【出处】《中国刑事杂志》2011年第6期
【摘要】未成年人分流基于“宜教不宜罚”等理念，以便捷的非正式程序来替代繁琐的正式程序，解决情节轻微的未成年人犯罪与偏差问题，降低少年司法体系之正式干预，从而减少或避免问题少年标签化、促其改造自新及复归社会。本文分析总结了未成年人分流概念、特征、作用及历史沿革；未成年人分流类型；未成年人分流适用对象、条件及依据等内容。在此基础上，客观评析目前我国未成年人分流立法及司法实践中存在的问题并提出相应的完善建议。
【关键词】未成年人分流；历史沿革；适用条件；问题及建议
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、未成年人分流之概述

　　（一）未成年人刑事处罚分流之概念、特征及作用

　　1.未成年人分流之概念及特征

　　国内外未成年人矫正有关研究发现，触法少年越早介入刑事司法或少年司法之正式程序，未来成为惯犯或累犯概率越高，越不利于改过自新与回归社会。对此，我国台湾犯罪学者林瑞钦指出，“问题少年初次被逮捕时年龄逾低，其多重性格违常被归为偏差的可能性较高。”[1]为正视这一问题，《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）第40条第3款约定，“在适当和必要的时候，制定不对此类儿童诉诸司法程序的措施，但须充分尊重人权和法律保障。”第4款继而约定，“应采用多种处理办法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训方案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福利并与其情况和违法行为相称。”《刑事司法系统中儿童问题行动指南》（Guidelines for Action on Children in the Criminal Justice System）第15条要求会员国，“应对现有的程序进行一次审查，如可能应制定转送教改或其他替代传统刑事司法系统的措施，以避免对受到犯罪指控的青少年实行刑事司法制度。应采取适当的步骤，在逮捕前、审判前、审判和审判后阶段全国范围都可采用广泛的各种替代和教育措施，以防止重犯并促进儿童罪犯在社会中改过自新。”上述国际条约无一例外都督促各缔约国审时度势，制定相关非正式程序，以减少或避免少年过早进入正式司法程序。

　　未成年人分流或少年分流为其中司法外处分之最为重要的组成部分。根据《布莱克法律词典》，分流除了前述刑法之意义外，还特指针对避免法院对儿童照管不良（child neglect）、未成年人犯罪与偏差（minor／juvenile delinquency）、旷课逃学（truancy）及桀骜不驯（incorrigibility）实施干预之社区计划。[2]据《密歇根州法律汇编》（Michigan Compiled Laws，简称MCL）第722.822（c）条规定，分流系指当警方已对未成年人所实施之行为实施逮捕（正式记录在案）且诉状已提交至有管辖权之法院的安排（placement）。不过，分流后果要么是释放未成年人至其父母或监护人监管之下，调查就此中止；要么是未成年人父母或监护人同意与有关公私机构合作协助该未成年人及其家庭解决因调查而引发之问题。[3]综合国内外相关论述，我们认为所谓未成年人分流或转向，系指伴随未成年人从法院移转至替代性措施而产生的、由正式司法程序到非司法程序转化的各种社区处分计划或措施之总称。

　　近年来，分流在各国与地区的盛行，表明对未成年人的处理已从单纯的保护过渡到以保护原则为主、以刑事处罚为补充的新阶段。如德国《少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）中有关“未成年人检察官不起诉处分”与“少年法院程序中止”亦被认为是分流之适用。作为替代措施，未成年人分流基于“宜教不宜罚”、“非机构化”（deinstitutionalization）及“除罪化”（decriminalization）等理念，其性质属于审前措施（pre—trialprogram）及早期干预（early intervention program），目的在于以便捷的非正式程序替代繁琐的正式程序，解决情节轻微的未成年人犯罪与偏差问题，减少司法体系的正式干预。通常情形下，检察官考虑不起诉处分、以附条件的非诉讼解决方式取代正式诉讼的前提条件是，涉案未成年人的首肯认罪。在之后的一定时间内，该未成年人的行为必须满足一些事先设定的法定遵守事项以及根据涉案行为而定的特别遵守事项，否则违反遵守事项的直接后果就是导致诉讼程序的启动。由于分流制度与刑法传统意义上的缓刑颇有着异曲同工之妙，且因其非正式性特点，故又称“非正式缓刑”（informal probation）。

　　2.未成年人分流之作用及争议

　　对于未成年人分流，加拿大《少年刑事司法法》（Youth Criminal Justice Act）第5条列举了未成年人法外措施的五项主要目标：提供司法措施之外的、有效而及时的应对举措；敦促未成年犯认识并补偿其罪行而给被害人与社区的伤害；敦促未成年犯家人与所在社区参与法外措施的设计与实施；提供被害人参与法外措施决策与获得补偿的机会以及尊重未成年犯的权利与自由以及实现罪行责相适应。[4]在美国犯罪学家艾伯特·罗伯茨（Albert Roberts）看来，未成年人分流可避免标签化、减少不必要的拘留与拘禁、减少再犯率、提供辅导与咨询以及降低司法运作成本。类似的，犯罪学家杰弗里·珐柔（Jeffery Ferro）亦持类似观念。在他看来，分流包括这样几个优点：首先避免了正式审理所带来的标签化痕迹；同时亦通过将有限司法资源集中至个别严重问题少年以减轻和分担整个少年司法体系负担；且因分流倾向于以社区为导向，这通常有助于问题少年与被害人以及其他利害关系人的和解。[5]

　　就分流之功能，我国台湾少年法学者沈银河主张，其在于“实现‘以教代刑’少年刑法功能、避免标签化、减轻法院负担以及推行‘刑法人道化’与‘避免不必要社会控制’”。[6]加拿大《少年刑事司法法》认为，未成年人分流实为“应对未成年人犯罪最为妥当与有效的手段”。据“统一犯罪报告调查”（Uniform Crime Reporting Survey，简称UCRS），仅2003年一年，因适用法外措施得当，加拿大未成年人的起诉率较上年下降了一成五（15％）。[7]

　　尽管未成年人分流在合理调剂及优化司法资源合理配置、减少司法系统对问题少年标签化以及未成年人矫正等方面都取得一定成效，但同样存在着一些体制、运行机制、人员配置以及救济措施等方面的问题，因此亦面临着一系列的压力与挑战。例如，除了华盛顿州等少数州外，美国绝大多数州都没有明确未成年人在分流程序中的律师协助权。面对来自少年司法之正当程序保护（due process protection）的质疑，美国少年法学家富兰克林·E·齐姆林（Franklin E.Zimring）认为未成年人分流与此相得益彰。在他看来，未成年人案件证明标准之提高及儿童律师之聘用并未增加分流额外负担。[8]

　　一旦分流效果不佳，这又不可避免有将部分问题少年放虎归山之嫌，此类未成年人再犯率仍居高不下，分流陷于两难之地。有美国少年法学者指出，未成年人分流在很大程度上未能减少设防拘禁的绝对数量，且其对某些轻微犯罪与偏差之处分过重。[9]美国犯罪学家纳罗·维特（Gennaro Vito）等人将近些年来分流的若干争议归纳为：缺乏证据证明“污名化可促成未成年人犯罪与偏差”及“分流可减少污名化”；自由裁量权的扩大可能导致职权滥用的增加；分流可能会增加而非减少受国家照管的未成年人数量；分流可能与正当程序背道而驰；分流可能会迷乱视野，未将主要力量集中放置于未成年人所需之上；尚无充分证据表明分流可有效减少未成年累犯率。[10]

　　（二）未成年人分流之沿革

　　未成年人分流由来已久，其发展先后经历两个主要阶段。早在19世纪末美国芝加哥少年法院创设伊始，该举措便应运而生。差不多这一时期，澳大利亚等国未成年人分流亦随其儿童法院出现而产生。[11]在齐姆林看来，分流及干预者（interventionist）理念为少年法院脱胎于刑事（成人）法院之两个主要理由，其中又以分流最为重要，即将未成年人从拖沓冗长且处罚严厉的刑事（成人）司法中解放出来。[12]自此至上个世纪50年代，此种分流一直被视为少年司法之中心目的所在。[13]纽约、底特律等数个大都市警察局建立起来犯罪预防处，为“分流”适用拓展了广阔空间。以纽约市警察局犯罪预防处为例，涉嫌犯罪却尚不足以拘捕的未成年人亦为座上之客。这些人群中的绝大多数将获得不同形式的“社会工作干涉”（social work intervention），包括诊治、辅导与工作安置等。仅就诊治而言，该处通常会将有关未成年人移交家事福利机构、医院以及“教育委员会儿童指导局”（Bureau of Child Guidance of the Board of Education）。[14]

　　尽管如此，未成年人分流并非一蹴而就，直至70年代才进入发展的黄金时期。美国“国家刑事司法标准与目标顾问委员会”（National Advisory Commission on Criminal Justice Standard Goals）及“总统执法与司法管理委员会”（President's Commission on Law Enforcement and Administration Of Justice）极力推荐分流措施以尽可能减少未成年人过度卷入少年司法，要求联邦及各州立法并向地方提供部分资金以建立未成年福利局作为分流的具体操作机构。1976年，联邦司法部“少年司法与犯罪预防署”（Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention）核拨一千万美元，在全美建立起11个未成年人分流项目。[15]此外，联邦政府还通过先后成立的“执法协助局”（Law Enforcement Assistant Administration，简称LEAA）与“青少年发展与犯罪预防办公室”（Office of Youth Development and Delinquency Prevention）划拨启动基金，州政府提供配套资金，在全美逐步构建起未成年人福利局（youth service bureau）。全美各地未成年人福利局逐步代替少年法院成为替代处分的中坚力量。这样，未成年人的分流处分由从刑事司法移送至少年司法，逐步衍变为从少年司法正式司法程序移送至非正式程序解决。前者旨在将未成年人从刑事（成人）司法中移转出来，是两个完全不同的司法系统间的衔接；后者则是在少年司法与社区矫正发展到一定程度后，针对未成年人的身心特点而逐步发展起来的非诉讼解决方式，存续于少年司法特别是儿童福利体系之内。

　　鉴于分流制度在少年司法中日益突出的作用，进入新世纪以来为更多国家及地区所援用。如爱尔兰《2001年儿童法》（Children Act of 2001）第四章专章确立了未成年人分流制度，第18条规定除非与社会公益相冲突，任何认可相应责任之触法儿童都应被考虑进入分流措施之中。[16]

　　我国现行有关法律及司法解释尚未有未成年人分流制度的明确规定，与此相关的未成年人社会帮教、社区矫正及少年福利等机制亦在探索之中。进入新世纪以来，现代少年福利意义上的未成年人分流逐步在一些地方得到试点。2002年起，云南省昆明市盘龙区进行了未成年人分流试点，约有三成触法少年被“分流”，749名被分流的未成年人无一人重新犯罪。[17]这一模式因其较出色的矫正效果而被专家称为“盘龙模式”。但总体而言，未成年人分流的发展因受制于执法理念、工作方法、社区参与、配套机制、效果评估等因素仍面临诸多瓶颈。

　　二、未成年人分流之类型

　　依不同分类标准，未成年人分流可以有不同的类型。按照经手单位的不同，未成年人分流可分为警察分流、检察院分流与法院分流等主要形式。以警察分流为例，其可分为“内部分流”（internal diversion或in house diversion）与“外部分流”（external diversion）两类。其中，内部分流系指将未成年人案件由警方的一个部门移送至另一更适合处理该案部门的移送方式，又可分为“无转介之分流”（diversion without referral）与“有转介之分流”（diversion with referral）。以前者最为普遍，警方可选择对未成年人施以警告、建议和释放而无需采取任何正式程序；而后者则需由警方启动适当正式程序。具体来说，“有转介之分流”又可细分为“内部转介”（internal referral）、“社区义工计划”（community volunteer programs）、“文体娱乐计划”（recreation programs）与“移送缓刑计划”（diversionary probation programs）四类。外部分流则是指将涉案未成年人移转出警方的制度，警方通常采用可接受性（acceptability）、适当性（suitability）、可得性（availability）以及可靠性（accountability）四个标准来确定外部分流。[18]有鉴于警方为推动未成年人“分流”的主要推手，《联合国少年司法最低限度标准规则》（United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice）提请各国政府应对警方进行专门指导与训练；在有条件的都市，更应在警局内整合各方面专业人士，组建专门未成年人犯罪与偏差应对机构，以高效、便捷与准确应对未成年人犯罪与偏差以及救助有关未成年人。

　　法院分流形式多样，通常包括收案与筛选（intake and screening）、拘留（detention）、缓刑（probation）、归档（records）、心理服务（psychological services）、保护服务（protective services）、医疗服务（medical services）、义工服务（volunteer services）、法庭服务（court services）与假释（parole）或善后辅导（after care）等类型。[19]至于检察院分流，检察官常以附条件不起诉等形式加强对轻微犯罪未成年人的社区转介。此外，其它政府机构亦可承担未成年人分流部分职责。以台湾省桃园县为例，该县社会局特设有儿童及少年福利课，主管当地未成年人分流，涵盖个案危机干预处分、生涯规划、心理咨询及就学就业辅导等等。需要说明的是，因各国具体国情的差异，特别是非政府组织发展程度的差异及各少年司法机构分工的不同，分流不单单仅限于前述机构，不同国家的社会福利团体的参与程度具有一定的差异。

　　按照运作特征，分流一般可分为四类主要形式：真分流（true diversion）、转送非法院机构（channeling tonon—court institutions）、减少渗透（minimizing penetration）以及裁判前分流（pre—adjudication diversion）。所谓真分流，系指由执法机关正式或非正式处分未成年人的分流，包括作出不逮捕决定等；转送非法院机构，系指将未成年人安置于社区服务机构；减少渗透，系指通过减少拘留、删除记录等手段限制未成年人涉入少年司法体系；裁判前分流则指的是在少年法院裁判前，由非司法系统的社区机构对未成年人进行保护、规教。[20]

　　德国《少年法院法》规定了四类未成年人分流，即不干涉分流（non—intervention diversion）、教育分流（diversion with education）、干涉分流（diversion with intervention）与混合分流。其中，不干涉分流系指对未成年人犯罪与偏差行为不采取任何处罚的分流措施，尤其是针对轻微犯罪更是如此；教育分流则是指由其他机构（如父母、学校）与调解相结合的分流措施。在前三类分流中，少年法院的法官可判处涉案少年一些较为轻微的处分，如警告、10一40小时社区服务、和解以及参加交通违规培训课程等。若少年成功完成上述义务，检察官会同法官可不受理案件。至于混合分流则是将上述三类分流灵活结合使用，以期实现对问题少年矫正效果的最大化。[21]澳大利亚将未成年人分流分为“非正式警告或警诫”（informal warnings or cautions）、“正式警告”（formal cautions）、“各种恢复性司法会议”（variants of conferences）与“涉毒特别条款”（specific provisions in relation to drugs）等四类。[22]加拿大《少年刑事司法法》将未成年人分流分为警告（warning）、训诫（caution）与转介（referral）等等，这些法外措施在其后的法庭程序中将不能作为证据采用。训诫又可分为警方训诫（police caution）与皇家训诫（crown caution）两类，主要区别在于前者系联邦司法部长或副省长（lieutenant governor）授权而为，至于皇家训诫则是联邦司法部长授权检察官对未成年犯之训诫。

　　三、未成年人分流之适用条件

　　（一）未成年人分流之适用对象及形式

　　就适用对象而言，未成年人分流适用对象一般为犯罪情节轻微的未成年初犯或偶犯。如我国台湾地区《少年事件处理法》第29条规定，对于犯行情节轻微，以不付审理为适当者，“移交由儿童及少年福利或教养机构、法定代理人及现在保护少年之人为适当的辅导”。在奥地利，对于可能会被判处五年以下监禁刑或罚金的未成年犯罪人，一旦符合刑事诉讼法规定的其他条件，检察官必须适用分流。[23]加拿大《少年刑事司法法》第4条亦规定，法外措施适用于犯有非暴力罪行的未成年初犯。[24]尽管如此，该措施并仅局限于此类未成年人。事实上，《少年刑事司法法》第4条同时又规定，倘若适用法外措施可有效实现该法的设立目的，即便是先前已被处以法外措施或有前科的未成年犯，都有可能再获其适用。[25]换句话说，法外措施适用标准在于罪行轻重程度而非未成年犯本身。此外，法外措施并非司法程序的附加内容，而是进入正式法院程序之前的首要举措。[26]

　　未成年人分流所依托之社区处分涵盖范围甚广，包括缓刑、假释等惩罚性社区矫正，亦包括心理咨询、教育培训及社区服务等非惩罚性社区计划，还包括替代纠纷解决方式、恢复性司法等社区复归计划。如在美国康涅狄格州使用调解（mediation）作为对未成年人身份过错及轻微犯罪的分流措施，并建立起覆盖全州的“未成年人调解计划”（Juvenile Mediation Program）。据称，进入该计划的未成年人案件中有八成五（85％）通过调解得到了解决。[27]

　　（二）未成年人分流之流程与处理结果

　　未成年人分流的适用不仅仅局限于审前程序，还包括从警方拘捕到法院受理案件等少年司法程序的各个主要阶段。警方、检察院以及法院都有权作出分流决定，但法院在作出此类决定时往往较为审慎，故并不多见。

　　一般来说，分流活动应获得问题少年及其家庭以及被害人首肯方可。在美国密歇根州，在确定将未成年人转介至公私机构后，必须举行由未成年人及其父母或监护人等参加之“转向会议”（diversion conference），以考虑应对法院诉状之替代措施。[28]法院收案官（court intake officer）或警方代表必须向未成年人及其父母或监护人告知会议具体举行时间及地点，并向前者确认下述事项：会议之参与过程及协商之转介计划应出于自愿；律师应伴随未成年人及其父母或监护人会议始终；可替代之转介计划及遵守条件等应能确保判断向法院提交正式诉状与否；未成年人若恪守转向协议，则诉状将不再呈报法院。[29]一旦达成分流协议，相关条款及订立日期必须以书面形式确认，并由法院收案官或警方代表、未成年人及其父母或监护人共同签字。[30]分流协议的具体条款通过书面详细列举出来，如果未成年人严格遵守相关规定，完成既定任务或经过一定时期后，案件被撤销，未成年人也随之恢复自由身。然而倘若其遵守不力，监管机构有权决定是给予该问题少年警告后继续适用分流处理，或者是启动正式程序将问题少年交付少年法院进行审理。

　　除缓刑、假释等传统社区处分措施外，近年来各国针对未成年人身心特点，探索了不同的新型分流措施。如美国新罕布什尔州梅里马克郡的“以怒攻怒计划”（anger management program）及“入店行窃计划”（Y.E.S.shoplifting program）。对于前者，未成年人将在10个小时培训中理解忿怒定义、增加了解自身忿怒、忿怒形式、忿怒评估、忿怒控制，以促进自律及自我控制；后者被用来教育未成年人明白一旦因人店行窃被抓住之法律后果，并理解入店行窃对其自身、家庭及社区之危害。类似少年缓刑违反之处理，未成年人违反分流规定时会导致其可能会被法院判定为罪名成立且不法行为将被记录在案。[31]据称，全美进入“入店行窃计划”的未成年人中，九成六（96％）成功予以完成。[32]类似项目在欧美屡见不鲜，并有逐步扩大之势。

　　未成年人分流计划既包括免费计划，亦包括收费计划，以满足矫正不同未成年人之需，如上述“入店行窃计划”收费40美元。在美国内布拉斯加州桑德斯郡，分流项目报名费为25至200美元不等，取决于未成年人罪行性质。若未成年人居住于其它郡县，则需额外支付50美元非居民费，以及5美元社区服务保险费。此外，未成年人必须支付任何转向协议所涉及之评估、咨询及其它相关费用。[33]

　　（三）影响未成年人分流之决定因素

　　不同于普通诉讼程序，分流通常被认为是一种特权而非权利（Diversion is a privilegeand not a right）。换言之，并非所有的触犯轻微犯罪或不法行为的未成年初犯都可自动获得分流处分。进入分流程序的未成年人往往需要满足一定条件，且一般只能获得一次处理（one—shot deal），意即再犯者通常不在其考虑范围之内。

　　据《密歇根州法律汇编》，影响未成年人分流的决定因素大体包括被控罪行之性质；未成年人年龄；引发被控罪行之问题性质；未成年人之性格品行及行为举止；未成年人在校、在家及在团队之表现；既往分流决定及未成年人遵守分流协议之状况等等。[34]在明尼苏达州，未成年人需满足类似条件：年龄介于14至17岁之间、无有罪记录、所控罪行不得超出轻罪范围、必须入学或参与类似替代计划、父母必须支持其子女之分流计划参与并同意相关交通保障、未成年人同一社区内先前未参与转向。[35]又如科罗拉多州丹佛地区检察院确定未成年人之检察院分流必须达到如下要求：当事人在触法之时年龄介于10至17岁之间、当事人对所犯之不法行为应当认罪服法、当事人先前未参加州级分流计划、当事人在丹佛或其他司法区内未有已决或未决州法院案件、当事人及父母或监护人自愿同意参加分流计划、当事人同意并遵守《未成年人分流协议》（Juvenile Diversion Contract）、分流计划所提供之服务恰当并符合当事人之所需。[36]而在英国，对于18岁以下犯罪嫌疑人之分流，一般需要满足有充足证据表明其有罪且法院可能会作出相应有罪判决、犯罪嫌疑人认罪服法等两个前提条件。[37]

　　四、我国未成年人分流存在之主要问题及建议

　　（一）我国未成年人分流存在之主要问题

　　1.未成年人分流所依托之儿童福利理念严重滞后，相关机构不健全、职责不明确

　　我国未成年人分流窒碍不前原因固然很多，但首当其冲的应属指导理念之偏差。受传统刑罚观影响，问题少年处分仍以监禁刑为主，对非羁押性社区处分重视不够，直接影响未成年人分流之构建。各国及地区之未成年人分流莫不是以儿童福利为导向，注重司法外程序特别是社区之广泛参与及恢复性司法之贯穿始终。目前，我国以社区处分为导向的未成年人犯罪预防及防治的综合治理体系尚未健全，缺乏专门、系统的未成年人分流制度，有关法规对少年福利理念的贯彻尚需时日。

　　因未成年人分流之社区处分性及非羁押性，决定了这些未成年人的分流处分无法与社会分离。我国未成年人分流专门机构尚未健全，缺乏有效未成年人分流监管机构，存在多头管理、无人负责之窘况。无论是警察分流、检察院分流还是法院分流，在作出分流决定后，尽管仍承担起一定的监管责任，但对未成年人分流的教育、监督及矫正的大部分职责需移转至专业化的社区矫正机关或社区福利机构执行。在未成年人之日常学习、工作及生活特别是复学、就业等涉及自身权益等问题上，目前的教育感化、收容教养、就学就业辅导、医疗保险、心理创伤辅导及家庭关系重建尚未完全与未成年人分流机制融合，造成安置困难的现状。总而言之，未成年人分流建设缺乏整体性，往往是检察院或法院单打独斗，未与司法行政、学校、居委会及村委会等机构联系，管理体系存在不够健全和通畅的弊端，未能形成对未成年人社区处分的应合之力。

　　2.未成年人分流专业化有待提高，适用条件、范围及程序过于笼统、原则

　　对于未成年人分流，近年来最高人民法院、最高人民检察院及公安部等有关司法解释及行政规章陆续出台，未成年人分流逐步走向前台。各级法院、检察院及公安机关在适用未成年人分流上取得长足进展，但由于专业化规定相对较少，配套法律也未能详尽，在一定程度上影响了其应有作用的发挥。

　　国外实证研究已表明，缺乏案件管理（case management）及初期收案评估（initial intake evaluation），将直接导致未成年人分流无法予以充分利用。[38]我国目前尚未建立符合未成年人身心特点、相对独立的未成年人分流制度，实体法及程序法亟待立法健全。相关规定对“罪行较轻”、“具备有效监护条件或者社会帮教措施”及“有社会危险性或者社会危险性较小”等关键条款缺乏具体的可操作性规定，难以对问题少年进行有效的考察跟踪与针对性的矫正工作。如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第14条就“检察院之未成年人分流”特别规定，“在作出不批准逮捕决定前，应当审查其监护情况，参考其法定代理人、学校、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会的意见，并在《审查逮捕意见书》中对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明。”该条要求对“在《审查逮捕意见书》中对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明”，但对如何确认“有效监护条件”或“社会帮教措施”之内容、效度及救济却语焉不详，造成实际运用时的盲点，以致缺乏可操作性。

　　（二）完善我国未成年人分流之建议

　　1.逐步整合依托资源，切实推动未成年人分流社会化

　　分流之儿童福利基础与配套服务为少年司法理念及体制之根基。与刑事（成人）司法相比，少年司法更注重基于社区矫正的个别化处分。因而，整合公安机关、检察院、法院、法律援助及司法行政等政法资源，结合教育、医疗、卫生等社会配套资源，是促成未成年人分流的重要社会基础。

　　我们建议应参酌有关国际公约及海外先进经验，研究、制定和颁行相关法律，逐步构建相对完整的、以社区处分为基础的未成年人分流机制，包括刑事司法机关之未成年人分流，也包括学校及社区参与的未成年人分流，前者主要包括警察分流、检察院分流及法院分流。需要说明的是，这些分流并非泾渭分明，而是时间上相互交叉、互为补充。

　　2.渐进完善相关立法，合理确定未成年人分流适用条件

　　针对目前国内未成年人分流相关立法缺乏的现状，我们建议确立以儿童福利为导向的未成年人分流立法基础。适时对《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》等两部事关未成年人保护基本法律增加有关条文，如“除非与社会公益抵触，任何认罪服法且有悔改表现之未成年初犯都应被考虑进入分流措施之中，社会应当支持对未成年人进行社区帮教工作，促其改过自新、复归社会”。

　　此外，最高人民法院、最高人民检察院及公安部、司法部亦应对其未成年人案件处理司法解释及法规予以修订，与时俱进，明确未成年人分流之对象、范围、条件、程序、司法救济及经费与人员保障等方面内容，以提高未成年人分流制度的可操作性。

　　3.建立健全监管机构，提升未成年人分流专业化程度

　　未成年人分流监管机构亟待建立健全，我们建议在县级及以上政府设立未成年人分流委员会，与原有的未成年人保护委员会合署办公，实行“两块牌子，一套人马”。未成年人分流委员会成员包括单位成员及个人成员，前者包括当地政法委、法院、检察院、公安局、司法局、教育局、民政局、社保局、共青团、妇联等机构，后者包括热心未成年人保护事业的社会各界人士，包括慈善人士及社工代表等。分流计划之社区参与度关乎成败，未成年人分流委员会中来自学校、关工委、社区（乡镇、街道、居委会及村委会）的代表亦要占一定比例。其常设办公室设在同级政法委，作为未成年人分流常设及协调机构，整合政法资源及社会资源，全方位开展未成年人分流工作。

　　对未成年人分流，相关未成年人分流机构加强与学校及未成年人父母或监护人定期联系、交换信息的同时，应注意提升分流专业化建设，分门别类、分工合作。除了熟悉未成年人特点外，监管人员应通晓心理学、咨询学、教育学、社会学、社会工作学等方面知识。

　　4.细化监督管理措施，有效提高未成年人分流社会化

　　将违反治安管理处罚法及轻微犯罪的未成年人转介至社区，分流并非没有任何社会风险。一旦未成年人脱管而为所欲为，继续实行不端行为时，分流就会反有放虎归山、纵容犯罪之反效作用。有鉴于此，对未成年人分流之跟踪、监督、管理是建立未成年人分流监管机构后的首要任务，有关政法部门应当加强与学校、共青团、妇联、关工委、社区（乡镇、街道、居委会及村委会）日常联系，以学校或所在社区为基础构建分流基地，健全走访、回访及帮教机制。根据其在考察期间的综合表现，分别依法作出相应的处理决定，且视情再进行跟踪帮教与否。

　　为强化提高未成年人分流效果，可组织当地青年志愿者及社工组成未成年人分流协会。欧美未成年人分流的成功经验启发我们，志工之参与对于分流实施至关重要。在美国明尼苏达州，志工在未成年人分流计划负责人统筹下负责安排适当休闲活动、游览、转介社区工作、启动调解、提供指导及鼓励等等。[39]在触法少年父母或监护人、未成年人分流委员会及社工共同努力下，共同推动未成年人分流工作社会化。




【作者简介】
张鸿巍，毕业于广西大学法学院，单位为广西南宁市人民检察院。


【注释】
[1]（台）林瑞钦：“青少年暴力犯罪之成因:心理因素”，载（台）蔡德辉、杨士隆主编：《青少年暴力行为原因、类型与对策》，台北：五南图书出版公司2002年版，第84——86页。
[2]Bryan，Garner A．（2004）.Black's Law Dictionary（8th edition）．St．Paul，MN：West Publishing Company.P．512．
[3]Michigan Compiled Laws，722．822（c）（i）—（ii），722．823（1）（a）—（b）．
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[24]Youth Criminal Justice Act，§4.
[25]同注[5]
[26]Tustin，Lee and Robert Lutes.（2006）. A Guide to the Youth Criminal Justice Act. Markham，ON：LexisNexis—Butterwoths，P.22.
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[34]Michigan Compiled Laws，722. 824（a）—（f）.
[35]Viking Council. （2010）. Juvenile Diversion Program Leader Handbook. Minneapolis，MN：Viking Council，P. 6.
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[37][荷]皮特·J．P·泰克编著：《欧盟成员国检察机关的任务和权力》，吕清、马鹏飞译，中国检察出版社2007年版，第65页。
[38]Chassin，Laurie. （2008）．Juvenile Justice and Substance Use．The Future of Children，18（2），P．168．
[39]Viking Council．（2010）．Juvenile Diversion Program Leader Handbook．Minneapolis，MN：Viking Council，P．5．