摘 要:尽管累计数额刑事处罚制度呈现出一种扩张态势,但它存在诸多问题。鉴于其理论根基并不牢靠,应促使其让位于更符合刑法原理的普通处理方法。体现在司法实践中,就需要从学理上对之进行限制解释,即:只能针对符合徐行犯、集合犯形态的数次行为,在未经刑事处罚处理并且未超过刑法追诉时效时,采取累计数额方式予以刑事处罚。对连续犯、同种数罪不宜采用此方法。适用此方法既不应受“未经行政处罚处理”的限制,也不应受有关行政违法行为追诉时效的限制。
关键词:数额犯 累计计算 连续犯 徐行犯 集合犯

在我国刑法中,定量因素颇为引人注目。不仅在犯罪概念中既定性又定量,而且在分则各种犯罪构成要件中,量的规定也比比皆是。当然,其中最为突出的是各种“数额”。言及数额,就必然要牵扯到“计算”,并进而触及到“累计数额刑事处罚”,即:多次实施某种行为未经处理的,数额累计计算,一并追究刑事责任。作为一项刑事处罚制度,它事关轻罪重罪区别、一罪数罪划分、罪与非罪界定等实质问题。因此,虽说刑法学界专论此问题者迄今仍廖廖无几,但笔者以为不可不察。
一、累计数额刑事处罚制度的发展状况
(一)立法演进及相关司法解释概览
新中国第一部刑法典即79刑法典尚无“累计数额刑事处罚”之相关立法规定。直到1988年1月21日,全国人大常委通过了《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,并分别明文规定:“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的价额处罚”;“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚”。这才首开了累计数额刑事处罚立法之先河。接着,全国人大常委在1990年12月28日及1992年9月4日,又先后通过《关于禁毒的决定》和《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》,并再次分别明文规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品未经处理的,毒品数量累计计算; ”“对多次犯有前两款规定的违法行为(即纳税人、扣缴义务人的偷税行为———引者注)未经处理的,按照累计数额计算”,从而重申并强化了这一立法。后来,在97’刑法的修订过程中,又将这四项立法规定予以吸纳,最终以法典形式固定了下来。于是,上述四项规定也就分别变成了现行刑法第153条第3款、第201条第3款、第383条第2款及第347条第7款的立法原型。①
自从97刑法颁行后,仅1998年至2004年间就出台了与此有关的8 个刑事司法解释。其中, 2000年9月26日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅仅是对“累计数额刑事处罚”制度本身的解释,其第6条第3款规定:“刑法第一百五十三条第三款规定的‘对多次走私未经处理的’,是指对多次走私未经行政处罚处理的”。此外的7个相关司法解释则是在上述五个罪名(即走私普通货物、物品罪、贪污罪、受贿罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪及偷税罪)之外, ②又为其他犯罪所设定的“累计计算”规则。这些犯罪依次包括盗窃罪,挪用公款罪,非法占用农用地罪,生产、销售伪劣产品罪,抢夺罪,非法采矿罪,破坏性采矿罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪及侵犯商业秘密罪等14个罪名。
(二)若干评析
首先,不难看出,在近20 年的时间中,“累计数额刑事处罚”已经历了由单行刑事立法向刑法典规定的转化,并正在经历着被刑法司法解释不断延伸、拓展的过程。它不仅由原来最初的两个立法条款增为4个立法条款、近9个司法解释细则,而且已显露出由个罪性规定向类罪性规定演化的迹象。③比如,在2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“累计计算”的适用范围就不只是针对某一罪,而是针对“侵犯知识产权的犯罪”这一类罪。显然,这一制度的适用范围正在呈现一种持续扩大的态势。最高立法决策层、最高司法机关对这一制度的推崇意向已昭然可辨。
其次,总体而论,累计数额刑事处罚制度“年龄”尚轻,为时不足20年,因而显得不够成熟。对此,可从累计数额刑事处罚的载体———“多次实施某种行为未经处理”之具体规定中略见一斑:第一,“未经处理”是仅指未经行政处罚处理,还是也包括未经刑事处罚的情形在内? 有的明确解释为仅指前者,比如,前述最高法院关于走私案件的《解释》就明确指出,仅指“未经行政处罚处理的”; 2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也限定为“未经行政处罚处理”;有的则解释为既包括前者也包括后者,比如,前述“两高”关于侵犯知识产权案件的《解释》就明确指出,包括“未经行政处理或者处事处罚的”;有的则语焉不详,比如, 2001年4月9日最高法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件的《解释》第2条第4款就仅规定“未经处理的”,累计计算,现行刑法相关四个条款均同此规定。第二,“该未经处理的行为”究竟只限于一般违法行为,还是也包括犯罪行为? 对此也相应区分为三种情况:一是只包括一般行政违法行为;二是既指行政违法行为,也包括犯罪行为;三是语焉不详。这可从上一问题的例举中加以看出。因为,应受“行政处罚处理的”,理应属于行政违法行为;应受“刑事处罚的”,理应属于犯罪行为。当然,直接明示所属行为性质的司法解释也不乏其例。比如, 1998 年3月10日最高法院关于审理盗窃案件的《解释》就明确指出,包括两种性质的行为:一是“多次盗窃构成犯罪”的;二是“最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1年以内的”。再如, 2003年5月29日最高法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件的《解释》也认为均包括两种性质的行为:一是“多次非法采矿或者破坏性采矿构成犯罪”的;二是“一年内多次非法采矿或者破坏性采矿的”。第三,“违法行为未经处理的”情形是否存在时间限制? 对此也规定不一。有的明文规定存在限制,时间为1年;有的则没有说明。具体而言,关于盗窃罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪的司法解释均将之限定为一年之内;其余的相关司法解释、立法条文均没有说明。凡此种种均足以表明,现行累计数额刑事处罚制度缺乏应有的协调与统一。这为人们的梳理研究工作带来了诸多困惑。
再次,更令人困惑的是,刑法中涉及数额问题的犯罪比比皆是,但现行的“累计计算”制度却只覆盖了其中极为有限的一部分。那么这种有限选择有无合理根据呢? 如果有,根据何在? 能否将这种“累计计算”规则适用于其他犯罪的定罪量刑活动? 比如,既然偷税罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、盗窃罪、抢夺罪等“数额犯”能够采用累计计算的方法计算数额,与之极为相似的骗取出口退税罪、逃避追缴欠税罪、职务侵占罪、单位受贿罪、行贿罪、挪用资金罪、诈骗罪等是否也可以? 如果说诈骗罪可以,那么,作为其特别之罪的合同诈骗罪,保骗诈骗罪等是否当然也行? 再者,以“生产、销售伪劣商品罪”这类犯罪为例,它共包括9个罪名,司法解释已明确规定了其中一罪即生产、销售伪劣产品罪的累计计算问题。这似乎不难理解。但缘何对其余8个罪名的数额累计计算未置可否呢? 或许是考虑到“数额”并非这些罪的构成要件之缘故吧。但问题是,这8个罪名同样必须计算出销售额,否则在对这些罪适用罚金刑时将寸步难行。因为,法律明确规定,必须根据这些犯罪涉及的特定商品销售余额的百分比或倍数才能确定罚金刑。那么,对这些犯罪量刑时能适用累计计算规则吗? 如果推而广之,像诸如交通肇事罪、重大责任事故罪等等罪名,既然其中的伤亡人数、财产损失数额等对区分罪与非罪、恰当选择量刑幅度事关重大,是否也应参照“累计计算”数额执行? 换言之,该制度是否具有普适性? 这也迫切需要明确回答。
最后,如所周知,刑法理论中存在着集合犯、接续犯等犯罪形态;学术界亦存在着同种数罪是否应当并罚的争论;存在着对并科原则的种种不同态度。无疑,这些都是人们公认的较有“理论含金量”的问题,比较而言,“数额累计计算”似乎只是一种“技术”而已。然而,笔者以为,“累计计算”与否的取舍与上述理论问题有着复杂的关系。但它们之间关系究竟怎样、如何协调,值得我们深入思考。
二、累计数额刑事处罚制度的法理根据研讨
无疑,现行累计数额刑事处罚制度的实质是将未经处理的数次行为合并成一个犯罪行为,“一揽子”地追究其刑事责任。其在诉讼实务中的简便操作优点显而易见,但这种立法模式有无法理根据呢? 有必要追问。
从目前学界的研讨情况看,对此不外乎三种观点:肯定说、否定说、折衷说。肯定说的主要理由可概括为五点:第一,对以一定的数额为构成要件的犯罪(如数额犯)而言,数额之大小是其社会危害性程度的根本标志。既然只要多次行为相对应的数额已累计达到犯罪构成标准,就意味着该多次行为的社会危害性已达到犯罪程度,从而与一次即达到数额标准的行为无甚差别。因此,对这类犯罪,法律并不要求每次行为都达到该数额界限。换言之,只要多次行为累计达到该数额标准,就应以犯罪论处。第二,从多次行为反映的行为人主观恶性及人身危险性来看,它也并不亚于仅一次行为就达到犯罪数额的行为,为了防卫社会,也应对之进行刑事处罚。[ 1 ]第三,就依法按累计数额予以刑事处罚的犯罪而言,行为人主观上皆出自营利目的或动机,从广义上讲,行为人的后续行为只是前一行为犯意的延续。因此,将这种前后相连、犯意相通的数次行为作为整体一罪,并将这些行为涉及的数额累计计算为一个数额,与主客观相统一原则毫不悖离。第四,刑法之所以对某些犯罪采用累计数额刑事处罚制度,是因为对这些犯罪曾经就存在过惯犯的规定。而对于惯犯,原本就是将所有违法行为涉及的数额一并计算的,并不论其每次个别行为是否均构成犯罪。现在,尽管刑法中取消了惯犯的文字表述,但仍应坚持这一原则,否则,如果非等到每次行为均构成犯罪才累计其数额,就容易使行为人逃避惩罚,难以防止这类行为的反复实施。[ 2 ] 。第五,尽管社会危害性是犯罪的实质特征,但任何违法行为也都具有社会危害性。多次违法行为之所以构成犯罪,就在于它反映了由违法的量的积累到犯罪的质的变化过程。这与辨证唯物主文所奉行的量变质变原理是相一致的。[ 3 ]
否定论者则明确指出:“以数个重复的实行行为构建一罪的构成要件,似不尽妥当。数个违法行为合并成一个犯罪处置,固然可以用由量变到质变的理由去为此辨护,但是不可避免地,这其中表现出刑法的扩张,与刑法应有的谦抑性质相背离,由此也可以引发对于刑法的社会效益、犯罪控制等诸多思考。另外,将多次行为的数额累计处罚,也折射出一种重刑倾向。”[ 4 ]基于此,主张将多次行为的处理问题让位于更符合刑法原理的普通方法去处理,即:对同种行为构成数罪的,实行数罪并罚;不构成数罪的,按罪数形态(如连续犯、徐行犯、集合犯等)处断原则予以解决。折衷说却认为,一方面,“数额累计计算既是正确定罪、精确量刑的需要,也是便宜诉讼、提高效益的需要。因而,应当作为一项原则,适用于所有的故意数额犯。”[ 5 ]但另一方面,为避免违反刑法的谦抑性,只应以整体行为成立连续犯、徐行犯或者集合犯的为限,否则,不得累计计算。[ 5 ]
在笔者看来,首先,肯定说缺乏足够说服力。第一,根据刑法基本原理,犯罪是一种严重危害社会的行为,该行为是主客观因素的统一体。尽管数额犯罪的社会危害性及其程度,在一定意义上取决于数额的大小,但是,若对某行为是否具有相当社会危害的判断仅以数额之大小为惟一根据,就会导致片而。因为,行为的社会危害性应是行为的客观危害与行为人主观恶性的统一体,如果数个行为之间缺乏主观犯意的整体联系,那么,无论这些行为所相对应的数额有多大,也仅仅是反映了客观危害而已,并不是主观恶性的真实反映,因而,也就不应简单地一一相加,再以犯罪论处。第二,行为次数的多寡与行为人的主观恶性及人身危险性之大小并无必然联系。我们既不能说仅有一次行为的行为者其主观恶性及人身危险性就必然轻于多次行为者,也不能不加区别地认为,多次实施轻微违法行为者其主观恶性及人身危险性就必然达到了犯罪人的程度。问题的关键在于:这多次行为是否被一个总括的犯意所支配从而构成特殊的一罪形态? 或者,行为人是否因受过行政处罚却屡教不改、已不得不动用刑法? 第三,如果行为人出于营利目的或动机已多次实施数个行为,或者行为人本来就属于累犯,固然应将其数行为作整体评价,对涉及的数额也应累计计算。但这有严格条件限制,不能不加区分地对凡是数次实施违法行为的,就累计计算数额且一并追究刑事责任。第四,即使数个行为分别已单独构成犯罪,也不应只简单地累计计算其数额后,就根据该数额对应的量刑幅度确定刑事责任。这种情况下仍应区别对待:若符合连续犯的,应按连续犯从一重处理;符合集合犯的,应按集合犯论处;符合独立数罪的,应按数罪并罚原则予以处罚。第五,量变质变原理是唯物辨证法的一个基本原理,但在刑法学上,这一原理并不能被简单照搬、随意套用。一则,如所周知,犯罪与违法之间究竟是质的区别还是量的区别? 这是十九世纪以来刑法学界争论多端的论题,至今仍无统一见解。[ 6 ]其二,即便将犯罪与违法的关系仅看作是一种量的差异,并承认违法行为“社会危害性”量的积累会达到质变成为犯罪,那也不能得出肯定说的结论。因为,在刑法学中,一种行为的性质总是要在特定的时空条件下被界定的。行为性质是在何时被界定呢? 当然是在行为时并依行为时法决定;除非有利被告,行为后法对之不能溯及。因此,某种行为,如果它不符合集合犯、徐行犯等特殊一罪形态的性质,又不单独构成犯罪,它最多只能是一种违法行为,不可能在事后又“追认”其为犯罪。否则,就绝非量变导致质变,而是误将“此质”当“彼质”了。
其次,基于上述理由,折衷说主张原则上将该制度适用于所有故意数额犯,当然站不住脚。的确,数额累计计算本身对正确定罪、精确量刑具有明显的益处,对便宜诉讼、提高效益更是不用多说。但仅有这一点是不够的。笔者认为,无论如何,某一现存制度若缺乏足够的学理根据,就不应得到肯定评价。
最后,尽管面对该制度日趋扩大的趋势,否定说似乎有点不合时宜,但作为学术研究,其基本倾向应得到肯定和支持。第一,对多次行为未经处理的,数额应否累计计算且一并按犯罪论处,的确已有较为成熟的理论积累。第二,按相应处理原则区别对待而不简单化地作“一刀切”,也与整个刑法基本理论相对吻合。从国外立法范例来看,明确将多次行为“一刀切”式地简单合并为一罪,这种情况之所以并不多见,或许原因正在于此。第三,折衷说关于累计计算问题仅以整体行为成立连续犯、徐行犯或集合犯为限的主张,实际上也是最终倾向于否定说,只不过态度暧昧、缺乏应有立场罢了。
总之,基于上述分析,笔者认为,不宜将累计数额刑事处罚制度予以普适化,那些旨在进一步扩大其适用范围的司法解释应当减速、慎行。
三、累计数额刑事处罚的载体之界定
累计数额刑事处罚的载体,即各种数额所对应的“未经处理的行为”。界定这一载体是数额累计得以进行的前提条件。如上所述,由于相关立法条款对此缺乏明确界定,各种司法解释的规定显得十分混乱,亟需从理论上予以澄清。
(一)关于未经处理“行为”性质之界定
“未经处理的行为”,要么数次都独立构成犯罪;要么数次都不独立构成犯罪;要么数次行为中有的独立构成犯罪,有的不独立构成犯罪。就其性质而言,这三种情况均可能存在。因为,既便数次都不能独立构成犯罪,但若基于同一故意,在时间、场所接近的情况下以同一法益为侵害目标实施的,仍然应将数次行为概括起来加以评价,此即接续犯(徐行犯) 。[ 7 ]如果数次行为有的虽不独立构成犯罪,有的却独立构成犯罪,甚至数次行为均独立构成犯罪,只要属于构成要件性质上被预定有数个同种行为反复实施的情况,就应被评价为集合犯(如常习犯、常业犯、营业犯等) ,按一罪合并论处。可见,未经处理的数个“行为”的性质,各自独立来看情况较为复杂,但关键取决于能否从总体上将之评价为徐行犯或集合犯予以合并处理。
(二)关于数次行为“未经处理”性质之界定
当行为人的数行为能在整体上被评价为一罪时,只要未超过追诉时效,就应依法一并追究其刑事责任。既然要通过“追究刑事责任”这种方式对之予以处理,前提是不得违反“禁止重复评价”原则。很显然,已属被追究过刑事责任的行为不得被再次重复追究,换言之,未经处理的第一层含义是指“未予刑事处罚”。问题是,已经给予行政处罚这种处理的,是否能被再次追究刑事责任? 根据前述有关司法解释的明确规定,答案是“不能”。即是说,“未经处理”并指未经行政处罚处理。但按此,设行为人甲、乙分别在一年内抢夺三次,每次均未达到较大,但三次总和达到较大。如果甲的第一次抢夺行为被查处,并已受到行政处罚,后二次未被查处,累计计算时则不构成犯罪(因为第一次数额不能计入总数,故未达到较大) ;如果乙的三次行为当时均未被查处,未受行政处罚,后来被发现时,将累计计算构成犯罪。然而,诚如论者所言:“虽经行政处罚,但行为人不思悔改,仍连续实施违法犯罪行为,其主观恶性较未经行政处罚,出于侥幸心理连续实施违法犯罪行为者更深,理应施以更重的处罚,至少不能轻于后者。”[ 5 ]可见,这种司法解释的规定不合理。那么,将已受过行政处罚的行为再按犯罪论处,是否属于重复评价呢? 笔者认为不是。行政处罚与刑事处罚属于性质不同的评价:前得针对的是一般违法行为,后者针对的是犯罪行为。不论评价对象还是评价的具体内容都不存在“重复”的问题。因此,即便从禁止重复评价原则的角度考虑,“未经处理”也不应有“未经行政处罚”之意。当然,考虑到两种评价毕竟都体现为处罚,应予以折低,即:如果行政处罚的内容是行政拘留,则应折抵犯罪人的刑期;如果该内容是罚款,则应当折抵相应罚金。① 这样,即便从抽象意义上讲,最终也不违反一事不两罚原则。
(三)数次行为未经处理的“时限”之界定
众所周知,对依法需要惩处的行为,不论其性质如何,都应受到时限的制约。因此,理所当然应对未经处理的数次行为在时间上予以限定。怎么限定呢?可是现行刑法相关条款对此未予专门规定,司法解释的规定较为混乱。有学者认为,“数次行为中,对构成犯罪的单次行为,以刑法规定的追诉时效为准,对未构成犯罪的单次行为, 以处罚的追诉时效为准”。[ 5 ]按此观点,如果是未构成犯罪的单次行为,法律没有单独规定的,时效应为2年;法律有规定的则依其规定(比如,违反治安管理的行为为6 个月,税收违法行为为5年等等) 。笔者认为,论者关于数次行为中,对构成犯罪的单次行为以刑法追诉时效为准当然没有问题。但对单独不能构成犯罪的行为的违法行为,无论司法解释作出的专门规定(1年) ,还是学者提出的以行政处罚追诉时效为准的建议,都值得商榷。因为,它们都是误将需要累计数额予以刑事处罚的一个犯罪行为孤立地按单个行政违法行为对待了。其实,如前所述,数次行为单独均不构成犯罪,或者有的可单独构成犯罪,有的不能单独构成犯罪,但是,之所以能将之作为犯罪并累计数额予以刑事处罚,就是因为该各个行为之间存在一个整体犯意,各行为共同侵犯同一客体,符合将其作为一个犯罪行为总体上加以把握的条件。对犯罪行为,刑法总则既然已有追诉时效的明文规定,根本不存在另立规则的必要。不过应强调的是,对徐行犯、集合犯等犯罪形态,追诉时效的起点应从整个犯罪行为终了之日起计算。如此而已。
四、“累计计算”时应注意的问题
数额累计似乎只是一个简单的运算问题,无须深究。然而,在刑法中,一则,数额是否累计计算,对被告人而言意义非同小可;二则,数额如何进行计算,牵涉到同种数罪、徐行犯、连续犯、集合犯等罪数问题的处断原则,不容轻视。
笔者认为,首先,依前文所述,不能不加限制地对任何未经处理的数次违法犯罪行为的数额均累计计算。相反,根据刑法学的基本原理,应将“多次违法犯罪行为未经处理的”作限制解释:一是仅限于符合徐行犯、集合犯等一罪形态的场合;二是尚未受到刑事处罚之处理;三是尚未超过刑法追诉时效。这是数额累计计算的前提条件,缺一不可。
其次,无论徐行犯(接续犯)还是集合犯,均应将数次行为所涉及的数额累计计算,一并接该累计数额所对应的刑罚幅度追究刑事责任。当然,如果对其中一部分行为所涉及的数额已给予过行政处罚,则可折抵相应的刑事责任。但该数额本身应当先累计计算,然后才折抵相应责任。需要强调的是,数次的违法行为或犯罪行为,并不见得一定就能构成徐行犯或集合犯,因而也不见得一定就符合累计计算的条件,故必须严加识别。徐行犯只能由数个单独并不能构成犯罪的行为所组成,但并非所有数次均不能单独构成犯罪的行为就是徐行犯。集合犯所预定的行为既可能是只实施一次即可构成犯罪的行为,也可能是需要反复实施多次才够成犯罪的行为。换言之,集合犯涉及的“多次行为”,单独来看情况复杂,共分三种:一是单独均不构成犯罪;二是单独均可构成犯罪的;三是有的单独可构成犯罪,有的不可单独构成犯罪。这就与只涉及第一种情形的徐行犯明显不同,也与只涉及第二种情形的连续犯、牵连犯等判然有别。
再次,有论者认为,刑法条文中关于“对多次行为(如走私等)未经处理的,应累计计算数额予以刑事处罚”的规定,就是刑法理论中对连续犯以一罪论处的重要法律依据。[ 8 ]言下之意是,在累计计算问题中,连续犯应占一席之地。更有学者论证道:“对于连续犯的数额犯而言,不但每次行为的数额在行为人预见的范围内,而且总数额也在其预见的范围内。行为人在此基础上实施了多次犯罪行为。因此,要求行为人对多次行为涉及的总数额负责,并未违背主客观相统一原则。而且这样处理,并未加重行为人的责任,只是对行为人的责任没有减轻而已,因而也是符合罪责刑相适应原则的。”[ 5 ]那么,数额累计计算时应否包括连续犯呢? 尽管学界大多对此持肯定态度,但笔者认为,答案应是否定的。因为,对连续犯,我国公认的处断原则是按一罪从重处罚,在日本则是数罪并罚。如果将连续犯中数个独立犯罪所对应的数额累计计算一并处罚,那么,实质上就是不加任何限制的数罪简单相加。这不仅不是“按一罪”论处,而且往往比通常的数罪并罚还要严重。当然,有论者认为,连续犯的数次行为,不见得都须独立构成犯罪;也可能是均不独立构成犯罪的;或者有能独立成罪的,也有不能独立成罪的。[ 8 ]笔者认为,要是能如此重新界定连续犯的话,也不妨承认,在累计计算问题上应包括连续犯在内。但这一界定不仅与人们已有的共识反差太大,而且,如果说论者提出此观点是出自“可以防止行为人逃避刑罚处罚并有利于正确计算追诉时效”的考虑,那的确没有必要。因为,要实现此目的,绝非仅重新界定连续犯这一条出路。
最后,还有论者认为,关于“对多次行为未经处理的,按累计数处罚”之刑法规定,可被看作是“同种数罪”的特殊处理制度。[ 9 ]言下之意是,对于“数罪”,只要是“同种”的,只要法律有“规定”,就可以、并且应当将其数额累计计算,然后予以并罚。那么,累计计算中应否包括同种数罪在内呢? 应当说法律的“规定”并不明确,需要我们对之进行合理解释。如所周知,在同种数罪应否并罚的问题上,存在着一罚论、并罚论和折衷论的不同主张。现阶段主流观点是折衷论,但并罚论对折衷论的挑战似乎一直没有停息过,近年来大有愈演愈烈之势。有学者指出,折衷论与一罚论实质上均没有法律依据,其惟一的理论支撑点是罪刑相适应原则,但其“抛开前提根据来分析量刑结论合理性的做法, 是抛开论证前提的直断论。”[ 10 ]对此,笔者深以为同,并且也主张同种数罪应当并罚。不过,如所周知,既便数罪并罚,也是要受一系列原则限制的,绝非在任何情况下只将数罪所对应的数额累计相加,再找出其所对应的法定刑一判了事。可以认为,对同种数罪的数额累计计算、一并处罚,既不是一罚制,同时也不是并罚制,而是一种没有学理根据的“四不象”。因此,刑法关于累计计算的“规定”中不宜将同种数罪并罚的情况解释在内。

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注 释：
①具体情况是,第153条第3款将原规定的“价格”一词改为“偷逃应缴税额”。第201第第3款有两处改动:一是取消了原规定中“违法”一词的限制;二是将“未经处罚的”改为“未经处理的”。第383条第3款及第347条第7款则被原封不动地吸纳。
②由于刑法第383条关于贪污罪处罚的条款同样适用于受贿罪,因此,虽然是4个立法条款,但针对的罪名却是5个。
③2004年以前的刑法立法中,只有第383条是针对两罪(贪污罪与受贿罪)的。其余立法条款、司法解释都只是针对某一个罪适用的。
④对此,《行政处罚法》第28条有明文规定。该立法意味着,即便行为人已因同一事实受到过行政处罚,也不排除再将之评价为犯罪重新处理的可能,只要把已受到的行政处罚予以折抵即可。

参考文献:
[ 1 ]高铭暄. 新型经济犯罪研究[M ]. 北京:中国方正出版社, 2000: 77.
[ 2 ]高铭暄,王作富. 新中国刑法的理论与实践[M ]. 石家庄:河北人民出版社, 1988: 151 - 154.
[ 3 ]李恩民. 多次违法构成犯罪初探[ J ]. 人民检察, 1999, (2) .
[ 4 ]张小虎. 多次行为的理论定性与立法存疑[ J ]. 法学杂志, 2006,(3) .
[ 5 ]叶良方. 刑法中数额的性质及其计算[ J ]. 云南大学学报法学版,2006, (4) .
[ 6 ]杭正亚. 犯罪与刑罚之质、量分析[ J ]. 四川警官高等专科学校学报, 2004, (5) .
[ 7 ] [日]木村龟二. 主编. 刑法学词典[M ]. 顾肖荣,郑树周,译校. 上海:上海翻译出版公司, 1991: 399.
[ 8 ]张明楷,刑法学[M ]. 北京:法律出版社, 2003: 371.
[ 9 ]熊立荣. 同种数罪处罚原则新说[ J ]. 广西政法管理干部学院学报, 2003, (4) .
[ 10 ]路军,宋保君. 我国刑法同种数罪处罚原则之探讨[ J ]. 辽宁公安司法管理干部学院学报, 2005, (1) . 
 陈 航
作者单位：兰州大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年11月第20卷第6期