱，制裁信息的个人警示性差。程序性制裁要发挥慑止效应，“在先处理”传递的信息所含的警示性必须要明确，使受众可以借此产生自己个人利益受到影响的联想。但是，程序性制裁机制本身存在一个很大的缺陷，即程序性制裁与司法人员个人利益联系不是很紧密，所以司法人员可能欠缺矫正其行为的心理动机。在美国，被人们称为“黑暗王子”的Rothwax法官认为，美国现在的有关搜查与扣押的规则是不可行的与无效的。除了极少的例外，警察局并不因为证据遭到排除就制裁警察，或者使其承担责任。警察甚至可能不知道证据被排除。[12]这种情况在我国也是存在的，而且在历史共业的背景下体现得更为突出。我国刑事诉讼某些处理机制，比如审判委员会决定案件与政法委协调案件，责任承担主体不明，程序性制裁就很难与个体司法人员的私人利益挂钩。因为隐藏在模糊主体背后的行为人对任何警示信息的感触都必然是迟钝的，所以，再严厉的程序性制裁也不会发挥出矫正行为的作用。另外，在我国司法实践中，公安司法机关领导对一线办案人员的违法行为普遍持漠视态度，甚至公众对此也较为容忍。司法人员对违法行为得到容忍有着强烈的心理预期。很明显，刑事诉讼中的历史共业，已使程序性制裁的警示信息严重空洞化与虚无化。

　　[三]效益困局：我国程序性制裁机制的“成本”、“收益”权衡

　　程序性制裁机制的收益，自然不限于其慑止效应的充分发挥，也包括其他一些收益，比如“使司法机关避免合伙进行非法行为的污点，并且向人民[非法政府行为的所有潜在受害者]保证，政府不会从其非法行为中获利，从而使严重损毁公众对政府的信任的风险最小化”。[13]不过，相对而言，慑止非法行为这种收益更为现实、更为具体、更为重要。美国联邦最高法院在分析非法证据排除规则时，也只是将慑止效应与成本进行权衡，即证据排除“只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人的实质成本时，方予适用”。[14]在本文中，基于篇幅所限，不再探讨除了慑止效应之外的其他收益，不过在进行“收益—成本”分析时，会把其适当地纳入定性判断之中。

　　前文已表明，基于历史共业的存在，即使我国全面构建程序性制裁机制，也几乎难以取得重要收益——慑止效应。同时，仅仅在个案中适用的程序性制裁有着重大的社会成本的支出。这些社会成本除了笔者于后文阐述的道德风险所引发的社会成本外，还包括如下成本：

　　1.成本之一：可能降低公安司法机关控制犯罪的能力，甚至架空法律

　　就程序性制裁机制来说，即使合理设计与理性适用，有时也可能排除有着客观证明力的证据，影响案件事实的如实认定，甚至无法有效追究客观上有罪者的刑事责任，从而冲击犯罪控制体系。其实，公众对打击犯罪的期求是刚性的，实践之中的刑事诉讼必须采取各种方法，在一定程度上满足这种期求，如果程序性制裁机制降低打击犯罪的程度到民众不能容忍的地步，就必然出现陈瑞华教授所讲的“刑事程序失灵”的现象。[15]在实践中，打击犯罪的需要往往使纸面上的“保障人权”的机制被架空，对此，我们可以以“同情性理解”的态度从我国刑诉法初次修改后在实践中被大力抵制获得例证，还可以从域外获得启示：被视为美国文化象征的米兰达警告机制在相当程度上被规避与架空。美国学者Weisselberg教授指出，自米兰达案件作出判决后的四十多年的时间里，联邦最高法院有力地鼓励警察在实践中规避米兰达防护措施。证据表明，作为一种保护性机制，米兰达机制大体上已经死亡。[16]这些告诉我们，程序性制裁机制可能会处于失灵的状态，而如果法律已经制定却被迫搁置，很明显会使民众对法治的信仰受到极大的损害。

　　2.成本之二：可能进行无谓的程序倒流，有损诉讼效率

　　在我国，保持较高的诉讼效率是社会现实对刑事司法系统提出的重大要求。不区分具体情形，一律对司法人员的违法行为进行程序性制裁，必然导致无谓的程序倒流，从而降低诉讼效率。诉讼效率的降低会进一步产生其他一些不利后果：第一，它会使司法资源显得更为稀缺与紧张，甚至会挤占处理严重犯罪案件的人力与物力资源，这在我国公安司法机关办案任务极为繁重的情况下更是如此；第二，无视第一次处理的证据与事实情况，无谓地程序倒流，会使第二次处理机械地重复大部分原先的行为。司法人员明知最终的结果不会发生改变，依然装腔作势地举证、质证与辩论，这本身就具有一种伪善的色彩。其后果即如美国联邦最高法院指出的那样，“若不论错误对判决结果的影响为何，即一律发回更审，只会鼓励当事人滥用司法资源，导致人民对司法的鄙视”；[17]第三，对当事人也有着负面影响。因为刑事诉讼的进行必然需要当事人的参与，如果因为技术原因对实质问题早已明确的案件重复处理，也会给当事人增加讼累，甚至“在客观上可能延长被告人的羁押期限”，或“可能使被告人处于更加危险的境地”。[18]这些都可以看成程序性制裁机制因为降低诉讼效率而导致的社会成本。

　　3.成本之三：可能背离民意，损害民众对司法体系的信任

　　李浩教授针对民事诉讼中的“唯程序论”指出，“如果对当事人说，进行民事诉讼主要是为了追求程序上的利益，感受程序公正带来的快乐，他们一定会感到一头雾水。”[19]其实，在刑事诉讼中，民众有着期望获得实质正义的强烈心理诉求。张曙博士经过实践调研发现，“当事人在刑事诉讼中参与诉讼的出发点和最终落脚点都在于得到一个公正的实体结果”，“当事人作为诉讼主体参与刑事诉讼，不可能单纯为了参与而参与，在参与刑事诉讼的背后，都有着其实体利益的考量”。[20]笔者认为，民众的认识与偏好或许在法理上有着不甚妥当之处，但是他们有权要求立法机关与司法机关尊重这种价值定位与选择，有权要求制定与执行反映自己价值偏好的刑事诉讼规则，这正如苏力教授所指出的那样，中国的法治“必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致”。[21]反观程序性制裁机制，可以发现它有着固有的反实质正义的倾向，如果仅仅在个案中比较极端地适用，可能出现这种结局：有些案件有“看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线”。[22]这即是背离民意，有违民主原则。在程序性制裁机制无法发挥慑止效应的背景中，公安司法机关在尊重民主与进行程序性制裁之间面临两难选择：或者只是在纯粹的个案中排除有着证明力的证据，宣判实质有罪的被告人无罪，这会冲击公正底线，冒犯公众情感，损害民众对刑事司法体系的信任；或者为规避前述后果，曲解法律含义、虚假认定事实，以不合理的手段追求相对合理的实体结果。这两种选择，无论哪一种，都是弊大于利。

　　由前述可知，在我国现行情况下，如果将学术界所理解的程序性制裁机制付诸实施而不进行合理的设计，既发挥不了宏观意义上的慑止效应，又可能出现许多负面效果，需支付巨大的社会成本。当然，我们无法对成本支出与所得收益进行精确的量化对比，但是面对如此巨大的社会成本与慑止效应阙如的现实，必然会产生如下疑虑：这样的成本果真是值得付出的吗？笔者的判断是，程序性制裁机制所取得的收益低于其社会成本支出，这种窘境即是该机制的效益困局。

　　二、程序性制裁机制的道德风险

　　程序性制裁机制如欲在我国刑事诉讼中得到顺畅的适用，并且得到社会公众的认可与支持，必须通过伦理评价，受制于道德规制。通不过基本伦理评价的制度，必然在“合法性”上存在缺陷，得不到公众的理解与接纳。程序性制裁机制有着固有的反实质正义的倾向，就其本性而言易于机械适用与抽象适用，存在相当大的道德风险。

　　[一]道德风险之一：损害被害人期望利益，使被害人工具化

　　被害人对公安司法机关有着一定的合理预期，比如公安司法机关依据案件事实处理案件、对实质有罪的被追诉人进行惩罚等。这种合理预期是被害人朴素情感的体现，蕴含着其根本利益，被害人也正是因为这种期望，放弃对私力救济的选择。但是，程序性制裁机制恰恰有着鲜明的功利性，在某些情形中无顾案件的客观事实与实质正义，损害被害人的期望利益，而这样做却是为了实现维护司法声誉、整肃警纪或者为被追诉人提供救济的目的。此时的被害人实际上、客观上已成为国家追求刑事政策的手段，被严重地工具化。康德指出，“人是一个可尊敬的对象，这就表示我们不能随便对待他。他不纯粹是主观目的，并不纯粹因为是我们行为的结果而有价值，他乃是一种客观目的，是一个自身就是作为一个目的而存在的人，我们不能把他看成只是达到某种目的手段而改变他的地位。”[23]程序性制裁机制将被害人作为实现特定刑事政策的手段，违反了“人是目的”的道德伦理准则。

　　克林顿认为：“两百年前，我们的立国之父认为，政府绝对不能仅仅因为人们是被指控的犯罪人就践踏其权利。如今，我们则要确保在继续保障被追诉人权利的同时，政府并不去践踏被害人的权利。”[24]这种观点切中美国刑事诉讼之弊，对我国一些将被追诉人权利保障意识形态化的学者而言，有当头棒喝的警醒之效。罗尔斯指出，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益为名，也不可逾越。”[25]与此相类似，被害人在刑事案件据事实进行处理的方面，享有正当的权益，这也是一种不可侵犯的权益，如果以整肃警纪甚或维护法治的名义而加以侵犯，那么正义也将不复存在。从伦理的层面上看，被害人不能因为“警察的过错”而丧失自己在刑事诉讼中的实质正义，否则他所处的刑事诉讼是不道德的，但是程序性制裁机制恰恰具有这种使被害人工具化的道德风险。

　　[二]道德风险之二：使不同的被追诉人不能获得应有对待，违反公平原则

　　郑立新教授认为，无论将公平、正义理解成一种精神取向，还是一种制度安排，其最根本的精神实质是保证人们获得其应得的东西，这种东西或者是利益或者是损害，正如古罗马法学家乌尔比安认为的那样，正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。[26]李林研究员引用彼彻姆的观点指出，公平一词常被用来解释正义，对正义的理解和认识，往往表现为一种“应当”的道德评价，与正义的一般意义最为切近的内涵是应得的赏罚，一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么这种行为便是正义的行为。[27]从这个角度来看，程序性制裁机制难以通过依据公平原则进行的道德评判：在排除非法实物证据时，程序性制裁有可能对无辜者毫无利益可言，同时却使实质“有罪”的人员侥幸受益，这体现出任何国家的程序性制裁机制内在的道德困局。美国学者Harris指出，当警察进行非法的搜查与扣押，不管是不是在客观上发现了证据，其行为都是违法的，但是只有那些警察通过搜查与扣押获得证据的当事人，才可能借助证据排除规则获得救济。对无辜的人们来说，警察不会获得任何证据，也不会对其提出指控，也就不存在可以让法院排除的证据，因此，无辜的当事人从证据排除规则这里得不到任何的利益。[28]另外，在被告人涉嫌占有违禁品的案件中，被告人请求排除的非法证据，即有着客观性的违禁品，可能是主要的有罪证据，有时甚至是唯一的证据。假如法院排除这些证据，被告人虽然明显实施了犯罪，但是却可以逃脱制裁，这意味着证据排除规则扭曲了审判程序认定案件事实的功能，不值得同情的当事人得到了不应有的侥幸收益。[29]这位美国学者指出的事实，在我国刑事诉讼中也是存在的。通过程序性制裁排除有着客观证明力的实物证据，实质无辜与客观“有罪”的被追诉人得到了其不应得到的对待，很明显，这有违公平原则，导致道德风险的产生。

　　[三]道德风险之三：促使司法人员实施不当行为

　　认可程序性制裁机制的人们，总是假设司法人员面对漠视实质正义的案件处理方式无动于衷，对被害人工具化与被追诉人获得侥幸利益完全认可。其实，这种假设是不能成立的。为了实现有着相当实质合理性的案件处理结果，司法人员有着强大的心理动机规避程序性制裁，他们所采取的不当行为，如规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，客观上正是为程序性制裁所促使而实施。美国学者Harris指出，法官与其他公民一样，有时会发现实质有罪的被告人因为排除规则而侥幸受益是难以接受的，可能在审理中试图规避这个结果的出现，从而可能对事实持一种变通的理解，由此认定警察的相关行为符合现行法律的规定。更为糟糕的是，审判法院与上诉法院在作判决或者撰写意见书时歪曲法律，以避免排除证据。[30]美国学者Wilson也认为，排除规则可能时常鼓励警察说谎，来掩盖侵犯被追诉人权利的事实。因为适用证据排除规则可能导致有罪人员获释的严重后果，警察在某些案件中断定，为了避免适用这一规则，说谎是正当的。[31]这种情况，很明显在我国出现的可能性也是巨大的。司法人员基于追究实质“有罪”的被追诉人的刑事责任这种朴素的道德感，规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，不能不说是程序性制裁机制所促发、诱导的道德风险。值得特别指出的是，我们在考虑这个问题时，还应当注意一个特别的因素：我国司法人员所处的有着高度外部压力的职业环境。周永康指出，“发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任”，“政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”[32]在此情况下，如果以庸俗实用主义的态度对待政治层面的维护社会稳定的要求，各级公安司法机关必然将“维稳”视为是至高无上的刚性约束，这必然给司法人员造成相当的心理压力，从而强化了程序性制裁机制诱发司法人员实施不当行为的动机的道德风险。

　　三、程序性制裁机制之弊的应对举措

　　我国必然走向刑事诉讼精细立法的方向，遵循程序法定主义，全面建立程序性制裁机制，这是历史的必然。不过，在这个前提下，我国应当正视程序性制裁机制的缺陷，采取措施加以应对。当然，最为重要的举措是改良我国整体的刑事诉讼机制以及更为宏观的政治、经济与文化体制，清除历史共业的遗毒，这是使程序性制裁机制真正发挥慑止作用的前提。也就是说，使程序性制裁走出效益困局的根本出路，还是在刑事诉讼机制之外。不过，这并非本文所能够探讨的问题。本文要研究的，是在程序性制裁无基本慑止效应的前提下如何进行内部的改良，使其不致被盲目、抽象地适用，从而尽可能地减缓道德风险之弊。笔者认为，可以采取的措施主要包括如下两项：第一，在程序性制裁机制中引入无害错误的分析环节，使这种机制中同时存在“制裁”与“容忍”的双重视角与双重分析机制，将特定的违法行为确定为无害错误，从而使之不承受程序性制裁措施，由此克制程序性制裁天然的反实质正义的倾向；第二，确立利益权衡原则，对违法行为予以区别处理，使人民法院可以适当考虑更多影响实质正义与程序正义之平衡的因素，更为灵活地回应一时一地之民意，这样可以在一定程度上克制程序性机制可能被机械适用、抽象适用与盲目适用的弊端。

　　[一]重视实质正义：在程序性制裁机制中引入“无害错误”的分析环节

　　1.无害错误的定义

　　在美国刑事诉讼中，存在着相当细致、精巧的无害错误分析与处理机制。[33]其经典表述之一来自于美国联邦刑事诉讼规则第52条[a]项，“任何不影响重要权利的错误、缺陷、不一致或者矛盾，应当予以忽略”。笔者认为我国应当在程序性制裁机制中引入无害错误分析的环节。无害错误是指司法人员并未影响人民法院正确判决的程序性违法行为。在程序上容忍这样的无害错误，意味着不单纯因为司法人员违法而影响其诉讼行为的应有效力。这一表述其实是渊源于我国修改前的刑诉法第138条之规定，即“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。之所没有采用现行刑诉法第191条中“可能影响公正审判”的表述，是因为它对程序正义过分强调，如果不顾现实条件及其负作用勉强适用，反而可能在实践中流于形式。[34]笔者认为，对“并未影响人民法院正确判决”的程序性违法行为，应当进一步解释如下：司法人员的违法行为不影响案件实质正义，同时尚未震惊普通人良知。有些司法人员的违法行为，如刑讯逼供、暴力取证等行为，严重侵犯诉讼参与人权益，冒犯人类基本良知，不必考虑实质正义的问题，应直接推定为有害错误，承受程序性制裁。

　　2.无害错误的认定标准

　　无害错误的认定标准包括两项需同时具备的检验条件：实质正义检验条件与震惊良知检验条件。程序性制裁机制有着天然的反实质正义倾向，所以应当以实质正义之维护作为无害错误分析的基点之一，由此使程序正义与实质正义可以相互规制，不至于使任何一方偏激化、极端化。实质正义亦即实体正义，被追诉人依其实质上的“有罪”或者无辜与否，获得其应有的处理，这种正义实现的主要基础是案件事实被如实、客观认定。在检验案件的实质正义是否获得实现时，应当充分注意除了违法证据之外的其他有罪证据的确实性与充分性，这类似于美国法院分析无害错误的“极充分证据”检验标准。[35]但是，如果过分强调实质正义，就可能出现一些负面效果。在尊重实质正义的前提下，遏制无条件强调实质正义的方法，是确立“震惊良知”的检验标准，即从一般民众的心理出发分析司法人员违法行为的严重性与可责性，看其是否突破民众关于文明、伦理与司法正义的心理底线。这一主观性标准其实是借鉴于美国联邦最高法院关于Rochin v. California案件的判决，有着一定的抽象性，由无害错误的分析者根据某时某地民众的主流价值观进行评判，给公安司法机关回应民意留下较多的空间。必须认识到，在有些案件中，司法人员极为暴虐的违法行为也可能无损于案件的实质正义，在此时如果再单纯依据实质正义检验标准认定这类违法行为是无害错误，势必走向比程序正义意识形态化更坏的另外一个极端。只要司法人员的违法行为足以震惊普通人的良知，那么不管其是否能够收集到足够的客观证据，也不管案件的实质正义是否得以实现，即应认定“影响人民法院正确判决”，必须加以彻底的否定，予以严格的程序性制裁。

　　3.无害错误的审查程序

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作程序，主要包括以下五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证与法庭处理。在这种程序中，控方可以于程序启动时主张相关违法行为构成无害错误，然后于证明阶段对此予以举证证明，最后由法院裁决。当然，程序性制裁不限于非法证据的排除，无害错误的分析程序也不限于前述规定所框定的审查程序。无害错误分析其实是程序性制裁机制中的一个环节，哪里存在程序性制裁机制，哪里就应当存在进行无害错误审查的可能。因此，在一审程序、二审程序、审判监督程序与死刑复核程序中，都有可能存在进行无害错误审查的子程序。在进行无害错误分析时，公安司法机关所有的违法行为，比如公安机关违法讯问或者一审法院剥夺被告人辩护权，都可以成为被审查的对象。在审查程序中，审查者首先认定或者假定被审查的行为是违法行为，然后由检察机关承担其构成无害错误的证明责任。审查者如果最终得出该违法行为并非无害错误的结论，即考虑如何对其进行适当的程序性制裁，否则即在程序上予以容忍。

　　[二]校正机械与抽象适用之弊：遵循利益权衡原则，对违法行为区别对待

　　1.遵循利益权衡原则

　　立法者在构建程序性制裁制度时，有两种方法可资选用：一种方法是制定较为机械的概括规则，同时以特定例外作为补充；另外一种方法是遵循利益权衡原则，即将公共利益、被害人利益与被追诉人利益进行对比以做选择，注重分析某具体案件的所有相关事实与情节。很明显，后一种方法更为灵活，给处理案件的司法机关更大的裁量空间，使其可以考虑更为详尽的情由，更能平衡实质正义与程序正义之间的关系。美国采取的是第一种方法，当法院发现警察违反了搜查与扣押规则，除存在例外情形，将所有的证据加以排除。加拿大则与其不同，一旦证明存在违宪行为，法院进行有着自由裁量余地的分析来确定证据的可采性。法院考虑三个要素，第一，采纳该证据是否会影响到审判公正。如果证据为实物证据，那么相对于警察以胁迫的方式取得供述，对审判公正性的影响就会小得多；第二，如果采纳证据不会影响审判公正，法院就要权衡违宪的严重程度，由此确保并不因为宽容警察的不当行为而使司法系统受到玷污；第三，法院检验证据排除的效果，即法律体系的声誉是因为排除证据，还是因为采纳证据而遭受更严重的损害。[36]很明显，加拿大法院比较重视不同利益之间的权衡，强调法院处置的灵活性。借鉴域外经验，笔者认为，要减少机械、绝对适用程序性制裁的可能，我国应当在程序性制裁机制中确立利益权衡原则，可以在刑诉法中规定，“除法律另有规定外，人民法院应当平衡社会公共利益、当事人利益与其他诉讼参与人利益，对违法司法行为的效力及相关证据的证据能力予以认定。”它与一刀切式的机械规定相比，固然显得较为模糊，不如其确定、清晰与具有更强的可预测性，但是正如富勒所讲的那样，“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更有害。”[37]遵循利益权衡原则的方法，注意分析案件的所有相关情节，重视实质的公正，否定对某些价值意识形态化的坚持，有着一些明显的优点：第一，绝大多数的“有罪”的被告人，不会因为证据排除获得侥幸的、不公平的收益。这种处理结果符合社会公众通行的道德观，易于获得公众的认可与支持；第二，使公安司法机关对公众处于变化之中的价值偏好保持良好的回应能力，从而以积极地顺从民意来体现出民主社会的真谛；第三，更能给公安司法机关实现实质正义留出自由裁量的空间，所以就能有效减轻其不能实现正义的无力感与负疚感，减少其为避免令人厌恶的结果而曲解法律本意、歪曲案件事实与说谎的可能。

　　2.类型化司法人员的违法行为予以区别处理

　　在构建程序性制裁机制时，应当结合案件的具体情况，对司法人员的不同违法行为进行类型化分析，适用区别处理的原则，选择宽严不一的、具体的与灵活的应对态度。陈瑞华教授也认可这种区别化处理的方法，他心目中的程序性制裁并非针对司法人员所实施的任何违法行为，“刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的‘程序性违法行为’，而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为”，“离开了公共侵权的属性，程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质，而在受到程序性制裁方面就不具有充分的正当性。”[38]林喜芬博士也提出，应当科学合理地改善程序性制裁机制体系，实现程序性制裁的宽严相济。[39]对不同的违法行为进行程序性制裁应秉持的区别态度，可以通过如下方法得以实现：第一，将某些非法司法行为直接推定为有害错误，对其不必进行无害错误分析。这相对于可承受无害错误分析的非法行为，意味着得到更为严厉的制裁；第二，在进行无害错误分析时，可以设置宽严不一的认定标准。比如前述“不影响案件的实质正义”与“未震惊普通人良知”都是较为抽象的表达，审查者可以针对不同的违法行为进行不同的解释以求区别对待；第三，设计有着分层性与针对性的程序性制裁措施体系，比如终止诉讼相对于程序倒流而言即有着更为严厉的制裁效力。影响对违法司法行为进行类型化并进行区别处理的因素较多，比如：被追诉人所实施犯罪是否重罪、是否采用暴力犯罪手段、可能接受的刑罚是否为死刑；司法人员不同的违法行为是否损害刑事诉讼认定事实的功能，是否违背普通人良知；司法人员所侵犯的权利是否为基本权利；违法司法行为涉及到的证据是否为实物证据，等等。只有这样才可以更好地关照实质正义，从而照顾到被害人的正当利益、控诉机关的控诉利益与社会民众的合理诉求。当然，诸如刑讯逼供等严重侵犯人权的行为，应当直接被推定为有害错误，承受程序性制裁，无害错误分析环节之引入丝毫不影响程序性制裁机制在这方面发挥出重大功能。

　　注释：

　　在我国刑事诉讼中，有着侦查、检察与审判职责的司法人员经常实施一些侵犯诉讼参与人正当权益的非法行为，如刑讯逼供、暴力取证与超期羁押等。为了应对这些非法行为，学术界强调刑事程序的独立价值，要求建立程序性制裁制度。一时间程序性制裁机制被置于神坛之上，承载了较高的期待。对此，张曙博士指出，“由于程序公正的日趋重要，一种新的程序至上的观念逐渐弥散，导致了实体正义的重要性被淡化甚至被虚无。”[1]笔者认为，轻视程序正义是有害的，不过，程序正义意识形态化的倾向将复杂的现实利益冲突与平衡的问题抽象化、简单化、情绪化与片面化，同样是有害的。必须要认识到，程序性制裁机制也存在着缺陷。不管我国司法实践是何等地需要程序正义理念与程序性制裁机制，都不能把目光仅仅聚焦于其价值，而忽视对其缺陷与不足的审视。目前，实务界还存在着强烈的忽视程序正义的情形，严重侵犯公民基本人权的违法职务行为时有发生，佘祥林、赵作海等案件严重挑战了人们的道德底线，但是这些并不妨碍我们在理论上研究程序性制裁机制的缺陷与不足。陈瑞华教授在构建程序性制裁理论时，对程序性制裁的局限性也作出了界定与分析。[2]这种分析有助于在完善我国刑事诉讼立法时摆脱对程序正义的盲目信任，改良程序性制裁机制，避免出现因为巨大的执行成本而被搁置的局面。

　　我国实在法意义上的程序性制裁制度与学术界的构思相比，处于严重滞后的状态，远远没有达到陈瑞华教授所期望的“违反宪法宣告诉讼行为无效，违反程序法宣告其结果无效”、“所有会导致当事人基本权利受到侵害的程序性违法行为，都能受到相应的程序性制裁”的程度。[3]本文所研究的对象是学术意义上的程序性制裁机制，其主要制裁模式包括“非法证据排除规则、诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度及解除羁押制度”，[4]基本原理“在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序”，“这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效甚至裁决无效的方式来进行的”。[5]本文分析主要是从两个角度切入：效益分析与道德评价。所谓效益分析，是指程序性制裁机制适用所带来的收益与支付的成本，进行收益与成本之间的权衡；所谓道德评价，是指依据有着普遍约束力的道德准则对程序性制裁机制及其适用后果进行评判。笔者认为，如果在我国刑事诉讼中机械地、抽象地与绝对地适用程序性制裁机制，将导致效益困局与道德风险。我国在全面建构程序性制裁机制的同时，还应当注意对其进行内部改良，比如引入“无害错误”的分析环节、确立利益权衡原则、对不同类型的程序违法行为进行区别处理，由此平缓其效益困局与道德风险之弊。

　　一、程序性制裁机制的效益困局：从慑止效应的角度

　　[一]慑止效应：程序性制裁机制应有的重要收益

　　程序性制裁机制的慑止效应，或称为威慑效应、吓阻效应，是指通过在个案中对程序性违法行为进行程序性制裁，干预潜在的、不特定的违法司法人员的心理预期，进而对其产生威慑、遏制与制止的效果，以此实现防范其实施违法行为与维护合理的刑事诉讼运作秩序的目的。在美国，非法证据排除的慑止效应受到极大的重视，如美国联邦最高法院首席大法官Roberts指出，搜查或者逮捕是不合理的，并不必然意味着要适用排除规则。这个规则，并不是一项个人的权利，只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人这种实质成本时，方予适用。非法证据排除规则一般是通过其慑止效应护卫第四修正案权利。排除规则的目的是慑止蓄意的、任意的与重大过失的行为，或者在一些情形中慑止反复发生的、系统性的过失行为。[6]不过，在我国学术界，充分考虑到程序性制裁机制的慑止效应的学者不是很多。比如，陈瑞华教授指出，要想真正确立会见权、律师在场权等，必须为其提供有效的救济，一旦被侵犯，应当排除由此得到的证据，这样的权利才真正有意义。[7]很明显，陈教授没有把慑止效应纳入考虑范围之内，没有根据慑止效应的有无及大小来证成证据排除的正当性。笔者认为，我们不仅要提出慑止效应的概念，而且还应将其视为程序性制裁机制应有的重要收益。理由如下：

　　第一，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制成功地给所有的司法人员传递出依法行为的信息，使其效果发挥不再局限于单纯的个案。慑止效应的着力对象是不特定的、广泛的司法人员，使个案中的制裁可以起到样板的作用，所蕴含的训诫信息能够放射到整个刑事司法系统，防止类似的不当行为再次出现，也就是说在具体个案中对特定司法人员进行敲打，受到震动的将是整个司法界。能够发挥出慑止效应的程序性制裁，是以个案意义上的成本付出实现制度建设意义上的规诫效益，其价值是不言而喻的。

　　第二，慑止效应的发挥，意味着程序性制裁机制“备而不用”，从而避免产生巨大的社会成本，这本身即体现出慑止效应的巨大价值。包括非法证据排除在内的程序性制裁，是各种利益相权衡后的一种政策选择，它虽然可能促使司法人员依法行为，但是也有着极大的副作用。这些副作用林林总总，不一而足，笔者于下文中将予以详述。其中之一就是不能有效追诉实质有罪的犯罪嫌疑人、被告人，仍将其置于社会之中，这不仅有损司法机关的声誉，使公众对其丧失信心，同时也可能使免受惩罚的犯罪嫌疑人、被告人继续实施犯罪。这些成本，是社会难以承担的。如果程序性制裁机制得以发挥出慑止效应，意味着相关措施“悬而不用”，可能出现的巨大社会成本就可以被节省。

　　慑止效应作为程序性制裁机制应有的重要收益，在极大程度上决定了该机制是否正当。比如，美国联邦最高法院认为，为了适用排除规则，警察在行为时必须有着充分的故意性，这样对证据的排除才可以有意义地慑止其行为，而且警察的行为应当具有充分的可责性，这样慑止才是值得司法系统由此付出的代价。[8]笔者将借鉴这种方法，分析在我国特殊情境中适用的程序性制裁机制的慑止效应，并将其与相关的成本进行比较。

　　[二]我国程序性制裁机制欠缺慑止效应：以历史共业为分析背景

　　1.历史共业：分析程序性制裁机制慑止效应的背景

　　任何司法人员都是有着利害权衡能力的自然人，都有着趋利避害的本能。程序性制裁机制发挥慑止效应的机理在于，在先的程序性制裁发挥出样板作用，对一般的司法人员及时传递出“违法必究”的可靠、明确的警示信息，从而干预其利害权衡的心理过程，使其形成“违法必究”的稳定心理预期，最终使其行为得到矫正。但是，在我国国情中，不存在使程序性制裁机制发挥样板作用的土壤，司法人员对违法人员受到必然处置也不能形成稳定的心理预期。我国刑事诉讼的突出特点，是存在司法人员普遍性程序性违法的历史共业。梁燕城教授指出，在佛教理论中，所谓业是指人自己造作出自己将要承担的后果。所谓共业，即有情众生共同聚合的造作而招致共同承受的后果。历史共业，说明历史处境由众人共造，而又由众人承担。他用历史共业这个概念表明“集体创造了历史模式，而这模式又反过来形成困局”。[9]按照这种思路，我国刑事诉讼中也存有历史共业。它不是某些司法人员散在地、偶然地实施某种违法行为，而是指一些公安司法机关经由多年形成的普遍违法现象，其产生不能简单归责于某具体的司法人员，其存在也并非只是一时，其涉及面较为广泛，并且反复出现，有着一定的规律性与常态性。这种违法行为虽然在表面上为法律所禁止，或者与正当程序的法律精神相冲突，但是在实践中得到容忍，甚至默认，有的还成为执法、司法的惯例。对这种现象，陈瑞华教授指出，“立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以至于使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设”。[10]这些违法行为与法律的规定相悖，侵犯公民的合法权利，甚至是宪法权利，所以是“业”；其参与主体涉及为数众多的司法人员，所以是“共”业；这种普遍性的、结构性的与常态性的违法行为之产生，有着历史的演进过程，所以是“历史”共业。许多司法人员面对这些历史共业，已无违法的认知，法律的相关禁止规定已对其丧失基本的警示功能。在我国司法实践中，历史共业比较多，佘祥林案件、赵作海案件与杜培武案件等都是明证。我们分析程序性制裁机制的收益与成本，必须要以现存的历史共业为背景，才不会沦为无现实经验关照的纯粹玄思。

　　2.慑止效应阙如：历史共业背景下程序性制裁机制的宿命

　　笔者认为，面对公安司法机关的历史共业，对某一具体诉讼案件中的违法行为进行处置，很难发挥出慑止效应，只能是局限于个案中的制裁。原因在于：

　　第一，司法人员的违法行为不能被及时地发现与必然地处置。要使程序性制裁的慑止效应得以产生，司法人员的违法行为必须能被及时发现，作为样板的“在先制裁”才能够向一般司法人员传递出警示信息。但是，在我国司法实践中，基于历史共业的存在，对司法行为的外在的、确实的与有效的微观监督较为缺乏，使客观存在的违法行为不能被外部及时发现、必然发现，或者被熟视无睹。因此，有针对性的程序性制裁之启动并不是必然的，而是有相当大的偶然性与散在性，普通司法人员可能将个案中的制裁归因于运气欠佳。此外，历史共业也使大规模地、必然地处置司法人员的违法行为成为不可能。我国刑事案件呈高发态势，司法人员犯罪打击能力较弱，违法行为有着一定的多发性与普遍性，在此条件下，必然地、大规模地制裁司法人员的违法行为，可能导致刑事司法体系的崩溃。但是，国家是绝不能容许这样的后果发生的。在我国，就有法官认识到这一点。比如，在吉森林涉嫌受贿罪案件中，二审法院虽然确认检察机关在侦查时采取的强制措施非法，法官本人也认为应当适用非法证据排除规则，但是在撰写裁判文书时却回避了如何处理非法证据的问题，而是不得不指出，“如果仅仅以检察机关非法取证为由，适用非法证据排除规则，可能产生如下后果：已经被判有罪的罪犯提出申诉，称其也是被检察机关以非法限制人身自由的方法获取有罪供述，而法院则是根据其有罪供述作出有罪判决的。这一后果是不堪设想的。”[11]

　　第二，程序性制裁与司法人员个人利益联系较弱，制裁信息的个人警示性差。程序性制裁要发挥慑止效应，“在先处理”传递的信息所含的警示性必须要明确，使受众可以借此产生自己个人利益受到影响的联想。但是，程序性制裁机制本身存在一个很大的缺陷，即程序性制裁与司法人员个人利益联系不是很紧密，所以司法人员可能欠缺矫正其行为的心理动机。在美国，被人们称为“黑暗王子”的Rothwax法官认为，美国现在的有关搜查与扣押的规则是不可行的与无效的。除了极少的例外，警察局并不因为证据遭到排除就制裁警察，或者使其承担责任。警察甚至可能不知道证据被排除。[12]这种情况在我国也是存在的，而且在历史共业的背景下体现得更为突出。我国刑事诉讼某些处理机制，比如审判委员会决定案件与政法委协调案件，责任承担主体不明，程序性制裁就很难与个体司法人员的私人利益挂钩。因为隐藏在模糊主体背后的行为人对任何警示信息的感触都必然是迟钝的，所以，再严厉的程序性制裁也不会发挥出矫正行为的作用。另外，在我国司法实践中，公安司法机关领导对一线办案人员的违法行为普遍持漠视态度，甚至公众对此也较为容忍。司法人员对违法行为得到容忍有着强烈的心理预期。很明显，刑事诉讼中的历史共业，已使程序性制裁的警示信息严重空洞化与虚无化。

　　[三]效益困局：我国程序性制裁机制的“成本”、“收益”权衡

　　程序性制裁机制的收益，自然不限于其慑止效应的充分发挥，也包括其他一些收益，比如“使司法机关避免合伙进行非法行为的污点，并且向人民[非法政府行为的所有潜在受害者]保证，政府不会从其非法行为中获利，从而使严重损毁公众对政府的信任的风险最小化”。[13]不过，相对而言，慑止非法行为这种收益更为现实、更为具体、更为重要。美国联邦最高法院在分析非法证据排除规则时，也只是将慑止效应与成本进行权衡，即证据排除“只有其慑止效应高于放纵有罪的与可能有危险的被告人的实质成本时，方予适用”。[14]在本文中，基于篇幅所限，不再探讨除了慑止效应之外的其他收益，不过在进行“收益—成本”分析时，会把其适当地纳入定性判断之中。

　　前文已表明，基于历史共业的存在，即使我国全面构建程序性制裁机制，也几乎难以取得重要收益——慑止效应。同时，仅仅在个案中适用的程序性制裁有着重大的社会成本的支出。这些社会成本除了笔者于后文阐述的道德风险所引发的社会成本外，还包括如下成本：

　　1.成本之一：可能降低公安司法机关控制犯罪的能力，甚至架空法律

　　就程序性制裁机制来说，即使合理设计与理性适用，有时也可能排除有着客观证明力的证据，影响案件事实的如实认定，甚至无法有效追究客观上有罪者的刑事责任，从而冲击犯罪控制体系。其实，公众对打击犯罪的期求是刚性的，实践之中的刑事诉讼必须采取各种方法，在一定程度上满足这种期求，如果程序性制裁机制降低打击犯罪的程度到民众不能容忍的地步，就必然出现陈瑞华教授所讲的“刑事程序失灵”的现象。[15]在实践中，打击犯罪的需要往往使纸面上的“保障人权”的机制被架空，对此，我们可以以“同情性理解”的态度从我国刑诉法初次修改后在实践中被大力抵制获得例证，还可以从域外获得启示：被视为美国文化象征的米兰达警告机制在相当程度上被规避与架空。美国学者Weisselberg教授指出，自米兰达案件作出判决后的四十多年的时间里，联邦最高法院有力地鼓励警察在实践中规避米兰达防护措施。证据表明，作为一种保护性机制，米兰达机制大体上已经死亡。[16]这些告诉我们，程序性制裁机制可能会处于失灵的状态，而如果法律已经制定却被迫搁置，很明显会使民众对法治的信仰受到极大的损害。

　　2.成本之二：可能进行无谓的程序倒流，有损诉讼效率

　　在我国，保持较高的诉讼效率是社会现实对刑事司法系统提出的重大要求。不区分具体情形，一律对司法人员的违法行为进行程序性制裁，必然导致无谓的程序倒流，从而降低诉讼效率。诉讼效率的降低会进一步产生其他一些不利后果：第一，它会使司法资源显得更为稀缺与紧张，甚至会挤占处理严重犯罪案件的人力与物力资源，这在我国公安司法机关办案任务极为繁重的情况下更是如此；第二，无视第一次处理的证据与事实情况，无谓地程序倒流，会使第二次处理机械地重复大部分原先的行为。司法人员明知最终的结果不会发生改变，依然装腔作势地举证、质证与辩论，这本身就具有一种伪善的色彩。其后果即如美国联邦最高法院指出的那样，“若不论错误对判决结果的影响为何，即一律发回更审，只会鼓励当事人滥用司法资源，导致人民对司法的鄙视”；[17]第三，对当事人也有着负面影响。因为刑事诉讼的进行必然需要当事人的参与，如果因为技术原因对实质问题早已明确的案件重复处理，也会给当事人增加讼累，甚至“在客观上可能延长被告人的羁押期限”，或“可能使被告人处于更加危险的境地”。[18]这些都可以看成程序性制裁机制因为降低诉讼效率而导致的社会成本。

　　3.成本之三：可能背离民意，损害民众对司法体系的信任

　　李浩教授针对民事诉讼中的“唯程序论”指出，“如果对当事人说，进行民事诉讼主要是为了追求程序上的利益，感受程序公正带来的快乐，他们一定会感到一头雾水。”[19]其实，在刑事诉讼中，民众有着期望获得实质正义的强烈心理诉求。张曙博士经过实践调研发现，“当事人在刑事诉讼中参与诉讼的出发点和最终落脚点都在于得到一个公正的实体结果”，“当事人作为诉讼主体参与刑事诉讼，不可能单纯为了参与而参与，在参与刑事诉讼的背后，都有着其实体利益的考量”。[20]笔者认为，民众的认识与偏好或许在法理上有着不甚妥当之处，但是他们有权要求立法机关与司法机关尊重这种价值定位与选择，有权要求制定与执行反映自己价值偏好的刑事诉讼规则，这正如苏力教授所指出的那样，中国的法治“必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致，尽管未必能完全一致”。[21]反观程序性制裁机制，可以发现它有着固有的反实质正义的倾向，如果仅仅在个案中比较极端地适用，可能出现这种结局：有些案件有“看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线”。[22]这即是背离民意，有违民主原则。在程序性制裁机制无法发挥慑止效应的背景中，公安司法机关在尊重民主与进行程序性制裁之间面临两难选择：或者只是在纯粹的个案中排除有着证明力的证据，宣判实质有罪的被告人无罪，这会冲击公正底线，冒犯公众情感，损害民众对刑事司法体系的信任；或者为规避前述后果，曲解法律含义、虚假认定事实，以不合理的手段追求相对合理的实体结果。这两种选择，无论哪一种，都是弊大于利。

　　由前述可知，在我国现行情况下，如果将学术界所理解的程序性制裁机制付诸实施而不进行合理的设计，既发挥不了宏观意义上的慑止效应，又可能出现许多负面效果，需支付巨大的社会成本。当然，我们无法对成本支出与所得收益进行精确的量化对比，但是面对如此巨大的社会成本与慑止效应阙如的现实，必然会产生如下疑虑：这样的成本果真是值得付出的吗？笔者的判断是，程序性制裁机制所取得的收益低于其社会成本支出，这种窘境即是该机制的效益困局。

　　二、程序性制裁机制的道德风险

　　程序性制裁机制如欲在我国刑事诉讼中得到顺畅的适用，并且得到社会公众的认可与支持，必须通过伦理评价，受制于道德规制。通不过基本伦理评价的制度，必然在“合法性”上存在缺陷，得不到公众的理解与接纳。程序性制裁机制有着固有的反实质正义的倾向，就其本性而言易于机械适用与抽象适用，存在相当大的道德风险。

　　[一]道德风险之一：损害被害人期望利益，使被害人工具化

　　被害人对公安司法机关有着一定的合理预期，比如公安司法机关依据案件事实处理案件、对实质有罪的被追诉人进行惩罚等。这种合理预期是被害人朴素情感的体现，蕴含着其根本利益，被害人也正是因为这种期望，放弃对私力救济的选择。但是，程序性制裁机制恰恰有着鲜明的功利性，在某些情形中无顾案件的客观事实与实质正义，损害被害人的期望利益，而这样做却是为了实现维护司法声誉、整肃警纪或者为被追诉人提供救济的目的。此时的被害人实际上、客观上已成为国家追求刑事政策的手段，被严重地工具化。康德指出，“人是一个可尊敬的对象，这就表示我们不能随便对待他。他不纯粹是主观目的，并不纯粹因为是我们行为的结果而有价值，他乃是一种客观目的，是一个自身就是作为一个目的而存在的人，我们不能把他看成只是达到某种目的手段而改变他的地位。”[23]程序性制裁机制将被害人作为实现特定刑事政策的手段，违反了“人是目的”的道德伦理准则。

　　克林顿认为：“两百年前，我们的立国之父认为，政府绝对不能仅仅因为人们是被指控的犯罪人就践踏其权利。如今，我们则要确保在继续保障被追诉人权利的同时，政府并不去践踏被害人的权利。”[24]这种观点切中美国刑事诉讼之弊，对我国一些将被追诉人权利保障意识形态化的学者而言，有当头棒喝的警醒之效。罗尔斯指出，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益为名，也不可逾越。”[25]与此相类似，被害人在刑事案件据事实进行处理的方面，享有正当的权益，这也是一种不可侵犯的权益，如果以整肃警纪甚或维护法治的名义而加以侵犯，那么正义也将不复存在。从伦理的层面上看，被害人不能因为“警察的过错”而丧失自己在刑事诉讼中的实质正义，否则他所处的刑事诉讼是不道德的，但是程序性制裁机制恰恰具有这种使被害人工具化的道德风险。

　　[二]道德风险之二：使不同的被追诉人不能获得应有对待，违反公平原则

　　郑立新教授认为，无论将公平、正义理解成一种精神取向，还是一种制度安排，其最根本的精神实质是保证人们获得其应得的东西，这种东西或者是利益或者是损害，正如古罗马法学家乌尔比安认为的那样，正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。[26]李林研究员引用彼彻姆的观点指出，公平一词常被用来解释正义，对正义的理解和认识，往往表现为一种“应当”的道德评价，与正义的一般意义最为切近的内涵是应得的赏罚，一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么这种行为便是正义的行为。[27]从这个角度来看，程序性制裁机制难以通过依据公平原则进行的道德评判：在排除非法实物证据时，程序性制裁有可能对无辜者毫无利益可言，同时却使实质“有罪”的人员侥幸受益，这体现出任何国家的程序性制裁机制内在的道德困局。美国学者Harris指出，当警察进行非法的搜查与扣押，不管是不是在客观上发现了证据，其行为都是违法的，但是只有那些警察通过搜查与扣押获得证据的当事人，才可能借助证据排除规则获得救济。对无辜的人们来说，警察不会获得任何证据，也不会对其提出指控，也就不存在可以让法院排除的证据，因此，无辜的当事人从证据排除规则这里得不到任何的利益。[28]另外，在被告人涉嫌占有违禁品的案件中，被告人请求排除的非法证据，即有着客观性的违禁品，可能是主要的有罪证据，有时甚至是唯一的证据。假如法院排除这些证据，被告人虽然明显实施了犯罪，但是却可以逃脱制裁，这意味着证据排除规则扭曲了审判程序认定案件事实的功能，不值得同情的当事人得到了不应有的侥幸收益。[29]这位美国学者指出的事实，在我国刑事诉讼中也是存在的。通过程序性制裁排除有着客观证明力的实物证据，实质无辜与客观“有罪”的被追诉人得到了其不应得到的对待，很明显，这有违公平原则，导致道德风险的产生。

　　[三]道德风险之三：促使司法人员实施不当行为

　　认可程序性制裁机制的人们，总是假设司法人员面对漠视实质正义的案件处理方式无动于衷，对被害人工具化与被追诉人获得侥幸利益完全认可。其实，这种假设是不能成立的。为了实现有着相当实质合理性的案件处理结果，司法人员有着强大的心理动机规避程序性制裁，他们所采取的不当行为，如规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，客观上正是为程序性制裁所促使而实施。美国学者Harris指出，法官与其他公民一样，有时会发现实质有罪的被告人因为排除规则而侥幸受益是难以接受的，可能在审理中试图规避这个结果的出现，从而可能对事实持一种变通的理解，由此认定警察的相关行为符合现行法律的规定。更为糟糕的是，审判法院与上诉法院在作判决或者撰写意见书时歪曲法律，以避免排除证据。[30]美国学者Wilson也认为，排除规则可能时常鼓励警察说谎，来掩盖侵犯被追诉人权利的事实。因为适用证据排除规则可能导致有罪人员获释的严重后果，警察在某些案件中断定，为了避免适用这一规则，说谎是正当的。[31]这种情况，很明显在我国出现的可能性也是巨大的。司法人员基于追究实质“有罪”的被追诉人的刑事责任这种朴素的道德感，规避法律、曲解法律、歪曲事实与说谎，不能不说是程序性制裁机制所促发、诱导的道德风险。值得特别指出的是，我们在考虑这个问题时，还应当注意一个特别的因素：我国司法人员所处的有着高度外部压力的职业环境。周永康指出，“发展是硬道理，是第一要务；稳定是硬任务，是第一责任”，“政法战线要切实担负起维护党的执政地位、维护国家安全、维护人民权益、确保社会大局稳定的首要政治任务。”[32]在此情况下，如果以庸俗实用主义的态度对待政治层面的维护社会稳定的要求，各级公安司法机关必然将“维稳”视为是至高无上的刚性约束，这必然给司法人员造成相当的心理压力，从而强化了程序性制裁机制诱发司法人员实施不当行为的动机的道德风险。

　　三、程序性制裁机制之弊的应对举措

　　我国必然走向刑事诉讼精细立法的方向，遵循程序法定主义，全面建立程序性制裁机制，这是历史的必然。不过，在这个前提下，我国应当正视程序性制裁机制的缺陷，采取措施加以应对。当然，最为重要的举措是改良我国整体的刑事诉讼机制以及更为宏观的政治、经济与文化体制，清除历史共业的遗毒，这是使程序性制裁机制真正发挥慑止作用的前提。也就是说，使程序性制裁走出效益困局的根本出路，还是在刑事诉讼机制之外。不过，这并非本文所能够探讨的问题。本文要研究的，是在程序性制裁无基本慑止效应的前提下如何进行内部的改良，使其不致被盲目、抽象地适用，从而尽可能地减缓道德风险之弊。笔者认为，可以采取的措施主要包括如下两项：第一，在程序性制裁机制中引入无害错误的分析环节，使这种机制中同时存在“制裁”与“容忍”的双重视角与双重分析机制，将特定的违法行为确定为无害错误，从而使之不承受程序性制裁措施，由此克制程序性制裁天然的反实质正义的倾向；第二，确立利益权衡原则，对违法行为予以区别处理，使人民法院可以适当考虑更多影响实质正义与程序正义之平衡的因素，更为灵活地回应一时一地之民意，这样可以在一定程度上克制程序性机制可能被机械适用、抽象适用与盲目适用的弊端。

　　[一]重视实质正义：在程序性制裁机制中引入“无害错误”的分析环节

　　1.无害错误的定义

　　在美国刑事诉讼中，存在着相当细致、精巧的无害错误分析与处理机制。[33]其经典表述之一来自于美国联邦刑事诉讼规则第52条[a]项，“任何不影响重要权利的错误、缺陷、不一致或者矛盾，应当予以忽略”。笔者认为我国应当在程序性制裁机制中引入无害错误分析的环节。无害错误是指司法人员并未影响人民法院正确判决的程序性违法行为。在程序上容忍这样的无害错误，意味着不单纯因为司法人员违法而影响其诉讼行为的应有效力。这一表述其实是渊源于我国修改前的刑诉法第138条之规定，即“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。之所没有采用现行刑诉法第191条中“可能影响公正审判”的表述，是因为它对程序正义过分强调，如果不顾现实条件及其负作用勉强适用，反而可能在实践中流于形式。[34]笔者认为，对“并未影响人民法院正确判决”的程序性违法行为，应当进一步解释如下：司法人员的违法行为不影响案件实质正义，同时尚未震惊普通人良知。有些司法人员的违法行为，如刑讯逼供、暴力取证等行为，严重侵犯诉讼参与人权益，冒犯人类基本良知，不必考虑实质正义的问题，应直接推定为有害错误，承受程序性制裁。

　　2.无害错误的认定标准

　　无害错误的认定标准包括两项需同时具备的检验条件：实质正义检验条件与震惊良知检验条件。程序性制裁机制有着天然的反实质正义倾向，所以应当以实质正义之维护作为无害错误分析的基点之一，由此使程序正义与实质正义可以相互规制，不至于使任何一方偏激化、极端化。实质正义亦即实体正义，被追诉人依其实质上的“有罪”或者无辜与否，获得其应有的处理，这种正义实现的主要基础是案件事实被如实、客观认定。在检验案件的实质正义是否获得实现时，应当充分注意除了违法证据之外的其他有罪证据的确实性与充分性，这类似于美国法院分析无害错误的“极充分证据”检验标准。[35]但是，如果过分强调实质正义，就可能出现一些负面效果。在尊重实质正义的前提下，遏制无条件强调实质正义的方法，是确立“震惊良知”的检验标准，即从一般民众的心理出发分析司法人员违法行为的严重性与可责性，看其是否突破民众关于文明、伦理与司法正义的心理底线。这一主观性标准其实是借鉴于美国联邦最高法院关于Rochin v. California案件的判决，有着一定的抽象性，由无害错误的分析者根据某时某地民众的主流价值观进行评判，给公安司法机关回应民意留下较多的空间。必须认识到，在有些案件中，司法人员极为暴虐的违法行为也可能无损于案件的实质正义，在此时如果再单纯依据实质正义检验标准认定这类违法行为是无害错误，势必走向比程序正义意识形态化更坏的另外一个极端。只要司法人员的违法行为足以震惊普通人的良知，那么不管其是否能够收集到足够的客观证据，也不管案件的实质正义是否得以实现，即应认定“影响人民法院正确判决”，必须加以彻底的否定，予以严格的程序性制裁。

　　3.无害错误的审查程序

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作程序，主要包括以下五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证与法庭处理。在这种程序中，控方可以于程序启动时主张相关违法行为构成无害错误，然后于证明阶段对此予以举证证明，最后由法院裁决。当然，程序性制裁不限于非法证据的排除，无害错误的分析程序也不限于前述规定所框定的审查程序。无害错误分析其实是程序性制裁机制中的一个环节，哪里存在程序性制裁机制，哪里就应当存在进行无害错误审查的可能。因此，在一审程序、二审程序、审判监督程序与死刑复核程序中，都有可能存在进行无害错误审查的子程序。在进行无害错误分析时，公安司法机关所有的违法行为，比如公安机关违法讯问或者一审法院剥夺被告人辩护权，都可以成为被审查的对象。在审查程序中，审查者首先认定或者假定被审查的行为是违法行为，然后由检察机关承担其构成无害错误的证明责任。审查者如果最终得出该违法行为并非无害错误的结论，即考虑如何对其进行适当的程序性制裁，否则即在程序上予以容忍。

　　[二]校正机械与抽象适用之弊：遵循利益权衡原则，对违法行为区别对待

　　1.遵循利益权衡原则

　　立法者在构建程序性制裁制度时，有两种方法可资选用：一种方法是制定较为机械的概括规则，同时以特定例外作为补充；另外一种方法是遵循利益权衡原则，即将公共利益、被害人利益与被追诉人利益进行对比以做选择，注重分析某具体案件的所有相关事实与情节。很明显，后一种方法更为灵活，给处理案件的司法机关更大的裁量空间，使其可以考虑更为详尽的情由，更能平衡实质正义与程序正义之间的关系。美国采取的是第一种方法，当法院发现警察违反了搜查与扣押规则，除存在例外情形，将所有的证据加以排除。加拿大则与其不同，一旦证明存在违宪行为，法院进行有着自由裁量余地的分析来确定证据的可采性。法院考虑三个要素，第一，采纳该证据是否会影响到审判公正。如果证据为实物证据，那么相对于警察以胁迫的方式取得供述，对审判公正性的影响就会小得多；第二，如果采纳证据不会影响审判公正，法院就要权衡违宪的严重程度，由此确保并不因为宽容警察的不当行为而使司法系统受到玷污；第三，法院检验证据排除的效果，即法律体系的声誉是因为排除证据，还是因为采纳证据而遭受更严重的损害。[36]很明显，加拿大法院比较重视不同利益之间的权衡，强调法院处置的灵活性。借鉴域外经验，笔者认为，要减少机械、绝对适用程序性制裁的可能，我国应当在程序性制裁机制中确立利益权衡原则，可以在刑诉法中规定，“除法律另有规定外，人民法院应当平衡社会公共利益、当事人利益与其他诉讼参与人利益，对违法司法行为的效力及相关证据的证据能力予以认定。”它与一刀切式的机械规定相比，固然显得较为模糊，不如其确定、清晰与具有更强的可预测性，但是正如富勒所讲的那样，“一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更有害。”[37]遵循利益权衡原则的方法，注意分析案件的所有相关情节，重视实质的公正，否定对某些价值意识形态化的坚持，有着一些明显的优点：第一，绝大多数的“有罪”的被告人，不会因为证据排除获得侥幸的、不公平的收益。这种处理结果符合社会公众通行的道德观，易于获得公众的认可与支持；第二，使公安司法机关对公众处于变化之中的价值偏好保持良好的回应能力，从而以积极地顺从民意来体现出民主社会的真谛；第三，更能给公安司法机关实现实质正义留出自由裁量的空间，所以就能有效减轻其不能实现正义的无力感与负疚感，减少其为避免令人厌恶的结果而曲解法律本意、歪曲案件事实与说谎的可能。

　　2.类型化司法人员的违法行为予以区别处理

　　在构建程序性制裁机制时，应当结合案件的具体情况，对司法人员的不同违法行为进行类型化分析，适用区别处理的原则，选择宽严不一的、具体的与灵活的应对态度。陈瑞华教授也认可这种区别化处理的方法，他心目中的程序性制裁并非针对司法人员所实施的任何违法行为，“刑事诉讼法所要制裁的并不是技术意义上的‘程序性违法行为’，而应当是那些严重侵犯公民权利甚至宪法权利的行为”，“离开了公共侵权的属性，程序性违法就可能带有技术性违法和手续性违法的性质，而在受到程序性制裁方面就不具有充分的正当性。”[38]林喜芬博士也提出，应当科学合理地改善程序性制裁机制体系，实现程序性制裁的宽严相济。[39]对不同的违法行为进行程序性制裁应秉持的区别态度，可以通过如下方法得以实现：第一，将某些非法司法行为直接推定为有害错误，对其不必进行无害错误分析。这相对于可承受无害错误分析的非法行为，意味着得到更为严厉的制裁；第二，在进行无害错误分析时，可以设置宽严不一的认定标准。比如前述“不影响案件的实质正义”与“未震惊普通人良知”都是较为抽象的表达，审查者可以针对不同的违法行为进行不同的解释以求区别对待；第三，设计有着分层性与针对性的程序性制裁措施体系，比如终止诉讼相对于程序倒流而言即有着更为严厉的制裁效力。影响对违法司法行为进行类型化并进行区别处理的因素较多，比如：被追诉人所实施犯罪是否重罪、是否采用暴力犯罪手段、可能接受的刑罚是否为死刑；司法人员不同的违法行为是否损害刑事诉讼认定事实的功能，是否违背普通人良知；司法人员所侵犯的权利是否为基本权利；违法司法行为涉及到的证据是否为实物证据，等等。只有这样才可以更好地关照实质正义，从而照顾到被害人的正当利益、控诉机关的控诉利益与社会民众的合理诉求。当然，诸如刑讯逼供等严重侵犯人权的行为，应当直接被推定为有害错误，承受程序性制裁，无害错误分析环节之引入丝毫不影响程序性制裁机制在这方面发挥出重大功能。




【作者简介】
蒋鹏飞，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]张曙：“刑事程序公正的心理学分析”，载《政法论坛》2009年第1期。
[2]陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第210-228页。
[3]陈瑞华：“近年来刑事司法改革的回顾与反思”，载《国家检察官学院学报》2008年第1期；陈瑞华：“程序性制裁制度研究”，载《中外法学》2003年第4期。
[4]同注[2]，第163-187页。
[5]陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第209页。
[6]See Herring v. United States, 2009 U.S. Lexis 581[2009].
[7]陈瑞华：“近年来刑事司法改革的回顾与反思”，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。
[8]同注[2]。
[9]梁燕城著：《破晓年代后现代中国哲学的重构》，东方出版中心1999年版，第258-260页。
[10]陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期。
[11]彭光华、杨坚：“吉森林受贿案”，载胡云腾主编：《人民法院案例选[2005年第3辑]》，人民法院出版社2005年版，第20页。
[12]See Daniel J. Didier, “Book Review: Guilty: The Collapse of Criminal Justice”, in Western State University Law Review[1996], pp. 195-196.
[13]See Herring v. United States, 2009 U. S. Lexis 581[2009][Ginsburg, J. , dissenting].
[14]See Herring v. United States, 2009 U. S. Lexis 581[2009].
[15]陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期。
[16]See Charles Weisselberg, “Mourning Miranda”, in California Law Review[2008], p. 1521.
[17]王兆鹏著：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2002年版，第267页。
[18]汪海燕：“论刑事程序倒流”，载《法学研究》2008年第5期。
[19]李浩：“实体公正与程序公正：偏差与回归”，载《人民法院报》2008年7月15日。
[20]张曙：“刑事程序公正的心理学分析”，载《政法论坛》2009年第1期。
[21]苏力：“既然当了和尚，那就撞好自己的钟”，载《北方法学》2007年第4期。
[22]苏力：“经验地理解法官的思维和行为——波斯纳《法官如何思考》译后”，载《北方法学》2009年第1期。
[23]转引自宋建林主编：《精神的遨游世界思想名家传世精品》，改革出版社1999年版，第171页。
[24]William J. Clinton, “Remarks Announcing Support for a Constitutional Amendment on Victims Rights”, in Weekly Compilation of Presidential Documents[1996], p. 1136.
[25][美]罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[26]郑立新著：《现代市场经济效率的伦理分析》，湖南人民出版社2007年版，第190页。
[27]李林：“民主立法与公众参与”，载//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2616，2010年5月20日。
[28]See David A. Harris, “How Accountability-Based Policing Can Reinforce or Replace the Fourth Amendment Exclusionary Rule”, in Ohio State Journal of Criminal Law[2009], pp. 192-193.
[29]Id, at 190.
[30]Id, at 192.
[31]See Melanie D. Wilson, “An Exclusionary Rule for Police Lies”, in American Criminal Law Review[2010], pp. 44-45.
[32]周永康：“坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者”，载《求是》2008年第15期。
[33]王兆鹏著：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2002年版，第265-295页。
[34]蒋鹏飞：“美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示”，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[35]王兆鹏著：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2002年版，第271-273页。
[36]See David A. Harris, “How Accountability-Based Policing Can Reinforce or Replace the Fourth Amendment Exclusionary Rule”, in Ohio State Journal of Criminal Law[2009], p. 208.
[37][美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第76页。
[38]陈瑞华：“程序性制裁制度研究”，载《中外法学》2003年第4期。
[39]林喜芬：“‘程序性制裁理论’的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点”，载《南京师范大学学报[社会科学版]》2010年第2期。张曙：“刑事程序公正的心理学分析”，载《政法论坛》2009年第1期。