摘 要: 现阶段我国关于未成年人犯罪刑事责任的争议主要围绕两个方面的问题展开。在相对刑事责任年龄段未成年犯罪人刑事责任范围问题上,存在限制论和扩张论以及与之相关联的罪名说和罪行说的对立,限制论和扩张论在解决问题的思路上存在共同的误区;关于未成年人承担刑事责任方式问题,应从贯彻双向保护原则的立场出发,通过完善立法来禁止对未成年人适用无期徒刑、附加刑,并放宽未成年人缓刑适用的条件。
关键词:未成年人 犯罪 刑事责任

我国刑法理论中所说的未成年人犯罪,是指已满14 周岁不满18 周岁的人所实施的触犯刑律并应当受到刑罚处罚的危害行为。关于未成年人犯罪刑事责任问题的讨论源于两个方面力量的推动:一是社会发展背景下的犯罪观、刑罚观的变化;二是全球化背景下刑事政策的调整。传统上,犯罪被认为是个人反抗统治的行为,刑罚是对犯罪的报应,刑事法律作为专政工具、国之利器,其国家暴力、压制色彩异常浓厚。现在,人们对犯罪原因有了比较全面的认识,认为犯罪是个人因素和社会因素共同作用的结果,刑罚阻遏犯罪的作用相当有限,犯罪的遏制之道不能寄托于严刑峻法。与传统的犯罪观和刑罚观相比,现在人们更关注犯罪产生的社会责任、政府责任和特殊人群的犯罪问题。未成年人犯罪已成为全球性的严重社会问题,对未成年人犯罪的研究也是我国刑事法律界关注的焦点。现阶段我国关于未成年人犯罪刑事责任的争议主要围绕相对刑事责任年龄段未成年犯罪人刑事责任范围及未成年人承担刑事责任方式两个方面的问题展开。
一、相对负刑事责任年龄段未成年人刑事责任范围问题
关于认定相对负刑事责任年龄段未成年人刑事责任范围的刑法依据①大家并无异议,并且一度达成以下共识:一是新刑法规定的责任范围更明确、更具体,符合罪刑法定原则的要求;二是新刑法缩小了相对负刑事责任年龄阶段的未成年人承担刑事责任的范围,符合对未成年人的特殊保护原则和国际潮流〔1〕(P106) 。随着司法实践经验的积累和理论研究的深入,人们对上述共识产生了疑问②。为解司法之惑,全国人大法工委和最高人民检察院先后对刑法17 条2 款做出相关说明③,但这番努力并未平息学界的争论,而且引出了新的疑问:一是已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的范围如何界定? 二是刑法17 条2 款所列八种犯罪是指具体罪名还是指具体罪行?
关于第一个问题存在截然相反的两种观点,限制论认为相对负刑事责任年龄阶段的未成年人仅对八种严重犯罪承担刑事责任,不应超出八种犯罪的限制范围来追究未成年人的刑事责任,否则违反罪刑法定原则的要求〔2〕( P207) 。限制论者注意到这样理解刑法17 条2 款会带来司法的严重失衡,但他们认为这种失衡是由于刑事立法存在的缺陷造成的,应通过完善立法来解决问题,现阶段司法的失衡是贯彻罪刑法定原则应付出的必要代价〔1〕( P108) 。他们担心如果不照此理解,会使未成年人的刑事责任范围成倍的扩大、甚至没有边界〔3〕( P687) 。扩张论认为,相对负刑事责任年龄阶段的未成年人并非只对17 条2 款规定的八种犯罪承担责任〔4〕( P129) 。
第二个问题是在第一个问题讨论过程中产生的新问题。罪名说认为刑法17 条2 款的规定的罪名非常明确,其对应的刑法条款也是明确的,所以相对负刑事责任年龄段的未成年人实施了由八种罪对应条款以外的刑法条款评价的行为,不应承担刑事责任。一般来讲,主张罪名说的学者往往是限制论者,他们坚持严格解释17条2 款以限制此年龄段的未成年人承担责任的范围,但同时其主张修改刑法17 条2 款呼声也更高。而主张罪行说的往往是扩张论者,其代表文本莫过于全国人大法工委的复文。此说认为刑法17 条2 款规定了八种犯罪行为,这八种犯罪行为并不是必然与八种罪名相对应的,所以实践中相对负刑事责任年龄段的未成年人实施了由八种罪名对应条款以外的行为,也应当承担责任。
分析一下限制论者和扩张论者解决问题的思路,笔者认为两说皆有可议之处。扩张论者试图通过罪行说为刑法17 条2 款的扩张适用找寻可接受的依据,力图收到既解司法的燃眉之急,又减轻修改立法压力之效,立意虽好,方法失当。首先,罪行说与罪名说相比,罪名说更具有合理性〔1〕( P107 - 108) 。其次,经过解释使本来适用范围明确的法条变得适用范围不甚明确,这种解释方法会不会捡起了芝麻,丢掉了西瓜,不能不让人生疑。坚持罪名说和刑法17 条2 款限制功能是限制论的合理之处,但是按照限制论者的现有思路会得出荒谬的结论:已满14 周岁不满16 周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的,罪名应认定为绑架罪,此罪不属于刑法17 条2 款规定之罪,所以其不承担刑事责任;而此年龄段的未成年人实施单纯的故意杀人行为则承担故意杀人罪的刑事责任。面对这样的结论,罪刑法定原则下应付代价之类的理由实在难以服众,限制论者恐怕得先反省一下自己的推理思路和对罪刑法定原则的理解,而不是忙于抛出完善立法的蓝图。
除了存在上述问题外,限制论和扩张论在法律推理上存在共同之处。为了便于说明,我们以绑架罪为例展开问题。已满14 周岁不满16 周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的,其行为如何评价? 限制论和扩张论一致认为其罪名应认定为绑架罪,两者的分歧是在现有的法律规定下能否依17 条2 款来追究其责任。笔者认为限制论和扩张论确定罪名的一致性反映了两者陷入了同样的推理误区。已满14 周岁不满16 周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的,应认定为何罪? 对此问题的回答过程是法律推理过程,即借助于三段论解决法律适用问题的过程,其具体方式应该是解释者的目光往返流转于案件事实与规范文本之间,并以此为基础选定相关规范,形成适当的判断标准〔5〕( P13 - 14) 。限制论和扩张论搜寻法律规范的结果是将适当规范锁定在刑法的第239 条,那么刑法的第239 条是不是适当的规范选择、还有没有其他规范应该进入我们的视野呢?
判断一行为是否构成犯罪、构成何罪,要看其是否符合犯罪成立条件、符合何罪的成立条件。我国通行的犯罪构成理论认为,犯罪构成由主体要件、主观要件、客观要件和客体要件组成。在这种“齐合填充”式的理论体系中,一个行为只要同时符合或齐备这四个方面的要件就成立犯罪,缺少任何一个方面的要件,犯罪便无存在的余地;而且,撇开论述的逻辑顺序不谈,这四个方面的要件是谁也不会独立在先、谁也不会独立在后,充分体现出要件的同时性和横向联系性〔6〕(P44) 。在德、日刑法理论中,犯罪是“构成要件符合、违法、有责”的行为。犯罪成立的条件包括构成要件的符合性、违法性和有责性三部分。在这种“递进排除”式的犯罪构成理论体系中,对行为是否成立犯罪的判断,分出三个先后有序的层次:首先行为要符合刑法分则所规定具体罪的构成要件这样一个“观念形象”、“类型轮廓”;当一行为符合某一犯罪的构成要件后,接着便要进行违法性的审查;构成要件该当的、违法的行为是否成立犯罪,最后必须审查行为人有无责任。责任因素包括责任能力、故意、过失等要素〔6〕( P44 -47) 。
我国通行的犯罪构成理论,把预定的“犯罪”分割为四个要件,依此理论的实践分别填充、一一对号入座并综合认定犯罪。犯罪构成的四个方面的要件之间是“一存俱存、一无俱无”的关系〔7〕( P450) 。按照我国通行的犯罪构成理论来解决已满14 周岁不满16 周岁未成年人杀害被绑架人的行为定性问题,在规范选择上首先应排除刑法第239 条的适用,因为其不符合绑架罪之犯罪构成四个要件中的主体要件,主体要件的不合规格,导致其他要件失去定罪的意义。但是其行为虽然不能被评价为绑架罪,却完全符合故意杀人罪的全部要件,应该评价为故意杀人罪。如果这样理解问题,限制论者和扩张论者的分歧恐怕不会像现在这样大。
大陆法系国家犯罪构成理论是将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立条件〔6〕( P47) 。限制论者和扩张论者正是行走在大陆法系国家犯罪构成理论提供的路径上,并且在第一阶段就得出了其所要评价的行为完全符合绑架罪“观念形象”的结论,从而排除了该行为与其他规范该当的可能。但他们带着确认的“观念形象”进入第三阶段———有责性判断后发现,在刑事责任能力上评价对象(绑架行为) 的实施者(行为人) 不合规格。怎么办? 限制论者和扩张论者开始分道扬镳,限制论者告诉我们法律规定存在漏洞,应该修改法律,并提出了蓝图;扩张论者把求助的目光投向了刑法17 条2 款,他们开始旁征博引、努力让我们相信17 条2 款包括着绑架罪的规定。由此看来,限制论者和扩张论者都把规范寻找的过程当成了应该一次性完成的工作,不存在反复的搜寻活动,这是对法律推理活动的误解。解释者的目光往返流转于案件事实与规范文本之间,往往不是一个回合就能解决问题的。司法活动中,即使处理单一行为,解释者要考察的“观念形象”也往往不止一个,对其中一个“观念形象”的排除,是一个推理活动的结束,理应同时是另一个“观念形象”符合性推理活动的开始。就我们讨论的问题而言,绑架罪“观念形象”的排除,不意味着搜寻法律活动的结束,理应继续进行另一个“观念形象”———故意杀人罪符合性的推理活动。限制论者没有完成自己的工作量就交了差,而扩张论者则在完成下一步工作的时候走错了方向。
我们认为围绕相对负刑事责任年龄段未成年人刑事责任范围展开的争论,应引发对立法模式和推理方式的双重思考,既不能视法条缺陷而不见,也不能为自圆其说而轻言法律的修改,正确的思路是,解释者的目光应该多次往返流转于案件事实与规范文本之间,进行不辞劳苦地谨慎选择,在此前提下的立法建议方为理智之言、熟虑之策。
二、对未成年犯罪人能否适用无期徒刑问题
对未成年犯罪人能否适用无期徒刑,我国刑法典中无明文规定。这导致了学界的纷争和实务界操作的差异。就学界而言,存在着可以判处无期徒刑的肯定说与不能判处无期徒刑的否定说之争。肯定说的主要理由是:现行刑法典并未如同禁止对未成年犯罪人适用死刑那样,明确规定不得对未成年犯罪人适用无期徒刑。虽然肯定说也主张对未成年犯罪人应慎用无期徒刑,但基于现行刑法规定并不能否认对其适用无期徒的可能性〔8〕( P103 - 104) 。否定说的主要理由是:对未成年人判处无期徒刑有违刑法17 条3 款规定的对已满14 周岁不满18 周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚的立法精神。既便未成年犯罪人实施了罪行极其严重的犯罪行为,并同时具有法定从重处罚情节,也不能抵消刑法的上述规定。有意思的是,否定论者虽然认为依照现行刑法典的规定,不可能得出判处无期徒刑的结论,但却认为现阶段对犯严重罪行的未成年人有判处无期徒刑的合理性与必要性〔9〕。就实务界而言,未成年犯罪人被判处无期徒刑的并非个案,最高人民法院的相关司法解释实际上也肯定了对未成年犯罪人可以适用无期徒刑④。我国刑法虽然在17 条3 款有对未成年犯罪人应当从轻或减轻处罚的规定,但同时又有对累犯与教唆不满18 岁的人犯罪的应当从重处罚的规定。那么,当这些法定逆向量刑情节同时出现在一个犯了严重罪行、应当判处无期徒的未成年人身上时,当刑法没有明确规定量刑情节有优劣之分和学界存在并非一致看法的情况下,是对其判处无徒刑还是有期徒刑,对法官来说,确实是一个艰难的选择。我们认为,在刑法现有规定的框架下,是得不出对未成年犯罪人不适用无期徒刑这一结论的。因为如果出现上述情况,即一个应当从轻处罚情节和两个应当从重处罚情节竞合时,不论采取学界主张的逆向量刑情节之抵消说、综合判断说、优势情节说或者平衡修正说,都难以使两个应当从重处罚的情节被一个应当从轻处罚情节所吞并。在这种情况下,对犯了应当判处无期徒刑的未成年犯罪人不判处无期徒刑,倒是不合法的,也是不合理的。
但是当一个未成年犯罪人应被判处无期徒刑,而只有一个应当从重处罚情节和一个应当从轻处罚情节竞合时,对该未成年犯罪人不应当判处无期徒刑。按通常的解释,当具有两个逆向情节的情况下,先考虑从重情节,根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节,根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正〔10〕( P312) 。先考虑从重情节,则对符合上述条件的未成年犯罪人只能选择其应得的最高刑———无期徒刑;再考虑从轻情节,则必须在无期徒刑以下选择刑期,否则,刑法17 条3 款规定的内容则名存实亡了。可见,在出现一对一的法定逆向量刑情节时,是不可能选择无期徒刑的。
需要进一步从理论上探讨的是,对未成年犯罪人究竟应否适用无期徒刑? 本文认为,对未成年犯罪人是不应当判处无期徒刑的。其一,根据双向保护原则⑤,对未成年犯罪人判处无期徒刑违背对未成年犯罪人应刑罚轻缓、重在教育和矫治的要求,而且对未成年犯罪人判处无期徒刑,未必就体现了双向保护原则中兼顾保护社会利益这一精神。其二,研究资料表明,无期徒刑未必比死刑更有威吓力,对未成年犯罪人来说判处其较重的有期徒刑以代替无期徒刑,其威吓力不一定就比无期徒刑小。其三,对未成年人判决无期徒刑,会对未成年犯罪人的改造与矫治起负作用。因为被判无期徒刑的未成年人犯至少要在监狱渡过10 年,这样就会使其产生绝望和对抗情绪。其四,虽然《联合国少年司法最低限度标准规则》并不禁止对未成年人判处无期徒刑,但其条件是适用可释放的无期徒刑。在我国被判处无期徒刑的绝大部分是累犯,根据我国刑法的规定,对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。这一规定使缩短具备累犯条件的未成年犯罪人羁押期的可能性大为降低,只有减刑这一条路可走。这也不利于双向保护原则的实现。其五,世界上许多国家的刑法都明文规定对未成年犯罪禁止适用无期徒刑,甚至有的国家还明文规定对未成年人不得适用超过10 年的有期徒刑〔11〕。因此,本文认为,基于双向保护原则和未成年犯罪人的特殊性考虑,对其适用无期徒刑既不合理也无必要。
解决理论困惑最好的办法还得诉求于立法的明确。基于对未成年犯罪人特别保护和轻缓刑罚的理念,本文建议,可以采取下列立法模式来禁止对未成年犯罪人适用无期徒刑,其一,是在立法上如同禁止对未成年犯罪人适用死刑一样禁止适用无期徒刑。这是最简洁明快的方式;其二,是将刑法17 条3 款的规定作为优势情节或者无条件的绝对情节,而对适用于所有犯罪人的从重处罚情节不得对这一情节构成抵消。其三,将未成年人从累犯中予以剔除。
三、对未成年犯罪人应否适用附加刑问题
对未成年犯罪人来说,判处附加刑是否能实现刑罚的功能与目的不无疑问。虽然我国刑法并未将未成年犯罪人排除在附加刑的适用之外,但司法机关和学界对未成年犯罪人适用附加刑问题还是持比较慎重的态度。例如最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》规定:“对未成年人犯罪应当从轻或减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于五百元”。《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定:“对犯严重破坏社会秩序的未成年人犯罪,除依法判处无期徒刑,死刑缓期执行⑥的以外,一般不附加判处剥夺政治权”、“对于未成年罪犯,不应单独适用剥夺政治权利”。这些规定虽然体现了对未成年罪犯应慎用附加刑的旨意,但仍为未成年犯罪人适用附加刑提供了可能。
我们认为对未成年人适用附加刑既无必要也不可行更不合理。首先,就罚金和没收财产而言,大部分未成年人没有自己的收入,即便已满16 岁不满18 岁的人有自己的合法劳动收入,但其财产也相当有限。如果对其处以罚金等财产刑,很多人便会由家庭代为承担,这既有悖于我国刑法罪责自负的原则,也会给未成年犯罪人造成“以钱赎罪”之感受,难以收到教育和改造之效。即便对个别有合法劳动收入的未成年犯罪人处以财产刑,也会因动用司法资源而得不偿失。况且,这类未成年人毕竟是极少数。刑法对这些极少数人动用刑罚资源也是得不偿失的。我们认为,对未成年犯罪人不适用财产刑符合双向保护原则,更有利于教育和改造未成年犯罪人。
其次,就剥夺政治权利而言,按照我国刑法第54 条和宪法第35 条的规定,剥夺政治权利的内容包括: (1) 选举权和被选举权; (2) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利; (3) 担任国家机关职务的权利; (4) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体、领导职务的权利。不满18 岁的未成年人,实际上只能享有第2 项权利。其他权利因年龄关系不能享有。而刑法设立剥夺政治权利的立法精神和目的,是通过对行为人政治权利的剥夺,惩罚其对政治权利的滥用,在法律上和政治上对行为人做出否定性评价和谴责,因而是比较严厉的刑罚。由于心智和经历的原因,政治权利在未成年人心目中是模糊的,对政治权利他们没有强烈的追求意向,因而剥夺其言论出版等自由权利,对他们来说意义不大。而且适用剥夺政治权利刑会对未成年犯罪人在主刑执行完毕或者赦免以后的复学、升学和就业不利,这同样会影响对其教育和改造。所以我们认为,对未成年犯罪人也不宜附加剥夺政治权利。外国的立法例有禁止对未成年犯罪人适用附加刑的规定。1968 年《罗马尼亚刑法典》第109 条规定,对未成年人不得适用附加刑,不得限制资格与剥夺权利。1950 年《捷克斯洛伐克刑法典》第59 条规定,对犯罪时不满18 岁的未成年人,不得判处剥夺国籍、剥夺公民荣誉权、开除军籍、禁止从事一定活动、禁止居住在共和国一定地区等刑罚。1951 年《保加利亚刑法典》第43 规定,对未成年人不得适用没收财产和剥夺权利的刑罚。1974 年联邦德国青年刑法第6 条规定,对不满18 岁的少年犯,不得做出不能担任公职、不享有选举权或投票权的判决。这些规定值得我们借鉴。
四、对未成年犯罪人如何适用缓刑问题
我国刑法在缓刑适用上,对未成年犯罪人与成年犯罪人并不区别,实行无差别对待的做法。这与对未成年犯罪人尽量适用缓刑的国际潮流极不相称,也与对未成年人犯罪施以特殊保护、轻缓刑罚、刑罚个别化之精神不符。
尽管最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定:“对于被判处拘役,三年以下有期徒刑的未成年罪犯,犯罪后有悔改表现,家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实,认为适用缓刑确实不致再危害社会的,应当适用缓刑。”在司法操作层面上体现了对未成年犯罪人尽量适用缓刑的精神。但这一规定法律位阶较低、法律效力不强,因此,亟须在立法层面上将对未成年犯罪人适用缓刑的特别规定予以明确。特别缓刑的条件应包括三项内容:其一,适用缓刑的条件放宽。即对于被判处拘役五年以下有期徒刑,符合缓刑条件的未成年犯罪人,可以宣告缓刑。其二,建立专门的缓刑监督机构负责少年犯的考察工作,将考察的内容具体化,并落到实处;其三,在取消未成年犯罪人构成累犯的情况下,累犯不应成为未成年犯罪人适用缓刑的限制条件。
对未成年犯罪人实行尽量适用缓刑的原则,确实能够体现对未成年犯罪人特别对待的精神,有利于整合社会、家庭资源参与改造、矫治工作,有利于未成年犯罪人的学习和工作、避免交叉感染,更有利于降低司法成本。但是,在要求尽量适用缓刑的呼声背后,我们也隐约地感觉到对未成年犯罪人大量适用缓刑,一定要理性应对。在对未成年犯罪适用缓刑时,除了其应具备缓刑的法定要件外,还应至少注意以下两点:其一,在有被害人的情况下,应注意同时保护被害人的利益,如果被害人的合理要求得不到满足,对加害人的未成年犯罪人适用缓刑,会导致刑罚的不平衡,会使双向保护原则中的兼顾社会利益的要求得不到应有的体现;其二,对未成年犯罪人适用缓刑时,一定要对家庭的监护条件或社会帮教措施等具备实质内容的教育、改造、矫治条件和措施予以详查,并将其作为适用缓刑的重要考量因素,杜绝“一缓了之”的倾向和做法。

_______________
注释：
①刑法修订前的依据是1979 年刑法(旧刑法) 的第14 条2 款,修订后的依据是1997 年刑法(新刑法) 的第17 条2 款。
②司法界、理论界几乎同时对“共识”提出了质疑,在理论界较早提出问题的是张明楷教授,主要涉及强奸罪与奸淫幼女罪,故意杀人罪、故意伤害罪与决水罪等危害公共安全犯罪之间的关系;司法界的疑问来源于四川省发生的一起未成年人绑架撕票案,此案件引发了广泛的争论,最终导致相关解释的出台。
③2003 年4 月高检研发第13 号《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》,2002 年7月全国人大常委会法工委(法工委复字[ 2002 ]12 号)《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》。④最高人民法院1995 年5 月2 日颁发的《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第3 条。
⑤关于双向保护原则的论述,参见赵丙贵、路军:《论未成年人犯罪的双向保护原则及其贯彻》,载于陈兴良,胡云腾:《中国刑法学年会文集(2004 年度) 第二卷:实务问题研究》(下册) ,中国人民公安大学出版社,2004 年版。
⑥此规定颁布于1995 年,按照新刑法的规定对未成年犯罪人已经不能再适用死缓。

参考文献:
〔1〕黄京平,朱云三. 论未成年犯刑事责任的几个问题〔J〕. 法学家,2003 , (3) .
〔2〕高铭暄. 刑法专论(上编)〔M〕. 北京:高等教育出版社,2002.
〔3〕付立忠. 论未成年人犯罪的刑事立法完善〔A〕. 陈兴良,胡云腾. 中国刑法学年会文集(2004 年度) 第二卷:实务问题研究(下册) [ C] . 北京:中国人民公安大学出版社,2004.
〔4〕阮方民. 论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用〔J〕. 浙江大学学报,1999 , (2) .
〔5〕[德]卡尔•拉伦茨. 法学方法论〔M〕. 北京:商务印书馆,2004.
〔6〕肖中华. 犯罪构成及其关系论〔M〕. 北京:中国人民大学出版社,2000.
〔7〕李　洁. 三大法系犯罪构成理论体系性特征比较研究〔A〕. 陈兴良. 刑事法评论(第2 卷) [C] . 北京:中国政法大学出版社.
〔8〕赵秉志. 犯罪总论问题探索〔M〕. 北京:法律出版社,2002.
〔9〕郑鲁宁. 对未成年人犯罪适用无期徒刑的探讨〔J 〕.华东政法学院学报,2001 , (4) .
〔10〕陈兴良. 刑法适用总论(下卷)〔M〕. 北京:法律出版社,2001.
〔11〕李文峰. 对未成年人能否适用无期徒刑〔J 〕. 法律适用,2000 , (7) . 
  路 军

作者单位：辽宁大学法学院
文章来源：《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2005年5月第33卷第3期