内容摘要：刑事和解制度要得到更好地发展就必须解决其正当性的问题。刑事和解制度正当性的两个重要理论基础是被害人诉讼主体论和恢复性司法论。而其正当性的支点则在于能平衡被害人、加害人和国家三方的利益。此外，这一制度与罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则并不矛盾。

关键词：刑事和解制度；正当性；原则

前言

在二战之前的漫长时期，被害人并不是诉讼的主体。为了改变这一不良状况，德国学者汉斯·冯·亨蒂希为此作出了卓越的贡献，他认为“在犯罪进行过程中，受害者不再是被动的客体，而是主动的主体。” [1]此后，“为了实现对被害人的保护，从1963年起，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、日本等国开始对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿。” [2]至此，国家已经给予被害人受到侵害的权利以直接救济了，理论之树终于开花结果了。其后随着刑罚矫正论的盛行以及更好地保护被害人权利的呼声的高涨，一种全新的刑事司法改革措施诞生了，它就是刑事和解制度。1974年，加拿大Ontario州Kitchener县Elmira镇所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”制度开启了刑事和解制度在世界的步伐。因此所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在有证据表明有犯罪事实存在并确定了犯罪嫌疑人后，在自愿的前提下，加害者和被害者直接或在特定机关的主持下通过谈判、协商的手段以解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。此制度在国外盛行多年后，终于出现在了神州大地。为了响应“构建社会主义和谐社会”的号召，司法领域界开始用一种和谐的手段来解决一些轻微的刑事案件，这种手段就是刑事和解制度。此后，为了规范这一新制度，一些地方还出台了专门的规定。例如北京、浙江、安徽、上海、山东以及湖南等省市都出台了关于刑事和解方面的规定。


一、刑事和解正当性的根源：刑事和解的理论基础

（一）被害人诉讼主体论

二战结束后，国际社会对战争期间发生的大量践踏人权的现象痛定思痛，强烈要求制定各种措施保护人权。在这种背景下，刑事理论界普遍要求加强对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护。基于同样的道理，既然犯罪嫌疑人、被告人人权要求得到保护，那么作为受害者的人权则更应该得到国家的保护与尊重。在汉斯·冯·亨蒂希的带领下，世界出现了研究保护被害人人权的热潮。这股潮流谱写了人权史上不可磨灭的辉章。正如我们所知的那样，加强对被告人人权的保护的核心乃是强调其诉讼主体地位，并确立诸如无罪推定等制度来确保其主体地位的实现。同样，强调对被害人人权的保护的核心也就是强调其诉讼中的主体地位，强调其参与诉讼，并发表意见的权利，甚至一定程度能决定某些实体结果的权利。由此可见，被害人诉讼主体论就是强调被害人在诉讼中的主体地位，他或她有参与诉讼的权利，有同被告人直接辩论的权利，在诉讼中，他或她不仅仅是控方的证人，他或她有直接维护自身利益的权力，承认国家与被害人之间的权利并不是完全吻合的，国家并不能完全代表被害人。


在被害人诉讼主体论的推动下，为了提高被害人的地位，为了更好地保护其权利，刑事和解制度应运而生。此制度不仅尊重了被害人的主体地位，强调其在和解中的重要作用，而且也同样尊重被告人的主体地位，强调自愿性。至此，在刑事诉讼中，尤其是在起诉阶段，由原来的犯罪嫌疑人——国家的单线结构变成了犯罪嫌疑人——被害人——国家的三角结构。在这一结构中，犯罪嫌疑人与被害人在自愿的前提下展开充分的谈判、协商，国家则扮演一个主持谈判、协商的角色。由此可见，这种制度与辩诉交易制度是不同的，辩诉交易制度是犯罪嫌疑人与国家公诉机关直接进行的交易，而刑事和解制度是犯罪嫌疑人与被害人之间的谈判与交易，而且这种谈判、交易是在诉讼过程中进行的，因而也有别于民间所谓的“私了”。


（二）恢复性司法论


作为刑事和解的另一个重要的理论基础乃是恢复性司法论。随着刑罚个别论的盛行，特别是受这一理论中的矫正论的影响，认为“刑罚的目的不是通过消极的物理强制作用使特定的人丧失犯罪的能力，而是通过积极的教育、矫治而使犯罪人不愿再犯罪，因而在大陆国家又被称为教育刑论。” [3]作为纠纷解决的一种新制度，刑事和解制度有利于实现这一刑罚目的，因为和解的过程体现了被害人和社会的宽容，也是犯罪嫌疑人、被告人自我反省、自我矫正、自我忏悔的过程。这不仅有利于对其进行改造，而且也有利于犯罪嫌疑人、被告人重新做人。这一制度也符合那个时候出现的一种新的正义观——复和正义论。所谓复和正义“‘意思是使受害人、犯罪人及社会恢复到原来的状态，是一个以受害者为重心的刑法公义制度’。与以国家和社会为重心的报应正义不同，复和正义强调通过补偿受害人因犯罪所受的物质的和精神的损失，修补受害人因犯罪而形成的心理创伤，以恢复其原有的和谐和安全感。” [4]


通过以上的分析可见，矫正刑罚观和复和正义观共同催生了刑事和解制度。纠正刑罚观与报应刑罚观一个最大的不同之处在于，前者不再把罪犯视为为恶的化身，而是把他们视为可以接受改造、治疗的“病人”。为了能使他们得到有效地治疗，国家给予他们关怀和原谅是必要的，而且也要创造条件让其自我反省、自我治疗。而适用这种自我反省、自我治疗的方式与刑罚矫正制度比起来，前者是不限阶段限制的，无论在起诉阶段、审判阶段还是执行阶段，犯罪嫌疑人、被告人都可以进行自我反省、自我忏悔，以达到自我治疗的，重新做人的目的，这是符合复和正义“要求本着恨其罪，爱其人的思想，通过重新整合犯罪人的羞耻心，而不是通过侮辱其人格的方法，促使他们的更新” [5]的要求的。为了这一良好目的的实现，国家社会有义务为此创造条件，在司法实践中，人们终于创造了一种符合此目的的解决刑事纠纷的新制度——刑事和解制度。此制度充分尊重犯罪嫌疑人、被告人的意愿，和不和解都是自愿的，对此法律给予充分保护。


但在报应刑观念的影响下，作为和解的重要一方——被害人的权利却得不到应有的尊重，“在国家对犯罪追诉的过程中，因受害方参与诉讼、争取公道、补偿损失等合法权利被轻视，所以，司法制度与他们越来越疏远。由此，对受害人而言，是极不公正的，不仅犯罪的侵害使他们失去了权利和尊严，而且国家对犯罪的追诉也在一定程度上将其排斥在外，使其进一步感受到权利的失落和尊严不受尊重。” [6]这种不公的现象必须被纠正，复和正义观正是符合这种要求的，因为与其他正义论相比较，“复和正义更重视受害人利益的保护。” [7]

二 刑事和解正当性的支点：平衡被害人、加害人和国家三方的利益


一项制度，从理论上来讲无论如何具有正当性，但如果不能平衡各方的利益，是难以被各方都接受的。从司法实践来看，刑事和解制度受到了被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法机关的欢迎。这一方面源于其自身的合理性；另一方面这项制度能很好的平衡被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法机关三方的利益。刑事和解制度的这一功能不仅说明了其存在的合理性，而且也说明了其旺盛的生命力之所在。正如有学者指出的那样：“无论我们事后对这项改革试验进行怎样的理论论证，都无法否认各地司法机关进行这种制度改革的利益基础。而正是这种对各方利益的最大满足，才使得这一制度具有强大的生命力。” [8]因此，如果这项制度自身不具备正当性的话，那就难以令人信服地接受；反之，如果不能很好地平衡各方的利益的话则难以有旺盛的生命，因为在理论上无论如何正当但不能带来利益的制度最终将难逃沦为“花瓶”的命运。而刑事和解制度既有理论上的正当性又能很好地平衡诉讼各方的利益，因而受到各方的青睐。


（一）刑事和解制度对被害人利益的影响


被害人是刑事和解的重要一方。在诉讼中，被害人为什么具有和解的动力呢？笔者认为重要的原因是被害人的利益与国家社会的利益并不是完全吻合的。如果说他们间的利益是完全吻合的话，那么被害人就没有“操心”的必要了，其也没有参与诉讼和作为诉讼主体的必要了。而现在我们之所以承认被害人的主体地位是与认识到了被害人与国家社会的利益有不同之处分不开的。在司法实践中，被害人的利益与国家的利益往往是不同的。例如在至亲间的刑事案件中，被害人往往不愿意追诉犯罪嫌疑人，而在有的案件中被害人则更加愿意获得物质上的补偿而不是让被告人定罪量刑而获得精神上的慰藉，还有的则是由于加害人的真心悔过而取得了被害人或其近亲属的谅解 [9]，被害人或其近亲属希望司法机关从轻处理。被害人与国家社会有着不同的利益正是其参与刑事和解的重要动力。而刑事和解制度具有的功能又能很好的平衡其利益。刑事和解制度充分尊重其主体地位，在和解中被害人和犯罪嫌疑人、被告人一样有权决定和解与否。通过和解，被害人往往不但从精神上得到了慰藉，而且往往也能得到物质上的利益，因为被告人及其家属如果能通过物质的方式补偿被害人而获得较轻的刑事处罚的话，他们将是十分乐意的。但如果犯罪嫌疑人被起诉或被告人被追究较重的刑事责任的话，他们及其家属对赔偿往往具有强烈地抵制意识，被害人难以得到及时的赔偿甚至根本就得不到赔偿。从司法实践来看，刑事和解制度能很好的平衡这一问题，这一制度也取得了很好的效果。[10]


但在和解中被害人是否可以包括单位被害人呢？这个问题虽不是此文研究的重点，但也是不可回避的问题，因此有必要加以简单的论述。自然人作为刑事和解的当事人是大家公认的，因而没有论证的必要了，但单位被害人能否作为刑事和解的当事人却可能有较大的争论。笔者认为刑事和解的被害人除了自然人被害人外还应包括单位被害人。理由是在诉讼中，单位被害人的意志往往是由自然人来表达的，而和解过程最重要的是意志的自由表达，因此笔者认为单位被害人可以作为刑事和解的主体。


（二）刑事和解制度对犯罪嫌疑人、被告人及国家社会利益的影响


犯罪嫌疑人、被告人尽管具有诉讼主体的地位，但其权利却往往易受侵害。任何一个犯罪嫌疑人在被起诉到法院之前都希望得到公诉机关的免予起诉，而被公诉机关起诉到法院的被告人都希望得到法院的从轻判决或无罪判决。犯罪嫌疑人被公诉机关免予起诉的话，就能避免被贴上“罪犯”的标签，从而更有利于其回归社会也更有利于其改过自新。再者，谁都不愿意受诉之累，被告人则更加希望诉讼尽早结束。通过和解往往能使案件得到快速地审结，使得被告人免受诉讼之累。同时由于被告人与被害人之间达成了和解协议，法院对其作出从轻判决，这也是被告人希望得到的利益。通过取得被害人的谅解，赔偿被害人损失而获得较轻的刑事处罚，对于被告人来说，这是极划得来的事情。


犯罪往往不仅损害了被害人的个人利益，而且往往也损害了国家社会的公共利益，因而国家有义务和责任追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，实现社会正义。但追诉犯罪嫌疑人、被告人得花费巨大的司法资源，然而国家的司法资源却是有限的，犯罪却时刻都有可能发生，因此国家必须用有限的司法资源尽可能地解决较多的刑事纠纷，提高诉讼效率。正如有的学者所说的：“在一个资源有限的世界里，人们只有学会放弃才能获取更大的利益。” [11]为了提高司法效率，也一定意义上为了司法公正（因为迟到的正义非正义），在轻微的刑事案件中，国家就没必要把案件的每个问题都弄得清清楚楚、明明白白，案件必须得到分流，以便那些重大的刑事案件能得到更好的处理。

三、刑事和解正当性的其他几个问题


（一）刑事和解如何设计更具有正当性


刑事和解制度能平衡被害人、犯罪嫌疑人、被告人及国家三方的利益。但这一制度如何才能更好地平衡这三方的利益呢，即涉及此制度的设计问题——刑事和解制度是独立设立更具有正当性呢还是非独立设立更具有正当性呢？在此，刑事和解制度的独立设立是指刑事和解能对相关的实体结果起决定作用的一种制度设计方式。例如在起诉阶段，当事人间和解后，公诉机关必须作出不起诉的决定。所谓非独立设立是指当事人间的和解只对实体结果起重要作用，即作为影响实体结果的一个重要考量因素。例如，起诉阶段当事人间达成了和解协议，公诉机关作出起诉与否的决定前应把此情况作为一个法定的重要因素加以考量。明白了何为刑事和解的独立设立与非独立设立后，笔者对前文问题的回答是：刑事和解制度设立的正当性在于分情况既有独立设立的必要性又有非独立设立的必要性。独立设立与非独立设立在不同的情况下均具有正当性。


在轻微的刑事案件中，尤其是在亲朋好友、邻里间的轻微刑事案件中，当事人间达成的和解协议应该对相关的实体结果起决定作用。原因何在？笔者认为：一是在轻微的刑事案件中，犯罪行为侵害地更多的是被害人的利益，所以我们保护地更多的是被害人的利益；二是在轻微的刑事案件中，被害人由于受到的伤害相对较小，因而其复仇的心理也不是那么强烈，这种心理有利于被害人原谅加害人；三是轻微的刑事案件给国家社会带来的不安全感较少，人们希望加害人能改过自新的愿望甚于要求惩罚的愿望。但在严重的刑事案件中，刑事和解制度只应该作为影响相关实体结果的一个重要的法定因素。原因在于：一是严重的刑事案件侵害地更多的是国家社会的利益。在这种情况下，如果还把当事人达成和解协议作为决定相关实体结果的因素的话，显然是不公平的，正如有学者认为的那样：“刑事和解制度要避免成为一种在正当性上出问题的‘潜规则’，就必须在运作中不过分损害国家和社会的利益。” [12]。二是严重的刑事犯罪不仅给被害人的心理造成了严重的伤害，而且也严重的影响了民众的安全感。在这种情况下，人们希望严惩加害人的心理甚于宽恕的心理，因而作为独立的制度设计难以被大众接受，但作为量刑情节加以考虑的非独立的刑事和解制度则是可以被接受的，正如把立功作为量刑情节加以考虑是可以接受的一样。


（二）刑事和解中金钱腐蚀正义的问题


在刑事和解制度中，有学者否定其正当性的一个重要理由在于担心这一制度会导致金钱腐蚀正义的问题，即在和解中，加害人往往给被害人物质补偿而获得从轻的处理，被害人也往往以能否获得金钱补偿来决定是否同被害人和解，人们担心这一制度会导致被害人与加害人之间赤裸裸的金钱交易。这种担心是必要的，但不能以此来否定刑事和解制度的正当性。原因在于：一是在轻微的刑事案件中并非都会出现以达成金钱给付而决定和解的情况，在亲朋好友、邻里间的轻微刑事案件中，被害人往往并非因为金钱而原谅加害人。而在那些由于加害人无法满足被害人赔偿要求而难以达成和解协议的情况下，在起诉阶段公诉机关仍可能作出不起诉的决定，一旦公诉机关作出这种决定，被害人将失去一次获得赔偿的机会，这样有利于限制被害人借机漫天要价的心理，因此在刑事和解制度中金钱并非决定和解与否的唯一因素。二是在严重的刑事案件中，刑事和解制度只是一个量刑的重要考量因素，在这种情况下和解制度带给加害人的利益不如独立的和解制度带给加害人的利益那么大，因而被害人故意要价的可能性将大大减低，而代之以务实的态度去跟加害人进行和解。


（三）刑事和解制度侵害了罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则吗


对刑事和解制度的正当性进行质疑的另一个理由是认为这一制度违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则 [13]。笔者认为这种拿罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则来否定刑事和解制度的做法是没多大力量的。罪刑法定原则在于规制司法权而不是立法权，其价值在于严禁司法权的行使者任意定罪量刑，防止司法暴政，但这一原则并不能决定立法机关把什么行为视为犯罪而写入刑法，其伟大的价值在于司法实践而非立法中。例如纳粹法官作出的那些极为不人道的判决，只要符合当时的刑事法律仍是不违背罪刑法定原则的，相反这正是这一原则所要求的。因而我们怎能拿这一原则来否定刑事和解制度的正当性呢，来阻止这一制度写入刑事立法中呢？相反，一旦这一制度写入了刑事立法中，对此制度的执行恰恰是罪刑法定原则的要求。此外，罪责刑相适应原则也不能否定刑事和解制度的正当性。原因在于：现代刑法理念要求刑事法律具有谦抑性和宽和性，因此罪责刑相适应原则并不等于严重的刑事责任必然导致严重的刑罚，这是符合刑罚个别论的刑罚理论的，而严重的刑事责任必然导致严重的刑罚，这是报应刑罚理论的要求，是不符合现代刑罚理念的。因此，刑事立法完全可以规定刑事和解制度，这一制度不但不违背罪责刑相适应原则，而且符合现代刑法的谦抑性和宽和性。


参考文献：


[1][德]汉斯·约阿希德·施奈德.国际范围内的被害人[M].许章润译.北京：中国人民公安大学社,1992：41.


[2]刘伟.背景与困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法学,2007, 第5期：42.


[3]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].北京：法律出版社,2000：6-7.


[4] [5] [6] [7]狄小华.复和正义和刑事调解[J].政法论坛,2003,第3期：138.


[8]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006,第5期:19.


[9]参见黑丁、小楠.被害人家属求情,杀害女友大学生获轻刑[N].检察日报,2006-07-27.


[10]参见李松等.轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是100%[N].法制日报,2006-07-26.


[11]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006,第5期：21.


[12]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006,第5期：19.


[13]刘伟.背景与困境：刑事和解制度的理性考察[J]. 河北法学,2007, 第5期：43.


 江西德兴市人民法院 王志来 何春华