【案情】
吁某系未成年儿童，父亲与祖父均已去世，母亲刘某与祖母张某均已改嫁，目前随曾祖父吁根某生活。但由于曾祖父年事已高，没有抚养能力，遂起诉刘某要求其支付抚养费。被告刘某对曾祖父吁根某能否作为原告吁某的法定代理人起诉产生分歧。

【分歧】

曾祖父吁根某能否作为原告的法定代理人？

第一种观点认为吁根某不能作为吁某的法定代理人起诉被告。因为法律规定未成年人的父母是其法定代理人，当其父母没有监护能力时，由其祖父母或成年兄姐作为监护人。法律并没有规定曾祖父可以作为法定监护人，而且吁某的母亲刘某有监护能力。所以吁根某必须先取得吁某的监护资格，才能再代理原告起诉。

第二种观点认为吁根某可以作为吁某的法定监护人代理原告起诉。因为吁某的法定代理人刘某是本案的被告，而又不存在其他法定监护人，从现实的实际情况看，其曾祖父已经作为实际的监护人承担监护责任，所以吁根某可以作为吁某的法定代理人。

【管析】

笔者赞成第一种观点，即必须先确定曾祖父的监护资格后才能作为其法定代理人，理由如下：

我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

本案中，吁某的母亲刘某是其法定监护人，但是刘某作为本案的被告不能作为原告的代理人。曾祖父吁根某不能按照《民法通则》第十六条中第二款的规定经村委会同意而取得吁某的监护资格，因为吁某的母亲刘某既未死亡也未丧失监护能力。那么根据我国的法律规定，只有曾祖父吁根某先向法院起诉变更吁某的监护人为自己后，才能以原告吁某监护人的身份作为原告的法定代理人代理原告起诉。

作者：进贤县人民法院 卢伟峰