【案情】
　　原告李平，男，1995年出生；原告李红，女，1997年出生，系原告李平之妹。

　　法定代理人王凤，1947年出生，系原告李平、李红之祖母。

　　被告周琴，女，1972年出生，系原告李平、李红之母亲。

周琴与陈龙于1994年登记结婚，婚后生一子李平和一女李红。夫妻二人婚后感情一直较好，直至2004年2月，陈龙患癌症去世。当年9月，周琴改嫁他人，并抛家在别处居住，李平、李红则一直随祖母王凤共同生活至今。在此期间，周琴一直未承担子女的监护和抚养义务。2005年9月，李平、李红以愿意随祖母共同生活，但祖母王凤生活困难，母亲周琴应支付抚养费为理由，向当地人民法院提起民事诉讼，要求母亲每年支付抚养费2400元。王凤作为法定代理人出庭参加了诉讼。被告周琴未作答辩。

[审判]

法院经审理认为：我国婚姻法已明确规定了父母对子女有抚养义务，未成年或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。本案中周琴为李平、李红的生母，在子女的生父去世后改嫁他人，亦应妥善安置好未成年的子女，履行法定抚养义务。由于子女愿意继续随祖母共同生活，故周琴应支付子女相应的抚养费用。子女诉请要求生母每年支付抚养费2400元，未超出当地农村居民的平均生活费水平，法院予以支持。为此，一审判决被告周琴从2005年9月始每月分别给付原告李平、李红抚养费100元至其独立生活时止，抚养费按年给付。宣判后，双方均未上诉。

本案对于周琴应承担什么责任非常明确，但对于王凤以什么身份参加诉讼，在诉讼中行使何种权利，存在以下三种意见：

第一种意见认为，王凤不能为本案的法定代理人行使诉权。本案二原告系未成年人，在法律上属无民事行为能力人，本人不能进行民事行为和诉讼活动，依法应为其设定监护人。监护人的法定顺序规定了父母为第一顺序，故被告周琴应为二原告的法定监护人。既然法律规定了无行为能力人的监护人是他的法定代理人，那么该法律规定就不得基于当事人的意思而改变。因此，本案中王凤依法不可能成为本案的法定代理人。

第二种意见同样认为，王凤不能为本案的法定代理人行使诉权。在无行为能力人的父母不放弃监护权，又没有被人民法院撤销监护人资格的情况下，其他任何人或组织均不能取代其监护人的地位在诉讼中担任法定代理人。

第三种意见认为，本案属于给付抚养费的案件，作为被告身份的母亲已不适宜原告法定代理人的资格，法院应从维护未成年人的合法权益，有利其身心健康成长的前提出发，确定王凤的法定代理人资格。

笔者赞同第三种意见。

[评析]

本案是一起由无民事行为能力人的祖母作为法定代理人，向孙子女的生母要求给付抚养费的案件，一审法院作出的判决结果显然是正确的。但由于本案存在的争议之处不在于实体，而在于程序方面诉讼参与人的列明，即原告祖母法定代理人的主体资格的合法性。因此，对此类在婚姻家庭案件中常见的特有问题，我们有必要从案件所涉及到的监护责任、抚养义务、以及法定代理这三个方面，并从有利于维护未成年人合法权益的角度作一番分析，以确定本案原告祖母的合理身份。

一、关于监护责任

我国现行法律对于监护责任的规定，主要表现在三个方面：一是《民法通则》第16条，该条款对于未成年人监护人的确定及适用规则，有着较为具体的规定，从而在法律上肯定了未成年人父母的监护人地位；二是《婚姻法》第36条，该规定体现了父母离婚后，父母与子女之间的关系不变原则；三是《民通意见》第21条，该条款赋予了夫妻离婚后监护责任的法定性与确定性。

以上法律规定从不同角度表明，父母的监护责任通常不可消灭，且该责任一般不会随着未成年子女与父母任何一方共同生活的状况改变而发生变化。据此，父母离婚后不与子女共同生活的一方，与和子女共同生活的一方一样，仍然对子女应尽监护责任，这种责任既是一项权利，也是一项义务。父母的监护人资格在其不放弃监护权的情况下，其他任何人或组织均不能取代其父母监护人的地位。

但在现实生活当中，由于父母的离婚甚至再婚，父母双方特别是未与子女共同生活的一方，其对子女的监护往往会发生很大的变化。双方对子女抚养的密切程度与教育管理方式，都会随着时间的推移而产生明显的差异。从这些差异中，可以认为这种权利和义务受到了一定的限制，其影响力甚至相对减弱、消失。而且，现实生活中确实存在监护人积极或者消极地侵害被监护人合法权益的现象。但是，由于监护责任具有法定性与确定性，就很难改变这一对子女十分不利的状况，势必影响子女的健康成长，与立法本意相悖。

为解决这一实践中出现的矛盾，《民通意见》第21条制定了变通内容，规定“未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”据此，当监护人因法定事由损害被监护人合法权益时，人民法院可以依其他利害关系人的申请，撤销监护人的监护资格。对于本案，被告改嫁后对二个未成年子女长期不闻不问，拒不给付抚养费，违背了其基本的抚养义务，实际上是在以一种消极的方式不履行监护职责(不作为)，严重侵害了子女的合法权益，对子女的成长明显不利。因此，作为未成年子女祖母的王凤，有权向人民法院提起变更监护人的特别程序之诉，撤销监护人周琴的监护资格。

但是，依照《民通意见》第20条之规定，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理，而本案诉讼指向的是给付抚养费的普通程序之诉，并非监护资格的变更。在当事人均无意另行提起特别程序之诉的前提下，人民法院如何方便当事人诉讼，尽快维护正处于生活窘况状态下的当事人的合法权益，是本案必须考虑的重要问题。

二、关于抚养义务

抚养，是父母从物质生活上对未成年子女的抚养、教育和监护。我国《婚姻法》和《未成年人保护法》都非常明确地确定了这一法定义务，并从民事、行政，甚至刑事方面保障着未成年子女的合法权益的实现及身心健康的发展。父母只要生育了子女，就应无条件履行这一义务。这一义务不因父母离婚而消灭，也不因子女被法院判给某一方抚养而解除，未与子女共同生活的父母一方也应履行法定的抚养义务。

父母若不履行抚养义务，就应受到法律的干预，而未成年的或不能独立生活的子女在必要时，也可以向父母任何一方提出请求给付生活费和教育费的合理要求。当这一请求得不到父母的及时满足时，子女可以以自己的名义向法院提起给付抚养费之诉，在此诉的程序上，子女是当然的原告。

在本案中，李平、李红的祖母王凤要想解决其因抚养孙子女而产生的生活困难，可以采取的诉讼手段有两种：其一，她可以作为原告，以自己的名义起诉，要求法定抚养义务人，即李平、李红的母亲周琴偿还自己因额外抚养孙子女而多付出的合理费用。因为王凤相对于周琴而言并无法定抚养义务，其已为之抚养行为本来应由周琴为之。而王凤出于亲情，实际抚养了孙子女，其为此支付的必要的费用，自然有权要求周琴偿还。从民法理论上讲，王凤抚养孙子女的行为与无因管理行为相似，由此所产生的债可以参照无因管理之债的法律规定处理。

但是我们必须意识到，法院一旦采取这种诉讼方式，未成年子女的权利实际上仍然得不到有效的解决。因为王凤在诉讼中诉求周琴偿还抚养费，这种请求权实际是一种追索权。追索权是一种事后权利，请求权人不光需要提供证据证实自己直接支出的抚养费用的数额，还要证实这些抚养费用为未成年子女的必要所需。如此一来，不光加重了原告的举证负担，而且也不利于及时解决未成年子女生活、学习的需要。

所以说，本案中王凤不适宜自行提起诉讼，而应该支持孙子女李平、李红采取另外一种诉讼手段：以李平、李红为原告，以周琴为被告，提起给付抚养费之诉。实际上，本案便是这种诉讼。

这样，还是回到本案的争议焦点问题，即应如何合理合法的确定王凤参加本案诉讼的身份。

三、关于法定代理

法定代理，是指根据法律的直接规定而发生的代理。根据法律规定行使诉讼代理权的人，称为法定代理人。民事诉讼中的法定代理，是专为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立，这种制度是以民事实体法所确定的亲权、监护权为基础来设定的。法定代理人作为法律规定的诉讼代理人，其诉讼代理权的发生基于法律的规定，根本目的是为了维护无行为能力人的合法权益和社会利益。

《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。这一规定明确了未成年人法定代理人的确定范围，即未成年人的监护人。对监护人的确定，法律规定了先后顺序，原则上应按该顺序确定监护人。本案中，李平、李红的生母周琴应为其法定代理人。

但是，如果否定王凤的法定代理人身份，而确定被告周琴为原告李平、李红的监护人，那么，本案诉讼中将出现非常明显的冲突：周琴既是被告，又是原告的法定代理人，其一人代表了原、被告双方的利益。显然，从保护未成年人合法权益的前提出发，被告周琴绝对不适宜在同一案件中同时担任利益冲突的双重角色，否则不仅无法维护未成年人的合法权益，也违背了监护制度、法定代表制度设立的基本立法本意。

为了充分、合理地保护被监护人、被代理人的合法权益，法律必然要发挥其调整功能，作出例外规定。为此，《民通意见》第14条规定，人民法院指定监护人时，可以将《民法通则》第16条第2款的规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

本案中，被告周琴在诉讼中担任法定代理人对被监护人原告明显不利，依法不能作为原告的监护人，应当依照法律规定在原告李平、李红的其他有资格的法定监护人中择优指定，而二原告的祖母即属于其他有资格的法定监护人。二原告多年来一直随其祖母共同生活，而被告周琴对该事实上的监护关系始终未明确表示反对，因此在事实上，孙子女与祖母之间已形成了对其十分有利的抚养关系。且二原告现已有一定的识别能力，其在起诉中已书面表示愿随祖母共同生活，是二原告的真实意思表示，因此由原告李平、李红的祖母王凤担任监护人是非常合理的。

综上所述，依照对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定监护人，即以王凤作为法定代理人，是合乎法律规定，也合乎生活情理的，只有通过法定代理人王凤积极的诉讼活动，才能真正从实体、程序两个方面，及时和最大限度的维护未成年人的合法权益。

作者：章 鹏 章 莉