【案例】
李某与陈某经人介绍于2001年1月2日登记结婚，2002年4月10日生育一男孩李某某。后因夫妻感情破裂于2004年8月16日达成离婚协议并办理离婚登记。对于子女抚养问题达成如下协议：儿子李某某由李某抚养教育成人，陈某不支付任何抚养教育费用且儿子李某某的监护权由李某享有，陈某不享有李某的监护权。离婚后，李某某一直随李某母亲周某生活，李某亦未支付儿子李某某的抚养教育费。现李某某向法院起诉要求李某支付李某某的抚养教育费，法定代理人为陈某。

【分歧】

陈某是否可以成为儿子李某某的法定代理人？

【管析】

意见一：陈某可以成为法定代理人。理由如下：根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第21条规定：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。故不管陈某与李某就儿子李某某的监护权如何协商都不能免除对于李某某享有的当然监护权。

意见二：陈某不可以成为法定代理人。理由如下：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第67条规定：在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。而本案中，陈某与李某已经就儿子李某某的监护权达成协议，陈某已将监护权转移给李某享有。故陈某不再是李某某的监护人亦不能成为李某的法定代理人。

笔者同意第一种意见。理由如下：一、设立监护权的目的及性质。监护人是指对未成年人和精神病患者的人身财产以及其他一切合法权益的监督和保护。笔者认为与其说监护权是一种权利不如说监护权更是一种义务。相对于未成年人和精神病患者来说受监护人的监督与保护更像是一种权利。但对于享有的权利内容来看，更像是一种义务，且这种义务是法定的，是基于监护人的特殊身份对于保护未成年人及精神病患者这一特殊的群体所给予的特殊保护，未经法定程序不得转移、放弃、变更所享有的监护权。二、根据《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母。（二）……。从以上规定可以看出除非未成年父母已经死亡或者没有监护能力的情况下才会出现监护权由法律规定的特定人员行使。本案中，李某某的母亲陈某并未死亡且亦无证据表明陈某不具有监护能力，故陈某对于李某某的监护权并不应双方的监护权转移协议而无效。又根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第21条规定：夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。笔者认为该规定主要是为了保护未成年人的利益同时基于父母对于未成年子女之间特殊的身份而设定的监护权的必然存在性。因此，本案中，陈某依然是李某某的监护人亦可以成为李某某的法定代理人。

作者：崇仁县人民法院 黄颖群 邓飞燕