【出处】《西部法学评论》2010年6期
【摘要】程序回转之所以成为诉讼法领域需要研究的问题，是因为存在一些类似检察院退回公安机关处理和二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审等争议较大又在司法实践中大量存在的回转现象。就此二者的共性而言，它们既是公检法机关应对法律空白或漏洞的变通方法，也是公检法机关为规避绩效考核的负面评价而达成的执法交易，还是检法机关处理某些棘手案件时转移压力的技术手段。可以从不成熟的司法科层制下的功利主义诉求、为熟人或同侪可以无原则地变通规则的传统处世哲学、绩效考核的负效应三个方面对其进行反思和规制。
【关键词】程序回转；退回公安机关处理；发回重审；变通思维；绩效考核
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、“程序回转”何以成为一个问题

　　刑事诉讼中的“程序回转”，又称“程序倒流”或“程序回逆”[1]，是指刑事诉讼中，由于某些法定或非法定原因，诉讼行为退回到前面的诉讼阶段重新履行程序。程序回转在刑事诉讼立法和司法实践中大量存在。根据回转的主导机关不同，程序回转可以分为检察院主导的程序回转和法院主导的程序回转。[2]检察院主导的程序回转包括检察机关在审查起诉阶段将案件退回公安机关补充侦查，或者退回公安机关处理；在审判阶段退回补充侦查，或者撤回起诉。法院主导的程序回转包括二审法院以事实不清、证据不足为由的发回重审和以违反法定程序为由的发回重审，此外还包括再审阶段的发回重审和死刑复核阶段最高人民法院的发回重审等。

　　（一）刑事诉讼程序原则上不应当回转

　　1.程序运行应当注重经济合理性。经济合理性是指在资源有限的前提下，应尽可能地节省成本，实现利益最大化。刑事诉讼程序设置也不例外，作为国家追究犯罪、保障人权的重要阵地，国家资源投入的有限性和彻底追究犯罪、保障人权的程序设置目的呈现出必然的供求矛盾态势，这就意味着刑事程序的设置必须注重经济合理性，从而实现诉讼效益的最大化。一般说来，人们往往以诉讼周期的长短、诉讼程序的繁简以及司法资源是否得到合理配置等标准来评价刑事诉讼过程的经济合理性。{1}显而易见，从理论上说，程序按照诉讼的逻辑发展顺序运行下去，尽可能经过最少的环节，没有任何回转或反复，是最符合诉讼经济要求的。程序回转意味着某些步骤、手续要重新再来，诉讼主体投入的精力、时间和耗费的司法资源都可能翻倍，这必然使诉讼程序趋于复杂，诉讼成本增加，诉讼周期延长，诉讼效率降低。因此除非具有相当正当的理由，无论是立法对程序的设置还是司法实践中对法定程序的践行，程序原则上都不应当回转。

　　2.程序进程应当具有抑制恣意性。刑事诉讼是国家权力与个人权利的对峙。刑事诉讼中的诉讼主体按照对程序推进的掌控程度，可以分为程序的主导者和非主导者两种，公权力机关一般对程序推进具有较强的掌控力，属于程序的主导者，当事人等其他诉讼参与人则属于程序的非主导者。而刑事诉讼所涉及的恰恰是以犯罪嫌疑人、被告人为代表的程序非主导者的生命权、人身自由权等重要基本权利。公权力机关诉讼行为的反复无常必将导致当事人基本权利处于不确定状态，增加受损几率。所以抑制公权力的恣意性，使程序变得可预期、可信赖、有权威正是刑事程序法的重要宗旨之一。正如学者季卫东所指出的，“程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理”，程序具有“作茧自缚”效应。{2}程序就是通过其有序性来实现这种效应的。诉讼程序是一个不断向前推进的有序的诉讼行为过程，其一旦启动，就要依法定的次序一个阶段一个阶段地进行下去，具有特定的时空连续性和前后次序性。以刑事诉讼为例，从侦查、提起公诉、第一审审判程序、一审判决，再到上诉及其后的程序，整个过程是一个逻辑性极强的“法的空间”{3}形成过程，在一般情况下任何诉讼主体都不应打破这种有序性，制造程序上的繁复和混乱。诉讼程序的有序性保证了“法的空间”内的诉讼行为和结果具有较强的可预期性。随着刑事程序的展开，程序参与者，特别是程序的主导者的行为应当越来越受限制，其具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能被随便推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为不可动摇的真正的过去，”{2}19从而实现抑制公权力恣意性的功能，体现程序自身的严肃性和权威性。从这个意义上说，刑事程序原则上不能回转作为一个原则有着“程序既判力”的意味。

　　（二）在必要情形下应当允许程序回转

　　综上所述，从经济合理性和抑制公权力恣意性的角度考量，刑事诉讼程序不应当出现回转。但在必要情形下仍应当允许程序回转，笔者认为必要情形至少有以下两种：其一，权利救济需要。经济合理性只是诉讼程序的重要价值之一，而权利救济是程序另一重要价值——公正的应有之义，当事人基本诉讼权利在诉讼中受到损害时，救济程序就显得特别重要，此时程序回转就具有了超越经济考量的正当性；其二，各方都没有异议。程序也同时具有手续、步骤的操作性特征，在公权力没有恣意行使，所有诉讼各方都没有异议的情况下，应当允许程序的技术性回转，如公权力机关纠正原先的行为瑕疵等。绝对完美的程序是不存在的，人们设计程序时常常要进行“必要妥协”，从而满足千变万化的现实需要，正所谓“理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用”，{4}这样做恰恰可以促使程序达到公正与效率的最佳平衡。具备以上两种情形的程序回转是不应回转原则的一种必要补充，虽然打乱了程序的逻辑次序，消耗了司法资源，却是程序规则对原有逻辑性所做的必要调整，在司法实践中发挥了不可或缺的作用，属于程序的正常回转，已经成为法律和诉讼各方所接受的共识。

　　（三）非正常程序回转是程序回转问题的研究重点

　　实践中除了上述达成共识的回转现象之外，还有一些程序回转颇具争议，常常被认为是不该回转而回转，姑且称之为“程序非正常回转”，它们既不是为了权利救济，也极少在诉讼过程中形成各方共识，正是它们使得“程序回转”现象成为了诉讼过程中一个需要反思和研究的问题，例如，二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审而不直接宣告无罪，检察院在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理而不是作出不起诉决定等，还有的案件会从审判阶段一直退回到侦查阶段撤案[3]，这些颇具争议的“程序回转现象”不仅在司法实践中大量存在，在原因和功能上也体现出较为复杂的特征，既不完全符合程序法定原则的要求，同时却又是对司法实践需求的回应。是什么原因让检察院和法院倾向于用“回转”方式处理案件，而不是顺理成章地作出不起诉决定或者直接改判？应当如何客观评价这种“回转式”的案件处理方式？本文仅以检察院“退回公安机关处理”（以下简称“退处”）和二审法院以事实不清、证据不足“发回重审”（以下简称“发回重审”）为例，通过对比分析，管窥检察院和法院在程序回转运作过程中的思维逻辑和影响他们进行决策的外部因素，以期对客观认识实践中的司法状态有所裨益。

　　二、两种程序回转之实际运作素描

　　（一）检察院在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理

　　除了退回补充侦查之外，我国现行刑事诉讼法并未明确规定检察机关有权在审查起诉阶段将案件退回公安机关处理，这种处理方式的依据是《人民检察院刑事诉讼规则》第262条：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”第263条规定：“审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第二百六十二条规定的情形之一的，应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”根据这两条的规定，检察院将案件退回公安机关处理的条件有两个：犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为和犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，符合第一个条件的，处理方式是书面说明理由将案卷退回公安机关处理；符合第二个条件的，处理方式是书面说明理由将案卷退回公安机关重新侦查，并立即释放被逮捕的嫌疑人。

　　而在司法实践中，退回公安机关处理的情况尚不止于此，一些地方检察院出台的相关规范性文件进一步扩展了“退处”的适用条件[4]。归纳而言，“退处”包括不构罪退回、因具有法定免责事由的退回、存疑退回、酌定退回、因程序性事由的退回和本应终止审查的退回六类，详细如下表所示：

　　在以上六种退回种类中，不构罪退回和程序性退回属于刑事诉讼法的空白地带，但却是司法实践中检察机关必须面对和解决的问题，选择退回公安机关的处理方式是理顺程序的需要，对嫌疑人的权益也没有太多负面影响。而其他四种情形就有所不同了，具有法定免责事由的退回基本上和刑诉法规定的绝对不诉的范围相对应，酌定退回基本上和刑诉法规定的相对不诉的范围相对应，存疑退回基本上和刑诉法规定的存疑不诉的范围相对应，此三种情况都可以在审查起诉阶段直接作出处理，检察机关却都选择了退回公安机关处理，而且与不起诉处理方式形成此消彼长之势，这就不是便宜裁量能简单解释的了。

　　（二）二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审

　　与检察院“退处”不同，二审法院以事实不清、证据不足为由将案件发回重审在现行刑事诉讼法第189条中有明确规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这就意味着二审法院对一审判决具有全面审查的权力，而且具有相当的权威性，这也是司法科层制的一个必然结果，正如美国学者达马什卡指出：“权力的科层式安排意味着这样的权力组织信赖一套全面而系统的上诉审查制度。”{5}根据现代刑事司法领域通行的无罪推定、疑罪从无的原则，既然一审判决事实不清、证据不足，人民法院就应当作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，但我国立法者给予法官的两种选择——查清事实后改判或者发回重审都没有体现出疑罪从无的精神，而是反映出中国传统刑事司法积极的实体真实探知主义（陈瑞华语）{6}思维模式。这种思维模式与疑罪从无原则似乎存在先天的矛盾，因为，相信真相可求就不会轻易承认未经确认的假定，不甘心以无罪判决的形式轻易放弃对事实的探究，逆转程序上下求索也在所不惜。

　　从立法初衷上看，事实不清、证据不足的发回重审能够充分利用一审法院的便利资源，促使案件重新得到慎重审理，对于揭示案件真相，获得公正判决具有一定的积极效果。然而，这种程序回转给予了二审法官过大的自由裁量空间，导致司法实践中各种违背立法初衷的发回重审大行其道，归纳而言，司法实践中以事实不清、证据不足为由的发回重审在以下情形被广为适用：

　　1.一审判决确实事实不清、证据不足，二审法院为查清事实而发回重审。

　　2.因检察机关二审期间提出抗诉、补充证据，或提出新意见，导致案件被发回重审。此类案件以一审法院对案件作出无罪判决的情况居多，上级检察院在二审期间提出抗诉，导致案件被发回重审。{7}

　　3.二审法院为照顾下级法院的考核利益而发回重审。二审法院应当依法改判的，有的地方为了适当照顾下级法院的“情面”，不依法改判，而是将案件发回原审法院。这种做法的前提是在法院体系的业务考核指标中，对改判率的要求比发回重审率高。[5]

　　4.某些二审法官工作量大，尚未仔细看卷有些案件审理期限已至，为了不超审限只好“发回重审”再说，以解燃眉之急。{8}

　　5.二审法官认为一审处刑偏轻，为规避上诉不加刑原则而发回重审。[6]

　　6.二审法官为回避矛盾、转移压力而发回重审。[7]

　　上述除第一、二种情形大体符合立法初衷外，其他都属于借道而行的发回重审，已经难以用“事实不清、证据不足”的发回理由来涵盖。

　　（三）退处和发回重审之共性

　　退处与发回重审分别为检察院和法院所主导的程序回转，典型的不同之处在于，退处是检察机关与公安机关横向程序运作时的逆向流动，发回重审是二审法院与一审法院之间纵向程序运作时的逆向流动，而且，发回重审具有明确的法律依据，退处则是司法实践中创制出的潜性规则。尽管存在这些差异，但二者在动因、后果、运作方式上却有着极其相似的特征，这主要表现在：

　　1.都可以在本阶段作出处理，但都采取了回转的方式。

　　从前文对退处和发回重审的实际运作的归纳可以看出，退处的各种适用情形中除程序性退回和不构罪退回之外，其余都可从现行刑事诉讼法的三种不起诉规定所涵盖，完全可以在审查起诉阶段作出相应处理，然而，检察机关却偏爱退处，几乎将不起诉权力束之高阁。检察机关的不起诉有着密切的关系。北京市某基层检察机关办案统计显示，每年退回公安机关处理的案件数量仅次于提起公诉的案件，超过了作不起诉处理的案件。{9}同样，发回重审和查清事实后改判虽然同属刑事诉讼法明确规定的处理方式，但实践中即使在案件事实清楚的情况下，二审法院也常常选择发回重审，不愿在本阶段对案件直接作出了结。

　　2.都易被反复使用，形成循环诉讼。

　　由于现行刑事诉讼法对退处没有明文规定，在退处的时间、次数、退回后处理等方面也没有明确的法律限制，退处在实践经常被反复使用，某些个案的诉讼程序被无限延伸，形成公安机关移送案件——检察机关审查起诉——退处——公安机关重新移送——检察机关重新审查的循环诉讼。同样，发回重审也经常在司法实践中造成“上诉—重审—上诉—重审”的无休止诉讼[8]，某些案件甚至从审判阶段一退到底，这些循环诉讼不仅加大了诉讼成本，损害了当事人的合法权益，也加深了公众对程序正义的信任危机。

　　3.决定过程都没有当事人参与，属于公检法机关内部的横向或纵向程序流转。

　　公安机关在侦查阶段作的撤案决定或者对检察机关作出的不起诉决定不服，犯罪嫌疑人、被害人尚可以向检察机关提出申诉，但在退处案件中，退处决定由检察机关直接作出或与公安机关沟通后作出，没有犯罪嫌疑人、被害人的参与，也不容他们提出异议。发回重审也是二审法院当然的自由裁量权，从不征求当事人的意见，当事人不服也没有相应的救济途径。无论是退处还是发回重审都是公检法机关内部的横向或纵向的程序流转，虽然对当事人权利有重大影响，其决定和实施过程却是封闭的，呈现单方性、恣意性的特征。

　　4.都存在明显弊端。

　　首先，此类程序回转都严重损害了法律程序的权威性。在司法活动中，法律程序的权威性表现在其稳定性上，相当于作为程序运行主体的司法机关对当事人作出的基本承诺，不能随意控制程序进程，随意将某些诉讼阶段已经作出的诉讼行为推倒重来。如果动辄弃既有程序于不顾，仅仅按照办案人员的喜好重复某些诉讼行为特别是与当事人基本权利有关的诉讼行为，就会使法定程序丧失原有的严肃性，司法机关严格执法的形象也会严重受损。其次，此类程序回转都损害了当事人的基本权利。在刑事诉讼中，当事人一般只能被动地跟随司法机关的指引履行诉讼程序，如同波涛上的小舟，如果总是遭遇逆流的侵袭就会有倾覆的危险。程序回转意味着当事人停留在诉讼进程中的时间延长，而无法及时获得诉讼利益。如二审法院因事实不清、证据不足而发回重审，被告人就无望在二审阶段获得迅速判决，被羁押的时日必定延长；而人民检察院的“退处”则使被告人难以获得与“无罪判决”效力相当的不起诉决定，而有可能承受公安机关长期“取保候审”的不公正处理，当然也就根本无望申请国家赔偿。此外，此类程序回转都意味着程序环节的增加，其中包括案卷移转、工作交接等繁杂的手续，这对于目前经费和人员都相对匮乏的司法机关而言是明显的资源浪费，明显降低了诉讼效率。

　　三、两种程序回转之实质解析

　　程序的非正常回转背后势必有其内在动因，解读退处和发回重审被反复使用的关键在于认识中国司法制度的两个内在特征：科层化的运作模式和绩效考核压力下的公检法机关之间既相互掣肘又相互迁就的内在关系。中国当代刑事司法组织体系在相当程度上呈现出科层化的特征[9]，这不仅体现在检法机关的人财物均由地方行政机关管理，人事管理与待遇带有明显的行政层级特征，还体现在检法内部的运行机制也带有科层制的典型特征，上下级之间都存在或明或暗的层级领导关系。正因如此，刑事程序的流转及司法决策的做出都受到科层化的深刻影响。除了在权力上具有自上而下的科层支配的特征之外，司法的实践运作还取决于同属政法机关而又职能各异的公检法机关之间的互动关系。以这两个因素为分析线索，对此类程序回转现象可作如下三种定性：

　　（一）公检法机关应对法律空白或漏洞的变通方法

　　在刑事诉讼法对不起诉的规定中，对于犯罪嫌疑人无违法犯罪行为、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为这两种情形未作规定，因此检察机关面对此种情形陷入进退失据的尴尬境地，退回公安机关处理属于对法律空白的必然修复，也是有针对性的妥善解决办法。同样，需要退回公安机关并案或分案处理、嫌疑人被发现漏罪或犯新罪，以及管辖有争议等程序性问题的解决，刑事诉讼法中亦无明确规定，退回公安机关是必然选择。因此，检察机关的“不构罪退回”和“程序性退回”实属情有可原的变通之举。然而这种具有正当理由的变通性程序回转一旦被作为内部规则确定下来，就容易成为处理其他情形的借行通道，原本有正当理由的变通也容易异化为解决棘手问题的“箩筐”。目前“退处”包括性质各异、目的不同的多种适用情形就说明了这一点。

　　如果说立法没有给检察机关以应有的依据是检察机关某些程序回转的主要原因，那么法院发回重审的现象就首先应归咎于立法规定存在漏洞。刑事诉讼法虽明确规定了事实不清、证据不足的发回重审，却存在目的模糊、缺乏限制的弊端，赋予了二审法官过大的自由裁量权，与检察机关根据正当理由“创制”出裁量方式的后果相似，其他情形可能与正常情形混杂在一起，借道而行，将自由空间发挥到极致。由此可见，立法空白或立法漏洞是导致司法实践中正规程序异化、变通方式盛行的重要诱因之一。

　　（二）公检法机关为规避绩效考核的负面评价而达成的执法交易

　　明白了“箩筐”的由来，我们还有必要看看其中除了常规情况之外还装了些什么，为什么会装。笔者认为，为规避绩效考核的负面评价而达成执法交易是本文所研究的程序回转的重要内容之一。

　　我国公检法机关绩效考核制度的一个典型特点是，在公检法三机关流水作业的诉讼模式中，后一机构可以直接决定前一机构所做决定的“正确性”，而在上下级法院之间的案件流转过程中，上级法院对案件所做的终局裁决，直接决定了下级法院所做裁决结论的“正确性”。{6}311这就意味着，法院的判决势必对检察机关和下级法院的绩效考核产生影响，检察机关的决定势必对公安机关的绩效考核产生实质性影响，其直接后果是，为了维护自身的考核利益，公安机关会就相关决定与检察机关进行沟通，下级法院会就相关判决与上级法院进行沟通，竭力阻止对绩效考核有负面影响的决定或判决出炉。流水作业式的诉讼结构使得公检法机关之间存在密切的协作关系，为了维持这种关系的顺畅，保证日后合作不受阻碍和刁难，凡遇有可能影响“兄弟机关”绩效考核的决定需要作出，决定机构往往会主动与被决定机关协商，形成各方均能最低限度接受的处理方案。比如，法院发现案件可能要判无罪时，会先通知检察机关，询问其是否愿意主动撤回案件，否则作无罪判决；二审法院在审查一审判决后认为事实不清、证据不足，作出发回重审决定时一般要附“内部指导函”，即指出哪些事实不清，证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐明要收集哪些证据、查清哪些事实、怎样适用法律甚至如何裁判等等，让原审法院遵照执行，否则重审判决将面临被改判的命运{10}；检察机关审查案件发现符合作不起诉处理的，也可能事先通知公安机关，建议其撤回案件处理，否则作不起诉决定。如此一来，程序回转必然超过正常的处理途径，成为检法机关偏爱的方式。有些案件甚至从审判阶段一直回转到程序起始阶段，最终被公安机关用撤案或其他方法消于无形。研究科层制的学者发现，狩猎社会中相互交换礼物的惯例也适用于科层制运作，具有不同权力范围的科层制部门将职权范围视为自己的一亩三分地，不容许别人染指，但当其他部门的决策或行为有可能影响到其利益时，有可能通过调整自己决策或涉及对方利益的行为进行利益交换，来维持相互间的顺畅关系。这是检察机关和公安机关之间程序回转的根本原因之一。但正如学者所指出的，“在发回重审率的数字背后隐含着二审/原审法院间的风险分配、利益博弈和权力关系，部分案件才会出现周而复始的‘重审怪圈’”，{11}潜在的执法交易性质却不容忽视。

　　（三）检法机关处理某些棘手案件时转移压力的技术手段

　　从检察院角度来看，目前由于社会治安问题突出，刑事发案率较高，检察机关作为控诉机关，其所承担的追究犯罪职能受到社会和上级的关注，如若对某些事实不清、证据不足的案件均按法律规定做存疑不诉，就会承受办案质量不高、打击犯罪不力的指责。正因为如此，绩效考核规定中才会设置某些指标，将无罪判决和带有无罪性质的存疑不诉决定作为衡量公诉质量高低的标准，对检察官享有一定自由裁量权的相对不诉也有比较严格的限制。因此，当出现可以作出不起诉决定的情况，办理案件的检察官都会有所顾虑。而承担着打击犯罪职能的侦查机关比检察机关承受的政治压力和社会压力更为强烈，迫切希望其侦查结果得到检察机关的认可，而不是动辄否定，公安机关的绩效考核指标也与此导向相呼应。相同的压力使检察机关和公安机关积极寻求舒缓压力的技术处理方式，在正式的规则之外形成某种皆大欢喜的变通方式就成为必然。不按正常情况作出不起诉决定而将案件退回公安机关处理，可以使案件退出检察机关的责任范围，既避免了负面考核评价出现的可能，转移了外界对检察机关责任关注，同时也剥夺了当事人在起诉阶段寻求救济的权利和要求国家赔偿的权利，保全了检察机的正面形象。我们由此也可以理解为什么在某些共同犯罪案件一名嫌疑人脱保，一些检察院不做中止审查决定，却要将全案退回公安机关。

　　从法院角度来看，有效地制裁犯罪维护社会稳定的理念也深深影响着法院的行为方式。对于一些社会关注度较高的案件或疑难案件，“从轻”、“从退”而不是“从无”已是法院所持的基本原则，其中发回重审成为第二审法院对案件进行“技术处理”的一种有效手段。之所以称之为“技术处理”是因为二审法院在作出发回重审裁定时已经对最终判决有所考虑，却不直接改判。这样做的目的既是为了让直接接触证据的一审法院多做工作，减轻自己的工作负担，也是将重审法院推到社会舆论面前接受考验。一般来说重审法院都是按照二审法院的暗示或授意进行判决，无论这种判决结果会引起社会舆论的何种反映，二审法院都有回旋的余地，可以相机行事，在二审判决时及时作出调整。从这个意义上说，发回重审是二审法院缓解审判压力，试探舆论反应的便捷手段。轰动一时的许霆案就是这种现象的典型代表。[10]

　　达马什卡教授在分析科层制司法结构下的更高级别的司法官员行为时认为，初级司法决策者们更加贴近日常生活的杂乱细节……因此，他们不太容易忽略个案中的个性化特征。而更高级别的官员们所面对的则是经过其下属包装或裁剪过的事实，更容易忽略他们必须作出决策的个案中所包含的“衡平因素”，他们对具体情景不敏感的好处在于：他们可以放手去矫正下层决策中所包含的内在矛盾并且为决策培育更广泛的排序方案。{5}30与达马什卡笔下的科层制结构中更高级别的司法官员相比，我国更高级别的司法官员可能更加“高明”，他们所面临的社会环境更为复杂，法律体系更为简陋，司法风险和压力更为明显，所以，程序回转才常常变为某些司法机关利用程序“减压”和“试错”的手段，听任一些案件在程序的循环往复中迟迟不决。（11）

　　四、非正常程序回转现象之反思

　　在理论上，司法程序的操作过程应当符合技术规范，最大程度地减少变通，至少在形式上要维持程序法定原则。然而在实际操作中，程序规则的“被变通”十分常见，本文所述的两种程序回转现象就是典型。问题究竟出在哪儿呢？

　　（一）不成熟的司法科层制下的功利主义诉求

　　与发展成熟的规范科层制不同，中国的司法科层制组织的各种理性化规范程序尚未充分发育，办案人员的技术化、职业化水平尚待提高，却承担着较大的职业压力与风险，在此背景下，某些司法机关及办案人员对自身和部门的利益得失十分计较，司法领域亦可能出现蔓延于行政机关的“官僚主义”特征。官僚主义是科层制的变种，也是行政机关不良风气的统称。早在上个世纪六十年代，周恩来总理就深刻剖析了“官僚主义”的二十种表现，“遇事推诿，怕负责任；承担任务，讨价还价；办事拖拉，长期不决”被他总结为“不负责任的官僚主义”{12}。“科层制机构所遇到的实际情况因素经常使规范的组织目标变得毫无意义……上级的督导决定了下级如何履行职责，但不论如何督导，下级所面对的日常情况却决定着核心问题”。{13}因此，尽管省级检察院和法院都有针对下级办案的复查机制，但却无法从根本上阻止下级机关在遇到具体问题时利用法律程序推卸责任或转嫁压力的欲望，甚至上级机关自身也会因为趋利避害出现程序变通的现象。学者季卫东指出，中国司法运作存在“按照功利主义逻辑进行政策调整”的特征，适用于某一案件的规范是否妥帖的正当化作业，不外乎利害得失的比较权衡，基本的思维方式是以目的和手段之间的对应关系为特征的，对规范含义进行概念计算的比重很小。{14}

　　（二）为熟人或同侪可以变通规则的传统处世哲学

　　在中国社会交往中存在一个十分耐人寻味的现象，“所有规则只有在熟人之间才可能作出无极限的翻新。在交往中，不论是公务交往还是私人交往的排序上，生人总是排在熟人后面的。中国人恪守‘关系产生利益’这一信条，‘原则’只能讲给陌生人听，只在陌生人之间才能遵守，”{15}对于熟人或同侪，原则永远都可以变通，面子和交情则为各方所努力维护。对于国人这一普遍行为表象下的深层次原因，社会心理学中的“社会资源交换”理论给出了答案，中国人维护“面子”、“人情”是为了获得他人所能支配的社会资源来满足自己的需要。同样的，对方之所以愿意接受个人的影响而改善其态度、动机或行为，也是因为他预期这种改变能带给他某种酬赏，或帮助他避开他所嫌恶的某种惩罚。{16}这一处世哲学渗透到司法实践运作中，使得公检法机关在业务关系之外呈现出一种既相互掣肘又相互迁就的复杂状态。笔者之所以没有在这里使用通常所说的公检法机关“相互配合，相互制约”的提法，是因为本文所研究的程序回转的内在动因并非公检法机关之间在业务方面“公对公”式的配合与制约，而是带有部门利益考虑的行为。在一些案件中，正是由于照顾兄弟部门或下级机关的面子和利益，作为正式程序之“变通”的程序回转才会大行其道。

　　（三）绩效考核的负效应

　　中国司法制度的一个基本思维方式是重视追究责任。{14}在缺乏程序正义的观念以及相应的制度条件来限制裁量的场合，设定细密的绩效考核指标体系和奖惩罚则就成为防止公检法机关任意行使权力的重要制度，这也是我国现有司法体制的特色之一。目前我国公检法机关的绩效考核制度呈现出三大特点：

　　首先，将打击犯罪、维护社会稳定作为制定绩效考核指标的首要导向。绩效考核指标是国家的刑事司法理念和价值导向的体现，有什么样的司法理念或价值导向就会有什么样的考核指标，在制定考核指标时制定者已经作出了价值选择。从我国目前来看，虽然程序正义、保障人权理念的普及已有十数年的时间，但始终没有在司法的实际运作和绩效考核方面占据主流，这其中既有传统司法理念的惯性作祟，也与社会转型期所面临的越来越沉重的治安维稳压力有直接关系。由于当前社会矛盾激增，治安形势不容乐观，信访、涉诉案件也大量增加，公检法机关承受了很大的压力，无论出于面子还是政绩考虑都无法面对追究打击犯罪不力的内外部指责，其制定考核指标时也不可能背离这一客观形势。因此凡有发生负面评价可能，公检法机关都会竭力寻求避免途径，严格依照程序执法与保障当事人权利势必被放在次要位置，在某些极端情况下甚至被完全放弃。

　　其次，办案质量的衡量标准过于量化，缺少照顾具体个案情形的例外规则。无论是公安、检察机关，还是法院，其绩效考核指标都存在过于量化的特点，业务工作质量被划分成细密的分值。例如，四川某市区公安分局《刑侦大队目标考核管理办法》就以内务管理（20分）、业务工作（130分）、执法办案（20分）、专项斗争（20分）、考查目标（10分）五个方面为考核内容。业务工作质量最为细密：每多（少）破1件大案加（扣）1分，每1小案加（扣）0.5分。{17}北京市某区法院对改判率作了如下规定：与上一年度全市法院平均改判率相比，超过1％扣0.2分，低于1％加0.2分。某省检察院制定的《基层人民检察院规范化建设化考核实施细则》对有罪判决率作如下规定：有罪判决率（有罪判决率=有罪判决人数/立案人数）达到同类院的得1分；凡有生效无罪判决的，每出现无罪判决1人，扣1分；应当起诉而错误不起诉的，每错误不起诉1人，扣0.5分。（12）如此量化业务质量衡量标准，就是单纯以结果评价办案效果，并不考虑办案过程中遇到的具体情形，难免会使办案人员急功近利，想尽一切办法获得加分的结果。

　　再次，公检法机关各自的绩效考核指标之间缺乏共同目标，但利益联系紧密。从全国范围来看，公安机关基本上以破案率、劳教率、打击处理率、批捕率、起诉率、退查率作为主要考核指标，检察院基本上以无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率作为主要考核指标，而法院则以发回重审率、改判率、抗诉率、审限内结案率、超审限率等作为主要考核指标。其中有些指标，比如起诉率，公安机关希望越高越好，而近年来检察机关不起诉决定数量大大增加，特别是一些各方都能接受的刑事和解案件，不起诉是较好的选择，这表明起诉率并不能完全反映侦查的质量，不起诉所追求的诉讼价值完全不同于公安机关的积极追诉倾向；再如改判率，上级法院对案件进行改判并不一定表明下级法院的办案质量存在问题，不同的人认识存在差异是正常现象，二审法官未必比一审法官水平更高，却成为了一审法官水平的评判者，如此“制约”存在着很大的制度隐患。

　　应当承认，具备上述特点的绩效考核体系具有许多正面效果，尤其是在规范部门管理、激励公检法机关打击犯罪、防止滥用或怠于行使职权方面都功不可没。但与此同时，它也产生了让绩效考核规则制定者意想不到的负效应：首先，原本希望达到各尽其责、互相制约的效果，结果却使公检法间和法院上下级间关系更加紧密。当监督或协作关系中掺进决定和被决定因素，就催生了附属关系和利益关系，一些情况下被决定方会放弃原则迎合决定方，另一些情况下决定方又会迁就被决定方，反而打破了预设的平等、配合、制约状态。其次，原本希望通过绩效考核规范公检法机关的行为方式，结果却造就了新的程序违法行为。因为绩效考核直接与办案机关及人员的利益挂钩，他们会想尽办法保住利益，相互之间的内部协调是最便捷、安全的方式，而这些内部协调势必以牺牲正式程序为代价，以有意剥夺当事人的救济权和国家赔偿权为手段规避负面评价的发生，利益追求反而淡化了办案机关和人员对案件本身的责任意识。

　　五、非正常程序回转之有限规制

　　美国学者弗兰克认为，法律并不是书本上的法律而是行动中的法律，影响司法行为及其过程的不仅有立法机关创制的成文法和法官所创之判例法，一系列外部因素，诸如政治、经济、道德、习俗、甚至情绪、关系等因素都对法律运作产生着不同程度的影响。{18}这就是所谓的“活法”理念。在程序法领域，以“活法”视角来思考司法实践中出现的许多问题可能会得出与规范分析和价值分析迥异的结论，而这是研究和完善诉讼程序规则极有价值的进路。而真的循此路径对某些程序回转现象的原因进行中国式的“活法”研究后，一些结论既令人沮丧又发人深省。从合理规制程序回转的角度，笔者提出如下有限的思路：

　　（一）修补立法漏洞

　　鉴于有些司法机关的程序回转行为是因为立法应当规定而没有规定所致，因此应当修补立法漏洞，如前文提到的实践中检察院“退处”的几种情况中，不构罪退回和程序性退回属于刑事诉讼法的空白地带，但却是司法实践中检察机关必须面对和解决的问题，选择退回公安机关的处理方式是理顺程序的需要，对嫌疑人的权益也没有太多负面影响，因此可以由立法或司法解释明确规定，赋予其合法性。

　　从程序不合理回转的源头上来看，办案机关在诉讼中的主导性地位起到了关键性作用。正是因为办案机关的主导性才导致了许多只考虑办案机关自身利益不顾诉讼当事人合法权益的程序性回转。我们应当承认，由于绩效考核制度的存在，办案机关根本无法做到理论上的利益无涉，所以只能从制度上给予引导和矫正。早在民国时期，有学者就提出了诉讼行为应当区分当事人的诉讼行为和司法机关的诉讼行为的观点，“当事人的诉讼行为属于当事人在诉讼法上之权利，原则上允许其撤回或撤销，除非法律有例外规定。”{19}当事人的诉讼行为所引起的程序回转一般以维护权利为目的，而不会引起对其本人不利的后果，例如，辩方不止一次提出重新鉴定，即使有可能损耗一些司法资源，但从公正优先兼顾效率的原则来衡量，还属于刑事诉讼所应当承受的范围。而司法机关的诉讼行为如果频繁变动，极易造成权利损害和效率低下的双重后果，这就并非是刑事诉讼所应当承受的范围了。因此，法律应当明确规定，除非有特别例外的情形，司法机关不得重复其诉讼行为，程序回转的后果应当由司法机关承担。

　　（二）建立程序回转听证程序

　　对于那些法律明确赋权，司法机关认为有正当理由的程序回转，也不宜由办案机关直接作出决定，因为，在刑事诉讼中，任何关系到当事人基本权利的决定的作出都应当允许辩方提出有效的质疑和反驳，赋予其阻止程序回转的机会和权利，否则当事人都将沦为诉讼中的客体。为了增强程序回转决定的正当性和可接受性，有必要建立围绕程序应否回转的听证程序，所有利益牵涉方坐在一起决定程序回转问题。这具体可以包括：在审查起诉阶段，若退回补充侦查，检察机关需要听取嫌疑人及其辩护人的意见；关于审判阶段的撤诉，应当以法官为裁判者，控辩双方各自发表对于程序回转的意见，赋予辩方提供反驳和辩论的机会，裁判者在此基础上作出裁决。

　　（三）改造司法机关绩效考评制度

　　司法机关绩效考评制度的改造是一项复杂的系统工程，如何才能达到既激励上进、奖勤罚懒又不致僵化机械、数字主义需要理论界和实务界共同摸索总结，目前尚无公认的良方。笔者认为必须从以下方面改造绩效考核制度：（1）摒弃唯数字论的机械考核原则，将不捕率、不诉率、无罪判决率等仅作为司法统计的一项客观指标，而不是衡量前一阶段办案质量的唯一依据；（2）严格限定错案追究的情形，将对错案的认定只限定为司法人员违反法律办理案件、徇私枉法等主观上有故意的情形；（3）增加对程序违法的制裁性考核指标。公检法机关非正当性程序回转现象的出现，与考核指标中的程序违法事项缺乏制裁或制裁落实不力有关。忽略对办案行为正当性、合法性的考核而偏重对办案数、办案结果的考核必然导致不正当程序回转现象的发生。因此，增加程序性考核且祛除不合理的考核内容是一条必要的调整途径。借用程序性裁判理论的思路，绩效考核应当从单一方向走向复合方向，加强对程序守法的考核内容，将程序违法纳入惩罚体系，程序公正与实体公正并重的考核才是客观的考核。

　　（四）构建规范科学的司法科层制

　　在学者达马什卡看来，在大陆法系国家普遍存在的司法科层制既不是一无是处的邪恶制度，也不是完美无瑕的济世良方，而是基于本国传统思维习惯而形成的一种客观实在的制度现象。因此在其论述中只是将之作为协作式制度的参照物来比较、研究，并无贬低的意思。我国司法科层制目前的问题也并不在于走了司法科层制的道路本身，而在于它是发育不够成熟的司法科层制，又与封建社会司法制度的残余理念和我国传统文化中的糟粕思想相掺杂，因此才有了目前的弊端，不正当的程序回转现象只是这个庞大机体之上的无数病状之中微不足道的一个。要想从根本上去除病灶，首先应当根据理想的司法科层制特征反省我国的司法科层制弊端，为我国构建规范的司法科层制找到着眼点。笔者认为，规范科学的司法科层制应当具有马克斯·韦伯所归纳的，具有法规化、等级化、公务化、技术化、职业化的特征，可以根据可预计的规则排除一切纯粹个人的、一切非理性的、不可预计的感觉因素。{20}这种要求似乎高不可及，大陆法系最典型的司法科层制目前也不敢说达到了如此完美的程度，但这五“化”却明确了我国司法科层制的努力方向。这种努力方向能在多长时间内、多大程度上改善目前司法实践中办案机关的功利主义诉求，笔者无法给出确切地回答。至于我国传统文化中的处世哲学对于办案人员、办案机关的潜移默化的影响可能要依靠社会的重大变革和反思性思潮的对公众意识的普遍影响来缓解。

　　结语

　　其实，对本文所反思的问题，外在形式的改造只能起到治标作用，因此上述规制的内容注定有限的、粗略的。如果条件成熟，制度本身随时可以发生改变，“漏洞”随时可被弥补，但制度背后的司法体制和思维方式能否随之改变，可能要取决于改造的决心和长久的努力。制度的立法修复本身能够在一定程度上阻止“变通”的通道，但只要司法科层体制不够成熟，功利主义趋向就在所难免；只要从部门到个人的“关系产生利益”的处世哲学不改变，其他形式的“变通”还会层出不穷。同样，虽然绩效考核制度能够从量化指标的增删修定以及公检法机关绩效考核目标的统一整合方面入手，得到直观的技术性改造，但如果打击犯罪、维稳至上的目标总是在与其他价值的博弈中胜出，那么其负效应还是难以避免，在一元价值的考核压力之下，诸如“程序回转”之类的“减压”手段肯定不会销声匿迹。




【作者简介】
葛琳(1976-)，女，江苏徐州人，最高人民检察院检察理论研究所副研究员，法学博士，主要研究方向为刑事诉讼法学。


【注释】

[1]学者汪海燕将此种现象称为“程序倒流”，吴高庆则称之为“程序回逆”。参见汪海燕：“刑事诉讼中的程序倒流”，载《法学研究》2008年第5期；吴高庆：“论刑事诉讼中的程序回逆”，载《浙江工商大学学报》2009年第2期。
[2]严格地说，侦查阶段出现的立案后再撤案，之后又立案的现象也可以称之为“程序回转”，但侦查阶段本身是刑事诉讼程序的起始阶段，在诉讼的宏观次序上不存在“回转”问题，所以本文暂不讨论。
[3]湖北钟祥特大投毒案就是程序回转达到极致的典型。2001年5月6日，湖北钟祥市原贺集二中（现石牌三中）在早餐时发生136名师生严重中毒事件。5月18日，钟祥警方宣布这起人为投毒案告破，四名犯罪嫌疑人均为贺集二中教师。2001年9月钟祥市人民法院两次开庭审理此案，四名被告均当庭翻供，并表示“遭到刑讯逼供”，法院以证据不足、需补充侦查为由将案件退回钟祥市人民检察院。2004年8月9日，钟祥市公安局对此案予以撤案。参见曾鹏宇：“湖北钟祥投毒案：遭错误羁押的四名教师获得赔偿”，载《北京青年报》2005年1月21日。
[4]比如北京市人民检察院于2006年底发布的《关于公安机关撤回移送审查起诉案件若干问题的规定（试行）》，对退处的方式、理由、审查程序等事项作了更为详细的规定：退处包括检察机关建议和同意公安机关撤案两种撤案方式；应由检察长或主管副检察长决定，有特定情形的则提交检委会决定；列举了六种可以建议或同意公安机关撤案的情形：（1）根据刑法规定不负刑事责任的；（2）具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条规定情形之一；（3）认定犯罪嫌疑人犯罪的主要证据明显不足且客观上不能通过补充侦查弥补的案件；（4）犯罪嫌疑人被取保候审后脱逃长期无法到案的；（5）发现犯罪嫌疑人有遗漏重要犯罪事实、取保候审的犯罪嫌疑人取保候审期间涉嫌新的犯罪；（6）其他由公安机关撤回更有利于侦查和处理的。
[5]笔者在调研中发现，不同法院的绩效考核指标中对改判率和发回重审率的要求标准并不相同，比如，在东北某省基层法院的绩效考核办法中，上诉改判率和发回重审率的考核满分均为50分，上诉改判率每1％减3分，上诉发回重审率每1％减2分。而在北京市某基层法院的绩效考核办法中，上诉发回重审和二审改判率在增减分值上并无差异，但改判率超过上一年度全市法院平均改判率的将取消评选先进的资格，对发回重审率则无此规定。
[6]内蒙古人吴保全2007年9月在网上发帖，反映老家鄂尔多斯的征地违法问题。2008年4月吴在沈阳被逮捕，被东胜区法院以诽谤罪判处有期徒刑1年。吴不服上诉，该市中院以“事实不清”为由裁定发回重审，在没有新增犯罪事实的前提下，重审判决将1年改判至2年。参见左志英：“内蒙古惊爆又一‘王帅案’：发帖被判刑，重审再加刑”，载《南方都市报》2009年4月19日。
[7]轰动一时的佘详林案、许霆案都曾因其棘手性而被二审法院发回重审。
[8]虽然2003年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》中规定“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判；对于查证以后仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。”但司法实践中反复发回重审的情况仍经常发生，参见郭国松：“河北省高院开审‘四次死刑四次刀下留人’奇案”，载《南方周末》2003年7月31日；王晓云：“杀夫骗保案第三次发回重审”，载《羊城晚报》2009年12月25日。
[9]科层制（bureaucracy）是权力依职能和职位分工和分层、以规则为管理主体的管理方式和组织体系，亦称官僚制，由德国社会学家马克斯·韦伯提出。它是一种高度理性化的组织机构的“理想类型”。它意味着理性和效率，是极权主义统治滥用权力的取代物。它具有法规化、等级化、公务化、技术化、职业化的特征，可以根据可预计的规则排除一切纯粹个人的、一切非理性的、不可预计的感觉因素。参见{德}马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），商务印书馆1997年版。达马斯卡教授认为大陆法系司法体制普遍实行司法科层制，我国司法机关具备了科层制组织的某些特征，但由于政治、文化等原因并未发育完全。
[10]广州市中院一审判处许霆无期徒刑。许霆上诉后，广东省高院裁定撤销原判，发回重审，广州市中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴犯罪所得发还受害单位。该判决报请最高人民法院核准后生效。参见广东省广州市中级人民法院{2008}穗中法二重字第2号刑事判决书。
[11]实践中此类案例比比皆是。例如，郑州人李某以涉嫌挪用公款被立案侦查，被羁押480余天，此案历经反贪部门近三个半月的侦查（后移送审查起诉）、第一个审查起诉部门六个半月的审查起诉（含两次退补和三次延期）、一审法院一个半月的审理（后退回）、第二个审查起诉部门一个半月的审查起诉（后建议撤案）。这次经过一个半月的审查起诉（本案第三轮审查起诉），最终以职务侵占罪起诉。参见王九川（北京市京都律师事务所律师）2009年8月7日关于郑州李某职务侵占案一审辩护词，载北京市京都律师事务所网站“诉讼文书精选”栏目，http：//www.king-capital.com/cn/ContentDir/34/3007.aspx.
[12]某省检察院及北京市某区法院的绩效考核数据为笔者分别于2008年和2010年调研所得。




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