【出处】《证据科学》2009年第4期
【摘要】鉴于中国台湾地区刑事实体法师承大陆法系而刑事诉讼制度转投英美法系的现状，其推定制度有其独特性，作为分析的样本具有一定的代表性。本文从推定与犯罪构成的关系、法律推定与事实推定、推定的限制等方面，详细阐述了中国台湾地区相关的法制和法学发展，并提出对于中国大陆相关法律制度建立和完善的借鉴与启示作用：中国的犯罪构成理论亟待完善，事实推定与间接证据证明的关系需要厘清，推定的设置和使用都应当有所规制。
【关键词】推定；犯罪构成；法律推定；事实推定；推定的限制
【写作年份】2009年


【正文】

　　从法律传承来说，中国台湾地区的“刑法”基本上继承了德国等大陆法系国家的传统。由于历史原因，日本的法学理论和立法对于中国台湾地区同样产生着巨大的影响。然而，中国台湾地区的“刑事诉讼法”在沿袭大陆法系刑事诉讼制度的基础上，于2002年进行了较大的变革，从职权主义转向当事人主义。这样的诉讼制度传统和历史演进，使得中国台湾地区刑事法中的推定具有自身的特色。基于此，本文对中国台湾地区刑事法中的推定问题展开论述。

　　从研究比较法的角度来说，这种研究本身并非目的，如果没有问题意识去研究比较法，可能会成为纯粹资料的整理。出于这方面的考虑，本文将以中国大陆刑事司法实践中的问题作为研究的切入点，重点研究中国台湾地区刑事法中推定与犯罪构成的关系、法律推定与事实推定、推定的限制等问题，以期对于中国大陆相关问题的理解和分析具有推动作用。

　　一、推定与犯罪构成

　　中国台湾地区犯罪构成的立法规定和理论，基本上沿袭德国的模式。其“刑法”第12条至第24条对犯罪构成问题作出了基本规定，包括故意、过失、不作为犯、法律不知与减刑、刑事责任年龄、刑事责任能力、依法令之行为、正当行为、正当防卫、紧急避险等。对于法律中的这些规定，学界存在不同的解读。有的学者认为犯罪乃构成要件该当的违法行为，有的认为犯罪乃违法有责的行为，而处于通说地位的观点认为犯罪乃构成要件该当的、违法的及有责的行为。对于行为究竟要具备多少属性，方能成立犯罪，虽然存在两属性说和三属性说的分歧，但实际上包含的内容是一致的，只是在有的学说中将部分要件与其他要件相结合，而并非实质上取消某一要件。[1]而推定与犯罪构成的关系，主要体现在两个方面：一方面，针对犯罪构成该当性要件的推定；另一方面，犯罪构成该当性、违法性、有责性[2]三者之间存在推定关系。（一）针对犯罪构成该当性的推定

　　根据学者的分析，犯罪构成要件该当性中主要包括主体、客体、行为、意思、方法、时地、情况、结果等要素。[3]而在司法实践中，推定在这些要素的认定中发挥着一定的作用。

　　在故意的认定中，司法实践经常使用推定。有学者提出，除非被告人自白其犯罪，否则对其所实施之犯罪有无犯罪之故意，只能藉推定之方法予以认定。不仅故意犯之故意如此，即目的犯主观要素之意图或目的，亦莫不如此。易言之，故意或意图均涉及犯罪之主观要素，除被告以外他人无法获知，故在被告不自白之情况，不得不以推定之方法而予认定。[4]有的学者提出，在故意犯罪的认定中，需要判断行为人的主观预见，而实现这一目标，许多自然科学家提出对行为人脑部直接观察与分析。但是主观预见是一个价值判断概念，也就是说即使可以对人的脑部进行观察和分析，也无法直接得出主观预见的判断，这种判断的背后意思是我们在情绪上要行为人负起故意犯罪的刑事责任。那么要得出这种判断，实践中是根据一些已经存在的事实来推论，行为人对于一定事实的发生是否有预见。越稳定的因果律或者越稳定的预见百分比，越可以推论行为的预见。[5]比如说中国台湾地区“最高法院”在处理一起故意杀人案件时曾经提出：

　　“杀人罪之成立，须于实施加害行为之时，即使有使人丧失生命之故意，始足当之。而此一主观之要件，既关系罪责之成立与否，自应详加审究，参酌当时之情况，视其下手之轻重、砍向之部位，以为判断。非谓一经持刀或以刀刺人，即必有杀人之故意。原审就此与待证事实有关之事项，未加调查审认，徒以开山刀、尖刀均为锋利之刀器，杀害人体，常有致死之可能性，即谓上诉人等即系着手杀人，而置上诉人等否认杀人之故意于不顾，殊嫌臆断。”[6]

　　从此可以看出，对于行为人故意的认定，中国台湾地区司法实践中是通过客观行为加以推定，无论是否定下级法院的裁判，还是提出自己的主张，都可以感受到中国台湾地区“最高法院”通过推定认定故意的思路。

　　在过失的认定中同样存在很多困难。比如说对于主观预见可能性的认定，实践中的方法大致上是根据一些存在的事实做推理工作，也就是通过事实推定行为人的行为是否符合自然律知识。[7]从此可以看出，对于过失的认定，实践中也会使用推定加以解决。就像有的学者所言，过失与故意同属于犯罪之主观要素，而主观要素之故意可作事实之推定，则主观要素之过失何尝不可。[8]

　　由于过失与故意的差别，过失的推定存在一些特殊性。比如说对于故意犯罪需要认定的是预见，而在过失犯罪中，需要认定的是预见可能性，而如果从实证的角度来看，故意和过失的推定是建立在统计数字基础之上的，不同点在于量上的差别。[9]对于事实之认识方面，认识过失与不确定故意之不同者，在于前者对于犯罪构成事实并非毫无预见，只是不预其发生，而后者不仅对于犯罪构成事实有预见，而且其发生为其所意欲或不违背其本意。惟行为人是否果真不欲结果之发生，亦属于推定。再比如，对于行为人有无违背其所负担之注意义务，是否为能注意而不注意，仍由法官依据事实而为认定判断，因其属于法院自由心证之范围，故只要不违背经验法则或伦理法则，即可推定过失之存在。[10]例如在一起涉及交通肇事的刑事案件中，被告人开车将被害人撞死，但是案件中有两份证据，一份是车辆行车事故鉴定委员会的鉴定报告，证明车祸系由被害人骑自行车转弯时未让左后直行车先行所致，被告人驾驶大客车属于正常行驶；另一份是车辆装载的行车记录器，显示其行车速度并未超过四十五公里。两证据结合在一起，可以推定事故的发生是因为被害人突然左转造成，被告并无过失责任。[11]作为客观行为的一种，不作为乃将不存在之行为事实，欲认为有不作为之存在，故其为事实推定之结果，显无可疑。比如中国台湾地区“刑法”第15条第1项规定不作为之犯罪与作为之犯罪，在法律有同一之效果。然而刑法分则所规定之各个犯罪，大多针对作为犯而为规定，故如何将刑法分则所未规定之不作为视为与刑法分则所规定之作为相同，不失为一种事实之推定。[12]例如被害人经被告撞伤倒地后，如即时送医急救，有无挽救生命之可能？如属可能，因被告不予救护，驾车逃逸，任令流血不止，终因耽误多时，无可挽救不治死亡，即被告除负过失伤害罪外，并应分别情形论以遗弃致死罪或消极杀人罪。[3]这无疑是针对行为所为的一种推定。

　　在法律中存在客观行为的推定性规定。中国台湾地区“组织犯罪防制条例”第7条第2项规定，“犯第三条之罪者，对于参加组织后取得之财产，未能证明合法来源者，除应发还被害人之外，应予追缴、没收。如全部或一部不能没收者，追征其价额。”以此规定，检察官如能证明被告人主持、指挥或参与犯罪组织而违反组织犯罪防制条例第三条之罪，并且参与组织犯罪期间，有取得特定的财产，就可以推定该项财产系组织犯罪有关之不法收益。[14]在实践中，对于损害的认定同样存在推定的适用空间。许多在形式上仅以一定之行为为不法构成要件的犯罪类型，行为存在本身在现实中少有欠缺实害的情形，比如强制性交罪。对于如此的犯罪，在概念上应该属于结果犯的范畴，但是在现实的犯罪检验上，法官没有必要再去检验实害结果存在与否。因为既然行为本身在经验上几近绝对地代表利益侵害结果的存在，就不值得再动用司法资源对利益侵害结果的存在做原则性审查，可以用行为推定实害的存在。

　　对于犯罪构成该当性要件中的因果关系，中国台湾地区的司法实践中同样存在推定的应用空间。有学者提出，在中国台湾地区的司法实践中审查有无因果关系的标准，一般采相当因果关系说。中国台湾地区“最高法院”1987年台上第192号判决提出，所谓相当因果关系，系指依据经验法则，综合行为当时所存在之一切事实，为客观之事后审查，认为在一般情形下，有此环境，有此行为之同一条件，均可发生同一之结果者，则该条件即为发生结果之相当条件，行为与结果即有相当之因果关系。这是一种客观因果关系学说，是以有无相当因果关系为依行为当时客观存在之一切事实为基础，依经验法则予以判断。[15]由此可见，相当因果关系之有无即由法院就整个事件之发生经过，本诸经验法则与伦理法则而为判断，只要有行为事实与发生之结果，即可认定有无相当因果关系，毋庸另以证据证明相当因果关系之存在，因此其不失为一种推定。[16]

　　（二）犯罪构成三要件之间的推定

　　根据中国台湾地区学界的通说，犯罪构成理论包括三方面的要件：犯罪构成该当性、违法性、有责性。[17]犯罪构成要件的三层次理论，带来了犯罪判断的三阶段理论。刑法的犯罪判断程序上，首先进行构成要件该当性的判断；在判定行为具有犯罪构成该当性之后，进行违法性的判断；最后，经判定构成要件该当行为具有违法性之后，进行罪责判断，以认定被告人是否具有罪责。[18]在三要件与三阶段理论的背后，实际上存在一种推定：证明有相当于构成犯罪事实之存在，即得推定其有违法性及有责性，毋庸再就其阻却事由之不存在举证。[19]在某事实符合构成要件该当性之后，只要没有特别的理由，该事实就被推定具有违法性，这被称为构成要件该当性的违法性推定功能。这一功能是一般原则，它意味着犯罪构成该当性成立之后，推定行为具有违法性，不存在阻却违法的事由，除非阻却违法事由得到证明。当然，犯罪构成该当性的成立只能初步推定行为的违法性，而并不保证行为具有违法性，只有当行为人的行为具备构成要件该当性，并且欠缺阻却违法事由时，才能确定其行为违法。[20]另外，这一原则存在两种例外情形：一是有的构成要件特别地将“无故”、“不依法令”等规定为构成要件要素，对于这些限于特有违法之情形始成立犯罪之构成要件，须同时考虑有无违法性之存在，才能论断是否符合构成要件该当性。这种情况下，构成要件的违法推定功能受到限制。二是在违法性阻却事由中，有的是例外、消极地解除行为的违法性，而有的是原则地、积极地赋予行为有社会相当性。在后者的情形下，存在自始就不具有构成要件符合性的情形，这种情况下违法性推定功能亦不能产生作用。[21]

　　构成要件该当性既有违法性之推定功能，亦具备有责性之推定功能。与违法性不同，关于有责性不能仅仅讨论责任阻却事由，还要顾及责任之问题与故意、过失之问题。[22]一方面，这里所说的责任问题，是将关于行为之非难归属于行为人之判断，故须考虑行为人之人格上能力（亦即责任能力）。因人格上能力不属于行为类型，故构成要件之有责性推定功能，不及于责任能力问题。另一方面，故意、过失固然属于构成要件要素，但成为故意要素之违法性意识或其意识可能性，以及成为故意、过失要素之期待可能性问题，乃不属于构成要件要素。虽然如此，认识、预见构成要件事实之发生（故意），或导致欠缺此种认识、预见之不注意（过失），既均属构成要件要素，亦均属责任要素，而且，亦均与违法性意识与期待可能性之问题有关。[23]这意味着，在某一行为满足犯罪构成该当性之后，行为人的故意或者过失已经得到认定，而作为有责性认定依据的故意、过失随之被推定为存在，除非被告人提出相反的证据加以证明。

　　从以上刑法学者的论述中可以看出，犯罪构成该当性、违法性、有责性之间存在推定关系；某一行为符合犯罪构成该当性，在通常情况下会推定该行为具有违法性和有责性。其实从研究程序法、证据法学者的论述中，我们同样可以解读出犯罪构成三要件之间的推定关系。学者们在讨论中国台湾地区刑事诉讼中的证明责任时，比较关注阻却违法及阻却责任事由的证明责任问题。有的学者提出，对于阻却违法及阻却责任事由，被告有提出证据使法院合理地相信其存在的责任，但检察官有说服法院阻却违法或责任事由不存在的责任，且应说服到毋庸质疑的程度。[24]有的学者提出，在审判中如果被告提出阻却违法或者阻却责任事由之抗辩，应当由检察官负举证责任；当然，被告人提出抗辩，应当以陈述意见等方式形成争点，而毋庸提出证据推翻法院因构成要件该当性事实之证明所形成之违法或有责的心证。[25]由此可以看出，这两位学者表达的观点在方向上是一致的，都认为被告人不能对阻却事由承担说服责任，只是在被告人需要承担的责任上有些差别。

　　其实，在这两位学者论述举证责任问题的背后，有一个非常重要的前提基础，那就是在证明犯罪构成该当性之后形成违法或有责的心证。而这一前提的成立，意味着一个推定的存在——构成要件该当事实一旦获得证明，一般可推论其为违法及有责之行为。因此，并非所有起诉案件，检察官自始即须先行举证证明被告之行为不具有阻却违法或阻却责任事由，仅在遇被告或辩护人提出阻碍违法或阻碍责任事由之抗辩时，检察官始负证明被告阻却犯罪事由不存在之负担。[26]也就是说，从证据法的角度可以看出，在犯罪构成三个要件之间存在一种推定关系。

　　二、事实推定与法律推定

　　以上分析了犯罪构成要件与推定的关系。在学界，通常将推定区分为事实推定和法律推定，中国台湾地区学者的研究也不例外。那么，事实推定与法律推定的分类到底差别何在？在效力方面，事实推定与法律推定又如何具体界定呢？

　　在中国台湾地区，根据有的学者的分析，法律推定是指推定之事项由法律明文予以规定，而事实推定则是指对于一定事实之证明不使用证据，而以一定之他事实予以认定。法律推定与事实推定之不同主要体现在两点。其一，是否有法律规定不同。法律推定为立法之推定，即立法者预先作成之推定；而事实推定为司法之推定，即有待司法机关就个案之情形适用之推定，其属于自由心证之范围。其二，两者的效力不同。事实推定均属于相对之推定，故容许当事人对于推定之事实提出反证予以推翻，如当事人提出之反证足以推翻推定之事项，则对方当事人不能不提出事实以证明被推定事实之存在。但法律推定，其属于绝对之推定，即使当事人提出反证，对方当事人亦毋庸为此而提出事实。[27]

　　对于事实推定的效力，学者们主要从两个方面加以分析。一方面，中国台湾地区的学者普遍将其视为一种推论，属于事实裁判者自由心证的范围。有的学者提出，事实推定是基于经验法则而推认事实存在之盖然性，属合理之自由心证的形成过程，是一种未成文法化之推定，法院只要能本于良知，依经验法则即伦理法则判断证据之证明力即可。[28]也有学者提出，事实上之推定无需积极地证明反对事实之存在，仅在能使法官之心证产生动摇时，事实上之推定便被推翻。基于此意义得知，事实上之推定可谓发挥了自由心证原则之功能。是故事实上之推定亦可谓属法官之自由心证范围内之问题。[29]另一方面，研究者从事实推定与间接事实证明的关系角度进行分析。有的学者提出，事实推定与间接事实证明非常相似，但是两者又有不同之处。“事实之推定，并非依证据，而为事实之证明，乃基于某事实（即基础事实）之存在，依通常之经验与自然之推理，本逻辑的演绎作用，而推定其他事实（即推定事实）。其由法院就已知之某事实，而推定他事实，与依间接事实，而推理要证事实之情形相似。惟事实上推定，系基于事实相互间关联，具有类型性。此项类型性，虽依经验法则为其基础，但其事实盖然性程度较高，依此标准，而为事实之推定，并非基于经验法则之推理作用；至间接事实之推理，系综合各种间接证据，本于经验法则之推理作用，而为要证事实之认定，具有主观性者应分别以观。”[30]也就是说，事实推定所依赖的是具有高度盖然性的类型化的关联事实，而并不是完全通过推理作用来认定推定事实；而间接事实证明是根据经验法则进行逻辑推理来认定案件事实，两者在认定案件事实的方式上存在一些差别。

　　对于事实推定的适用范围，学者提出因其属于自由心证之作用，故在刑事司法实务上适用事实推定之情形颇多。例如与犯罪构成事实有关之事实，无论其为主观事实之故意、意图或过失，或客观事实之不作为或因果关系，皆属于事实推定之范围。事实之推定限于犯罪构成事实之部分事实而非全部之犯罪构成事实。虽仅限于犯罪构成事实之部分事实，然而容许犯罪构成事实之部分事实以推定另一犯罪构成事实之部分事实，乃由于此二部分事实彼此间之关系密切，每有常态联系，故不妨为此项推定，但仍许以反证推翻此项事实之推定，故事实之推定仅属于相对推定。[31]

　　对于法律推定的效力，学者们也进行了一定的讨论。有的学者提出，容许反证的法律推定是一般所指的固有意义的狭义的推定，对于这种推定的效力，有两种主张。一种是义务的、强制的推定，也就是说一旦前提事实经证明存在，被告若无反证，则法院当然地认定推定事实存在；另外一种是容许的、可能的推定，是指前提事实虽经证明存在，且被告欠缺反证，此种情形，法院不妨认定推定事实之存在，或得认定推定事实之存在。由于强制的推定可以法院应为推定事实之认定义务，有违自由心证之旨趣，并不合无罪推定之法理，因此有学者主张法律推定的效力应当是容许的、可能的。比如在“组织犯罪防制条例”中对于财产为非法的推定。[32]然而，法律推定主要规定在民事法律中，比如文书真正之推定，复制品真正之推定等，而刑事法涉及国家审判权与刑罚权之行使，故积极之法律推定并不多见，如不得不予以规定时，多属于有利于行为人或犯罪嫌疑人之推定。刑事诉讼法上之法律推定，不仅有属于积极之规定，亦有属于消极之规定，亦即对于一定事项禁止予以推定。[33]

　　三、推定之限制

　　作为一项证据制度，推定在刑事诉讼过程中具有引起举证责任倒置的效果；而无罪推定是现代刑事诉讼法中一条基本的准则，该项原则要求检察官在刑事诉讼过程中承担举证责任，因此推定的设置和使用与刑事诉讼上无罪推定之观念相左，不利于实体真实之发现，且某种程度上与自由心证相冲突，通说主张基本上应予禁止。[34]因此，如何有效地限制推定的设置和适用，成为中国台湾地区刑事法领域一个重要的问题。

　　（一）推定设置中的限制

　　在2003年，中国台湾地区对“刑事诉讼法”第154条进行了修改。修改前规定“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实”；而修改之后，将“无证据不得推定犯罪事实”改为“无证据不得认定犯罪事实”。对于这样的修正，有些学者认为没有必要，而且提出虽然“推定”一词改为“认定”，但并不表示刑事法律上可以毫无限制地设置推定。推定的设置应当同时符合以下几项要件，才能与无罪推定原则不生抵触：第一是高度设置之必要性，应当综合考虑立法政策以及社会通念加以判断；第二是举证之困难性，只有在检察官举证极为困难时始得设置；第三是合理之关联性，前提事实和推定事实之间的关联性应当合理、相当；第四是反证之容易性，被告提出证据显示推定事实不存在并非困难；最后，推定的效果应当是可能的推定，而非强制性推定，即使被告人无法提出反证，法院也不是必须认定推定事实的存在，而且被告人的反证只要能够使法官产生怀疑之程度即可。[34]

　　有的学者从刑法的角度，认为在某些结果要件该当性的认定中存在行为推定损害的情况，但是提出这种推定应当符合两方面的限制。其一，以行为推定实害，其正当性建立在事实经验的基础上。比如说很难想象强制性交行为有不会造成实际损害的可能性，但是对于一般事实经验并非如此稳固的犯罪类型，以行为推定实害就没有适用的余地。其二，容许反证。通过推定的方法肯定实害结果的存在，不是绝对可靠的认定，因此应当容许反证进行推翻。[36]

　　除了立法上的规定以及学者的讨论之外，在中国台湾地区的司法实践中对于推定的设置同样进行了审查和规制。比如在中国台湾地区的“组织犯罪防制条例”中规定了对于犯罪组织的参与。中国台湾地区“司法院大法官会议”释字第68号解释中提出，“……凡曾参与叛乱组织者，在未经自首或有其他事实证明，其确已脱离组织以前，自应认为系继续参加。……”从证据法的角度分析，此大法官解释实际上设定了推定，检察官仅需证明行为人曾有“加入”犯罪组织的行为，即得推定行为人有“参加”犯罪活动的行为；检察官仅需证明行为人曾“加入”犯罪组织或曾“一时”参加组织活动，即得推定行为人“永久”参加组织活动，被告消极地未与组织联络，或未为组织活动，不得作为脱离组织之证明。

　　而在2003年“司法院大法官会议”释字第556号解释中认为，“……参与犯罪组织，指加入犯罪组织成为组织之成员，而不问参加组织活动与否，犯罪即属成立，至其行为是否仍在继续中，则以其有无持续参加组织活动或保持联络为断，此项犯罪行为依法应由代表国家追诉犯罪之检察官负举证责任。……本院释字第68号解释……应予变更”。前项大法官解释的废除，意味着在组织犯罪中的该项推定被推翻，究其原因主要在于这项推定违反经验法则，因而扭曲了诉讼法上的举证责任。[37]对于上述大法官解释的变迁，如果我们从证据法、推定的角度进行分析，可以看出这实际上是对推定设置的一种限制，对于违反经验法则的推定加以否认。

　　通过前述介绍和分析可以看出，对于推定设置中的限制，中国台湾地区的理论探讨和实务部门都进行了一定的尝试和努力，而且限制的途径各不相同。总结前面的观点可以看出，对于设置推定的核心限制可以归纳为以下两点：推定的设置要符合经验法则，基础事实和推定事实之间应有合理的联系；推定应当容许被告人反证，法院有权据此认定推定事实，但是不应当受到强制性的限制。

　　（二）推定应用中的限制

　　推定在应用中同样受到限制，本部分将以中国台湾地区“最高法院”的两个判决为例进行简单分析。需要说明的是，中国台湾地区“最高法院”的判决在具体的用词上可能并没有使用推定的字样，但是在学者的理解和分析中，存在对于推定之限制。

　　一方面，对于推定的使用，应当以基础事实得到证明为前提。比如说故意之推定以已发生之犯罪构成事实之存在为前提，亦即藉已发生之犯罪构成事实，尤其结果，以判断行为人有无故意。[38]在一起放火的案件中，被告人将装有汽油的啤酒瓶扔至营业中的餐厅，引起地毯、天花板燃烧，经及时扑灭未造成人员伤亡，建筑物也没有丧失用途。一审、二审法院认为被告人具有杀人之不确定故意，成立杀人未遂罪。但是中国台湾地区“最高法院”认为，按照“刑法”第13条第2项之不确定故意，除行为人对于构成犯罪事实，预见其发生而其发生并不违背其本意为要件外，尚须有构成犯罪事实之发生为前提，然后以此前提事实判断行为人究竟有无杀人之故意。在本案中，被告人否认有杀人之故意，且餐厅没有发生人员死亡未遂之事实，因此无法认定被告人的行为构成杀人未遂罪。[39]从此案例可以看出，对于推定的应用，中国台湾地区“最高法院”要求必须以基础事实得到证明为前提。从推定的角度来说，这实际上是一种限制，只有基础事实得到充分证明的情况下，才能推定出推定事实，而基础事实得不到证明的推定是无法成立的。

　　另一方面，推定的使用应当符合经验法则，否则判决将会被推翻。在一起刑事案件中，从被告人处查的走私而来的药品、酒类等物品，事实审法院认为被告人触犯修正前“药物药商管理法”第73条第1项贩卖伪药，及中国台湾地区“省内烟酒专卖暂行条例”第37条第5款贩卖未税酒类之罪，依想象竞合犯从重处罚认定为贩卖伪药罪。但是中国台湾地区“最高法院”认为，犯罪事实应依证据认定之，不得以被告反证不成立或辩解为虚伪而认定其行为构成犯罪。本案原判决系以上诉人已坦诚其持有扣案之药酒，及所称扣案之药酒系渠于1988年见所犯走私案件所遗留之物品辩解不足采信为论据，此官理由内之说明了然，究凭何积极证据以认定其贩卖行为，毫无论述，显见其所凭之证据与待证事实不相符合。[40]也就是说，其实一审法院和二审法院是以被告人承认自己持有伪药的证据推定被告人的行为构成贩卖，并且法院以他们的辩解不足采信作为认定他们的行为构成贩卖伪药罪的依据；而中国台湾地区“最高法院”认为被告对其持有扣案之药酒所为之辩解，即使认为虚伪不足采信，仅可认为其有持有之事实，不可以此进一步推定其有贩卖之犯行。何况修正前“药物药商管理法”第73条第1项仅处罚贩卖，并未处罚意图贩卖而持有，是以对于贩卖之行为，有待依据积极证据予以证明。[41]从这一案例可以看出，对于推定的使用需要符合经验法则，因为从实践来看，持有伪药同贩卖行为两者可能会存在一定的联系，但是如果要用前者直接推定后者的存在，还缺乏必要的证据加以支持，两者之间的推定缺乏合理性，不符合经验法则。因此，中国台湾地区“最高法院”推翻了“高等法院”的判决，发回重审。

　　四、中国台湾地区刑事法中推定对中国大陆的启示

　　中国台湾地区刑事法中的推定与其他国家和地区的推定存在很多相似之处，同时又有其独特性，这对于理解和修订中国大陆司法中的推定问题具有一定的启示作用。

　　（一）犯罪构成体系中的推定

　　在笔者以前的文章中，对于犯罪构成中的推定问题进行过一些讨论。[42]以前的研究主要是针对英美法系国家的犯罪构成理论，特别是对于美国犯罪构成的双层次理论中的推定进行了分析。而中国台湾地区刑法中的犯罪构成基本上沿袭德国的理论，是与美国不同的犯罪构成理论体系，主要采取犯罪构成该当性、违法性、有责性的三要件理论。从前面的分析可以看出，在中国台湾地区的三要件理论中，同样存在推定的使用，而且研究诉讼法的学者从证明责任的角度对违法性、有责性的证明问题进行了分析，提出犯罪构成的该当性得到证明之后，违法性、有责性的辩护事由应当由被告人提出，并且需要提出一定的证据、达到一定的标准，之后检察官才承担证明阻却事由不存在的负担。这对于增加犯罪构成的可证明性具有非常重要的意义。由此可以看出，无论是英美法系的代表国家美国，还是沿袭了德国刑法体系的中国台湾地区，在犯罪构成的设置中都有推定在发挥作用。尽管中国台湾地区和美国的犯罪构成理论体系在具体的设置上存在区别，在理论基础方面也大异其趣，但是将刑法理论、刑法规定同诉讼法结合起来，充分发挥推定的作用，却是不谋而合的发展路径。

　　反观中国大陆的犯罪构成理论，其本身所具有的缺陷，加剧了刑事诉讼中证明的困难。根据中国大陆的犯罪构成理论，客体、客观方面、主体、主观方面四要件之间是一种平面拼合关系，由于犯罪构成体系将有责性要件融为一体，并将违法性要件排除在外，这种情况下的犯罪构成是一次性的综合评价，[43]不同要件认定的先后不具有逻辑上的意义。因此，犯罪构成中无法分离出基础事实与推定事实，这使得通过客观推定主观没有存在的基础，[44]犯罪构成的推定机能遭到破坏。这就要求控方对全部要件事实承担证明责任，在对犯罪基础事实进行证明的同时，还必须排除犯罪行为具备阻却违法和阻却责任的情形。[45]这无疑增加了证明的难度。

　　也许，改革中国大陆的犯罪构成理论体系，在设计犯罪构成时充分考虑诉讼证明中的困难，将推定的机制引入犯罪构成要件之中，是完善中国大陆犯罪构成理论体系的必由之路。但是，要实现这种改革必须面对诸多问题。比如说犯罪构成理论体系同一个国家、民族对于犯罪的认定思路、思维习惯具有直接关系，而且现行的四要件理论已经在中国大陆运用了几十年，在这种情况下要加以改变，难度可想而知。另一方面，犯罪构成理论体系的改变，还要求从事刑事诉讼的相关人员具有相应的素质和理论水平。如果修改后的犯罪构成理论体系无法被法官、检察官正确运用，那么这种修改可能会带来实践中的混乱。这同样是需要克服和解决的问题。另外，将推定功能注入犯罪构成理论体系，还需要健全相关配套机制。比如说推定会带来证明责任的转变，而中国大陆现行法律中对证明责任规定得非常简单。如何完善证明责任的规定等配套制度，以配合犯罪构成理论体系的完善，也是我们应当重视的问题。

　　（二）法律推定与事实推定

　　对于法律推定与事实推定的分类，中国台湾地区的研究中主要针对两种推定的效力及两者的区别。在具体内容方面，最能够引起我们思考的是关于事实推定的一些观点。中国台湾地区的学者普遍将事实推定视为一种推论，属于事实裁判者自由心证的范围，也就是说，事实推定在本质上并非推定，而是事实裁判者自由心证的一种方式。从另外一个方面来说，事实推定与间接证据证明并不能等同，两者之间具有差别。那么，到底应当如何界定事实推定呢？事实推定是推定的一种吗？如果事实推定与间接证据证明不能等同，那么间接证据证明与推论是什么关系呢？由此可见，上述问题在中国台湾地区刑事诉讼理论中并没有得到解决。

　　之所以针对中国台湾地区的事实推定提出上述问题，其实更多的是源于对中国大陆法学研究中提出的问题。对于事实推定问题，传统理论一直认为它是推定的一种，与法律推定相对应。最近有学者提出，事实推定在本质上是不存在的，因为事实推定混淆了推定与推论的界限，可能与国家的法制原则发生冲突，冲击“无罪推定”原则等。对于推定与推论的区别，该学者从应然层面、从比较法的角度考察了推定与推论的关系，认为两者存在五点区别：（1）推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求；（2）推定具有“法定证据”的制度特征，而推断具有“自由心证”的制度特征；（3）推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任；（4）推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务；（5）推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。[46]

　　从理论上讲，学者的上述观点很有道理，因为事实推定的适用由于缺乏必要的法律依据，很可能会被滥用，这种情况下很可能带来对“无罪推定”原则和国家法制原则的冲击。这意味着事实推定在某种程度上不具有正当性，但是，由此能否直接认定事实推定不成立呢？对于这种判断我们应当进行反思。比如说对于毒品犯罪案件中“明知”认定中的困难，根据最高人民检察院的规范性文件应当通过推定加以解决，这可以被看作一种法律推定；而在最高人民检察院的规范性文件制定之前，司法实践中已经将推定作为解决证明困难的一种方式，而且这些实践中的做法也是制定规范性文件的依据。对于这种没有法律依据的做法，应当如何从理论上进行界定呢？按照上述学者的观点，没有法律依据的处理方式不能被视为推定，那么由此会产生两个问题。其一，在规范性文件出现之后，这种做法被界定为法律推定，而在规范性文件出现之前，具体的做法可能与此基本一致，却不能被视为推定，这在理论上具有正当性吗？难道推定的认定是以法律规定为前提吗？其二，按照该学者的观点，推定与推论的区别在于，前者具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而后者不具有这种假定性。那么，司法实践中没有法律依据的、处理证明难题的假定性方式就不能界定为推定吗？难道要将具有假定性的处理方式界定为推论吗？

　　上述质疑并非要否定学者的观点，而只是从中国大陆司法实践中客观问题的角度提出一些需要解决、处理的课题。从上述分析可以看出，如何区分事实推定与间接证据证明，如何区分事实推定与推论，对于推动理论的发展和解决实践问题具有非常重要的意义。而关注中国大陆司法实践中的问题，由此展开研究、提出理论，可能是中国大陆学者做出自己贡献的有效途径。

　　（三）推定之限制

　　推定可能会带来无罪推定之违反，其中存在的危险性已经为各国及地区所认识，中国台湾地区也不例外。无论在推定的设置还是推定的应用方面，中国台湾地区都有一些针对如何限制推定的讨论和实践。从中国台湾地区的相关情况来说，法律中明确规定的推定非常少，为数不多的规定也是由立法者在法律中予以规定，这就从源头上限制了推定的存在；而在司法实践中，中国台湾地区“最高法院”和“司法院大法官会议”成为审核、规范推定适用的核心机关，他们的判决、解释对于保障推定在一定范围内合理适用，具有非常重要的意义。这一点同美国也有很多相似之处，因为美国的联邦最高法院通过判例的方式，对于推定的设置和运用加以规范，这就为保障推定的正当性提供了重要的基础。由此可见，严格限制推定的设置主体条件和推定的设置方式，是保障设置推定控制在合理范围的前提条件：中立的、权威的司法审查机关是限制推定的滥用、保障推定正当性的重要基础；通过判例的方式发布意见是规范推定设置和适用的有效方式，通过司法裁判的方式防止推定滥用已经受到普遍的认可和使用。

　　而在中国大陆，立法和司法实践中的推定存在不同的情况。在立法中，仅在极个别的情况下承认推定的存在，比如刑法中规定的巨额财产来源不明罪，现在已经被普遍认为是一种推定型犯罪；除此之外，虽然持有型犯罪等也被有的学者认为是一种推定，但是这种观点在学界还存在很大的争议，在实务中存在不同意见。在法律之外，中国大陆的一些规范性文件中也存在推定适用的空间，这些规范性文件既包括最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释，也包括一些地方的法院、检察院制定的司法指导文件。比如针对毒品犯罪中明知的证明困难，最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》中，明确规定通过“推定”加以解决；云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见（试行）》中，也对通过推定解决证明困难的问题做出了明确规定。而在司法实践中，为了解决证明困难的问题，在毒品犯罪、金融犯罪以及特定目的犯的认定中，推定都有其适用的空间。由此可见，在立法和司法实践中，推定的存在是客观的，其适用也在某种程度上获得了认可，但是对于推定限制，中国大陆的立法和司法实践中却存在诸多问题。

　　从推定的制定主体来说，不仅中国大陆的立法者有权制定适用推定的规则，而且最高人民法院、最高人民检察院在制定司法解释时，也有权创制规定，甚至省级法院、检察院在制定规范性文件时，也有权创造推定。在这种情况下，如何能够防止推定的滥用呢？最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是否符合法律规定？是否会侵犯被告人的合法权利？作为诉讼的一方，最高人民检察院有权制定司法解释，从而创设对被告人不利的推定，这是否会失去最基本的公正？再来看司法实践的情况。虽然推定在实践中广泛使用，但是中国大陆缺乏对推定的适用加以审查的机构，且没有通过司法裁判的方式限制推定适用的空间。从中国台湾地区的经验可以看出，司法实践中的审查和规制非常重要。而进行这种限制的主体是“最高法院”和“大法官会议”，限制的方式是通过判例、解释。在具体的案例中，通过详细阐明理由的方式表达出限制推定的设定和运用的观点。这种通过个案判例、解释的方式限制推定的方式，可以避免成文法僵化、不明确等弊端，对于法制的发展来说无疑具有重要的意义。而这些途径在中国大陆基本上不存在，怎么才可能防止推定滥用呢？




【作者简介】
褚福民，北京大学2006级博士研究生。


【注释】
[1]蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局2000年版，第89-90页。
[2]对于这三个要件的名称，中国台湾地区的学界也有不同的见解。有的学者认为构成要件的该当性应当是不法构成要件，有责性应当称为罪责、责任。但它们大体是用语上的差别，并没有实质上的不同。因此本文统一使用犯罪构成该当性、违法性、有责性的概念，对于差异之处不再区分。
[3]前引[1]，第141页以下。有的学者具体分析了故意的作为犯在构成要件该当性方面的要求，其中不法构成要件（犯罪构成该当要件）包括客观不法构成要件和主观不法构成要件，客观不法构成要件包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状、行为结果、因果关系；主观不法构成要件包括故意，以及特别的主观不法要素，如意图等。林山田：《刑罚通论》（上），自刊2002年版，第231页以下。
[4]蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第338页。也有的学者提出，在证据法则上，对于故意等主观因素之证明，采取“制度性的推论”的方式，也即盖然证据或事实推定的推理方式为之。苏俊雄：《刑法推理方法及其案例研究》，自刊1989年版，第63页。
[5]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司2006年版，第399-404页、第442—443页。
[6]蔡墩铭主编：《刑法裁判百选》，月旦出版社1992年版，第54页。
[7]前引[5]，第399-404页。
[8]前引[4]，第339页。
[9]前引[5]，第443页。
[10]前引[4]，第339页。
[11]前引[6]，第74页以下。
[12]前引[4]，第339页。
[13]前引[6]，第113页以下。
[14]陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展》，学林出版社2003年版，第479页。
[15]前引[6]，第107页。
[16]前引[4]，第340页。
[17]当然，也有学者对三要件说提出了质疑，并主张两要件说。根据学者的分析，两要件说是将犯罪构成该当性与违法性作为一个要素加以判断，也就是不法构成要件事实。代表性论述参见前引5，第198页以下。
[18]前引[3]，第226—230页。
[19]陈朴生：《刑事证据法》，自刊1990年版，第177页；黄朝义：《刑事证据法研究》，元照出版公司1999年版，第259页。
[20]前引[5]，第200页。
[21]黄东熊：《刑法概要》，三民书局1998年版，第46-47页。
[22]根据通常的理解，有责性要件主要包括责任能力、故意与过失、期待可能性三点，而黄东熊教授则将期待可能性问题放到过失中加以讨论，因此在他的专著中并没有将期待可能性作为一个单独的问题加以论述。
[23]前引[21]，第68—69页。
[24]王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，翰芦图书出版公司1999年版，第246页。
[25]前引[14]，第455-459页。
[26]同上，第458页。这样的观点与实践人士的观点相同。笔者在访谈检察官陈瑞仁先生时，他就提到实践中证明犯罪构成该当性的要件即初步完成了公诉任务，只有在被告人、辩护人提出阻却事由的抗辩时，他才会针对这些问题进行证明或者反驳。
[27]前引[4]，第331-336页。这里的法律推定主要是指可反驳的法律推定，而对于不可反驳的绝对法律推定，学者讨论很少，而且有些学者倾向于不承认其为推定，因此此处不再讨论。另外，对于如何理解“相对之推定”，笔者曾经当面请教蔡墩铭教授。蔡先生认为所谓“相对”，就是允许对方当事人提出反证。但是结合他在教材中的表述，事实推定与部分法律推定都可能具有相对之效力，也就是说都允许对方当事人提出反证，那么在此之后两者的效力如何区分，尚存疑问。
[28]前引[14]，第475页。
[29]前引[19]，第259页。
[30]同上，第175页。
[31]前引[4]，第337页。
[32]前引[14]，第476—479页。
[33]前引[4]，第333—336页。
[34]前引[14]，第478页。
[35]同上，第477-478页。
[36]黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版公司2006年版，第118—119页。
[37]关于该解释的介绍和评论，参见王兆鹏：《新刑诉、新思维》，元照出版公司2005年版，第305页以下；前引24，第295页以下。
[38]前引[4]，第338页。
[39]前引[6]，第61-62页。
[40]蔡墩铭主编：《刑事证据法裁判百选》，月旦出版社1994年版，第35-36页。
[41]前引[40]，第36页。
[42]褚福民等：《论美国刑事诉讼中的推定》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第13卷），法律出版社2007年版，第93页以下；褚福民：《刑事诉讼中的推定论要》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第22卷），北京大学出版社2008年版。
[43]李洁：《三大法系犯罪构成体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第2卷）》，中国政法大学出版社1998年版，第444页。
[44]高洁：《论犯罪构成主观要件之证明》，《北京大学研究生学志》2007年第1期。
[45]聂昭伟：《论我国犯罪构成诉讼功能的复归》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。
[46]龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。