【出处】《甘肃政法学院学报》2010年第6期
【摘要】刑事推定作为证据证明的补充手段，在解决司法困境、提高诉讼效率方面有其独特的诉讼价值。但刑事推定也极易异化为免除证明责任和降低证明标准的借口。鉴于司法实践中对刑事推定的大量适用，防止其不当运用和滥用，需要从实体法上严格限制刑事推定的适用范围，在程序法上通过对被告人反驳权的实施与救济，以及在推定效力的认定等规则设计加以完善和规范。
【关键词】推定；价值；范围；规范
【写作年份】2010年


【正文】

　　在司法实践中，证明犯罪事实有两种主要的方法：一种是利用现有的证据直接进行证明；一种是通过推定间接进行证明。近些年，无论是研究界还是实务界，都对推定这种间接证明犯罪事实的方式进行了全面的研究，在刑事诉讼法修改的各种建议稿中，几乎都有刑事推定规则的出现。刑事推定直接关系到刑事犯罪的认定：诸如主观罪过、犯罪目的、对犯罪行为和犯罪对象的认知等，也关系到嫌疑人、被告人的权利保障问题，有必要对刑事推定的基本理论问题以及司法实践中的运用现状进行全面论证。

　　一、刑事推定基本问题探讨

　　推定一词在不同的语境下可以做出不同的理解，主要的理解为：推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，这种推定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。推定的基础在于：经验表明，当出现一定事实时，通常会有相应事实出现，两种事实之间存在经常性的联系，以至于当出现一种事实时，即可预见到另一事实的出现。[1]

　　刑事推定规则是指司法机关依据法律规定或已证明的事实来推论待证事实存在与否的一种假设，是运用逻辑上的推论而形成的证明规则。在推定规则中，已证明的事实被称为基础事实，待证事实被称为推定事实，两者基于某种因果上的常态联系，可由基础事实推断推定事实的存在。刑事推定规则主要有以下特点：（1）它是由司法机关承担的一项证明活动，无须主张者举证证明而直接认定某一具有或然性的事实或结论为法律真实的一种事实认定过程。（2）它是依据法律或已证明的事实进行推定，本质上与证据证明一样是一个事实认定过程，但对基础事实必须由司法机关承担证明责任。（3）它是对待证事实’进行的一种推断，通常是可反驳的，因为推定本身具有或然性，只有在没有足够的相反证据时，推定事实才能认定为真实，从而将证明责任（反驳意见的权利）转移给推定对其不利的一方，但这种证明责任转移并非让其承担有罪或无罪的举证责任，而是只要提出该推定不能排除合理怀疑即可。（4）它是一种运用逻辑推断形成的规则，必须有严格的适用条件。推定作为证据证明的补充，首先是一种程序意义上的证据规则，影响着控辩双方的证明责任，一方面免除控方对推定事实的证明责任，另一方面也在一定程度上施加给被告人证明推定事实不成立的证明责任，准确地说赋予其反驳权，反驳达到一定程度，推定事实即可被推翻。

　　学界对刑事推定进行了以下的划分：（1）根据有无法律的明确规定为标准，推定可以分为法律推定和事实推定。事实推定，是法律推定的对称，指法律没有明文规定，只是法官依据经验法则，从已知事实推定事实存在的假定。事实推定来源于司法人员的逻辑推理过程，但与一般的执法人员日常推理有别，是经过理论和实践的长期总结，成为了一种已经形式化、先定的做出某种结论的规则，即推定规则。所以要特别注意将事实推定与事实推理或推断区别开来，不能将一般推理误认为推定。从演变过程来看，事实推定在先，法律推定在后，法律推定是事实推定的法律化、定型化。其意义在于两者在刑事诉讼中的作用不同，即法律推定可以改变证明责任的承担，必须遵守，而事实推定只能增加司法人员对案件事实的确信，必须遵循其适用条件。（2）根据是否必须证明存在一定的基础事实为标准，推定可以分为直接推定和推理性推定。直接推定是不需要证明任何基础事实的推定，如无罪推定原则及被告人精神正常的推定，其功能在于确定举证责任首先由谁承担，对这种推定的效果进行质疑的一方应就其反面承担证明责任，且这种转移是法律直接规定的结果。推理性推定则是在诉讼一方证明了一定的基础事实之后，根据该基础事实按照逻辑规则和适用条件推导出待证事实，是建立在基础事实获得证明的前提之上的推定，其间证明责任的转移并非由法律直接规定，而是逻辑规则和经验使然，因而此种推定被称为真正的推定。（3）根据法律效力的不同，推定可以分为不可反驳的推定和可反驳的推定。可反驳的推定与不可反驳的推定，是英美法系的一种划分方式。可反驳的推定是指能够并且允许以相反的证据证明结论事实是假的或者不存在的推定。不可反驳的推定又称为结局性推定，是在一定条件下依据基础事实的存在认定推定事实存在且不允许或不可能以相反的证据推翻的推定。但证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。

　　二、推定的基础及诉讼价值

　　在刑事诉讼中，刑事推定有其自身的作用和价值，尤其在认定被告人是否“明知”、“故意”、“目的”等主观认知状态方面更有其独特作用和价值。对刑事推定研究的不足，在一定程度上影响到对案件事实的准确、及时地认定，进而影响到诉讼公正与诉讼效率。

　　经对国外立法关于推定规则的考察，并参考刑事诉讼实践，推定作为认定案件事实的重要方法已被广泛运用。推定作为一项法律规则，当基础事实被证明后，如果没有相反的证据推翻，推定事实将视为已经被证明。因为根据事物的一般规律，基础事实的存在可以逻辑地推出推定事实的存在，基础事实与推定事实之间有着合乎理性的联系，且这种联系是如此紧密，在通常情况下，可以不必要求有证据证明推定事实的存在，即一定的事实或事实集合可以或必须得出某种结论。可见，推定规则的确立是基于逻辑、经验和实践的总结。有学者在表述推定的法理基础时，有的将其表述为“经验法则与常态联系”[2]，有的表述为“常态因果关系”或“逻辑证明关系”，[3]表述虽有不同，但含义大体一致。经验法则的获取来源于对以往经验的总结和归纳。而归纳推理的个体差异性和归纳的主观性使得推定的结果具有不可避免的或然性。但是，即使是这样也无法否定经验法则为基础进行推定的正当性，归纳推理的合理性为经验法则成为推定基础提供理论支撑。对归纳合理性问题，可以从如下两个方面理解：首先，归纳的合理性不同于归纳的必然性。归纳的必然性属于归纳的逻辑性问题，形式逻辑认为归纳推理区别于演绎推理的基本特征即在于其前提与结论之间联系的非必然性。演绎推理前提与结论存在蕴涵关系，结论所断定的范围没有超出前提所断定的范围，如果前提为真，结论必然为真，不会出现前提真而结论假的情形，即结论具有必然性；归纳推理则不同，其前提与结论没有蕴涵关系，是由已考察事例的情况推论出包括未考察事例在内的全部事例的情况，如此说明归纳推理由前提得出结论的根据并不充分，即使其前提都为真，也不能保证结论必然真，结论只具有或然性。归纳推理与演绎推理具有不同的性质，试图从归纳推理的形式本身寻求以真实的前提必然得出真实的结论的证明根本是不可能的，进而因归纳推理结论的或然性而否定归纳推理的合理性亦是错误的。其次，归纳的合理性是实践性的理论问题，对归纳合理性的说明应当立足于辨证唯物主义立场。[4]所以，我们说事物之间的常态联系是事实推定的依据也是法律推定的主要来源，正如有学者所言：法律推定是经验法则的法律规定或“法定经验法则”[5]而“所谓事实上之推定指，法官利用已经被证明之事实为基础，以经验法则加以推认一定事实之事”。[6]

　　作为一种重要的证据规则，推定能够在法律上得以确立并逐步发展，自有其自身独特的诉讼价值：（1）有利于对控辩双方的举证和证明责任进行合理的再分配。按照无罪推定原则，控方举证证明是刑事诉讼的基本要求，但按照证据分布的客观规律，总有些事实是辩方易于证明而控方难以证明或无法证明的，如阻却违法性及责任性事由不存在的推定，辩方要推翻该推定必须对此进行证明，从而有利于发现案件事实真相并提高诉讼效率。（2）有利于指引法官迅速准确的把握案件事实。基础事实的存在或被证明与否，是法官审判案件的着眼点，其他各种纷争和意见与基础事实的关系需要逻辑、经验地进行判断和取舍。（3）有利于解决某些事实在举证和证明上的困难。利用事物之间的同向相关关系，通过对与难以证明的事实有相同发展规律及表现形式的事实进行证明，可以解决某些举证和证明上的困难，如以刑事责任年龄推定是否具有辨认和控制自己行为能力的方法就是实践中普遍采用的证明手段。（4）有利于缩小证明范围，提高诉讼效率。如犯罪目的和主观罪过的判定，几乎没有直接证据加以证明，但通过客观行为证据的收集、判断就可逻辑、经验地进行推定，从而认定这一方面的事实。（5）有利于贯彻立法者所预期的诉讼价值取向。推定常常被用来表达立法者所倡导的某些价值取向，被司法者用来表达对某一事实的诉讼价值取向。[7]

　　三、刑事推定与举证责任

　　刑事推定打破了证明责任分配的一般原则，使被告人承担一定的证明责任，减低了检察官的指控难度，然而这种变化究竟是证明责任的倒置还是证明责任的转移一直是令我国学者争论不休的问题。在美国证据法中，关于此有两种学说，一是赛耶的“爆泡理论”，推定的程序效果只限于将举证责任转移给反方当事人，从而只是在推定事实没有遭遇相反证据的情况下取得一种证明上的便利。一旦对方当事人提交了相反证据，推定的效果即归于消灭；二是摩根的“转移说服责任”说，一旦基础事实得以确立，不仅要求对方当事人承担关于推定事实不存在的举证责任，同时也应当要求他就此承担说服责任。如果案件审理终结时，他不能使陪审团确信推定事实的不存在，那么，他将就此问题承担不利的诉讼后果。[8]据此，有部分学者认为刑事推定引起证明责任的转移而非倒置。

　　本文认为，两者的关键在于刑事推定规则是否将举证和证明责任进行转移，如有人根据《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，认为责令说明来源是否合法就是将举证责任转移给被告人。[9]需要说明的是，事实推定引起的仅仅是主观证明责任的转移而已，客观的证明责任始终在控诉一方。刑事推定规则不会对举证责任的承担发生影响，也不会导致举证责任转移，理由如下：（1）责令说明来源是否合法仅要求被告人提供情况证据以反证证明控方的基础事实存在合理怀疑或不成立，如提供的情况证据经核实不能证明财产来源是合法的，则推定事实被排除了合理怀疑得以确认，可见这种证明责任并非举证责任，更非证明有罪或无罪的责任。（2）刑事推定不能把举证责任和说明事实认定者的责任转移给被告人，否则有违反对强迫自证其罪规则、刑事诉讼由公诉机关承担举证责任及无罪推定原则。因为举证责任是先推论，后推定，最后举证的演变过程，是在法院做出裁决前任何人都不得确定有罪的推定前提下确立的。（3）在推定事实中，被告人只需要提出一个对被推定事实的存在的合理怀疑，即被告人不被要求通过清楚和令人信服的证据使推定无效，只被要求对推定事实的存在提出合理怀疑，但这种合理怀疑需要其提供情况证据或解释说明，以反驳推定事实的不存在或不真实。

　　四、刑事推定的实践困惑

　　对于以下两点在学界达成了基本一致的意见，一是作为案件事实认定方法、诉讼证明补充手段的推定，是基于基础事实与推定事实之间的高度盖然性，由基础事实推定出推定事实的一种方法；二是允许推定是因为解决司法困境、提高诉讼效率、节约司法资源、加强诉讼公正性与合理性的诉讼价值取向。[10]但是，由于我国尚未构建系统的刑事推定规则，在已经颁布的刑事法律中也较少有推定的规定，导致我国运用刑事推定存在以下几方面的问题。

　　（一）实体法上大量出现推定的适用，但程序法上却没有对推定加以规定。表现在两个方面，一是近些年最高人民法院出台的有关实体法的司法解释中，以推定的方法认定犯罪构成要件的规定大量出现，包括对非法占有目的的认定、对明知尤其是应当明知的认定、对持有物性质的认定、对制造、运输、贩卖毒品故意的认定，以及对买赃故意、杀人意图、犯罪过失的认定等等；二是刑事审判实践中，法官正在大量地运用推定认定某些犯罪事实。突出体现在最高人民法院编写的《刑事审判参考》以带有判例性质的案件，介绍推定在犯罪事实认定中的地位、作用及其运用方法，虽然多数还集中在犯罪的主观构成要件上。

　　（二）推定范围过于宽泛、推定情形不当扩大，缺少实体规则规制刑事推定的适用，难以防止推定错误。不同于认定案件事实主要方法的证据证明，推定结论并不一定具有必然性与唯一性，其仅仅依据基础事实与推定事实之间的常态联系，故推定结论只具有高度的盖然性。但是，由于对推定可以适用到哪些犯罪事实的认定，以及具备哪些推定情形或称基础事实的存在才能适用推定，理解上的不一就难以避免推定错误的发生。如对于犯罪主观方面构成要件的认定，多数意见认为可以或必须适用推定，但有些意见则认为对于实行行为等犯罪客观方面的认定亦能适用推定，甚至可以适用到自首、立功、犯罪未遂等量刑情节的认定，[11]同时，大部分对于事实推定的归纳都属于尚未法律化的事实推定，进一步导致推定的滥用。应当说，注重对经司法实践反复检验、盖然性程度很高的事实推定进行总结和归纳，对于推动刑事推定在程序上和实体上的法律化，促进刑事推定规则的发展与完善是很有必要的，但没有关注哪些犯罪事实不能根据推动认定，刑事推定是否应限制在某个范围之内，即在缺少刑事推定适用的实体规则规制下，就容易使刑事推定异化为对所有犯罪事实降低证明标准及免除证明责任的借口。

　　（三）缺乏推翻刑事推定的程序设计，不能充分保障被告人反驳权的行使，难以防止推定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定精神，在民事诉讼中，当事人推翻推定事实的标准为“有相反证据足以推翻”，这与民事诉讼优势证明标准及“谁主张谁举证”的证明责任相适应。在刑事诉讼中，除法律有明确规定外，证明被告人实施犯罪的举证责任永远都在提起公诉的检察机关一方，这是不容质疑的。尽管推定的实质是降低证明标准，即由“排除合理怀疑”的证明标准降低为“优势证明或更大的可能性证明”，但如果刑事诉讼亦采取这一标准，则刑事推定实际上几乎不可能被推翻。一方面根据我国目前控辩力量的对比，被告人没有足够能力和条件取得相应证据；另一方面无异于要求被告人提供的证据至少达到优势证明程度，以证明推定事实的不真实，实践中更可能异化为要求被告人承担没有犯罪的证明责任。这种不考虑我国控辩力量现状，不考虑刑事诉讼证明标准和证明责任，刑事推定程序设计上的缺失，即缺失以被告人反驳权为核心的制度设计，就无法防止刑事推定错误的发生。

　　五、刑事推定规则的构建

　　既然推定具有实体与程序上的双重意义，故刑事推定规则的构建亦应从实体法与程序法两个层面进行设计。在实体规则上合理界定推定的适用范围，以防止推定的滥用；在程序规则上应当通过对证明负担的合理分配、反驳权的充分保障设计，来防止错误推定的发生。

　　（一）在适用范围上应当对刑事推定做以下限制：（1）推定事实即待证事实只能限于犯罪构成要件事实，而对于自首、立功、未遂等非犯罪构成要件事实不能以推定的方法认定。毕竟推定相比于证据证明而言，其结论的可靠性相对较差，作为证明的补充手段，应尽量少用。（2）能够用口供以外的证据直接或间接证明的事实不能作为推定事实。因为主观方面的证据在没有被告人供述的情况下，几乎很难搜集到直接证据予以证明；而犯罪的客观要件事实，如果未能有足够证据证明，并不是因为本来无法用证据予以证明，只是因未能及时采集和查获。如果没有相应足够的证据，只能作出无罪判决，而不能利用推定认定被告人有罪。（3）在被告人予以供认的情形下，不能适用推定。

　　（二）在适用条件上，推定的基础事实必须得到证据证明，且该证据必须由控方举证，如基础事实的真实性得不到证明，推定就不能适用。在现代诉讼中，证据裁判主义是证据法的一项基本原则，其基本要求就是事实的认定需要通过证据来进行，通过证据证明来认定案件事实也是诉讼中事实认定最主要的方式。通过推定来认定案件事实只是一种辅助方法，在事实认定过程的适用具有次位性。推定的适用应当在证据证明不足的情况下，方可适用。原因在于，从证据制度的发展来看，事实认定经历了从依靠神的指示到依靠口供，直到依靠证据证明的过程。通过相关证据的逻辑证明过程是人类迄今为止找到的最可靠、也是最理性的事实认定方式，并且通过证据证明案件事实比通过推定认定有更高的准确性。刑事推定只是一种通过证据证明进行事实认定的辅助方法，只能在无法通过证据证明时才可考虑加以适用的事实认定方式。“推定所解决的问题是证明所解决不了的问题，即虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的政策性考虑或出于某种重大的利益需求，还是要完成对待定事件的结论性判断。[2]

　　（三）在适用程序上，推定应当允许反驳。所谓反驳是指在推定中，推定事实要求从没有相反的证据中推出，且可从基础事实和推定事实两个方面进行。如巨额财产来源不明罪中，既可反驳其财产或者支出没有超过合法收入（基础事实），也可提供情况证明其财产来源合法（推定事实）。另在适用程序上，应确保推定的正当性。首先要告知被告人对推定事实享有反驳的权利；其次告知反驳的方式，可否定基础事实也可否定推定事实；再次是被告人只应当就推定承担提出合理反驳及提供相关证据线索的责任，而不应当承担举证和证明责任；最后，法官承担对被告人反驳权的救济职责，一方面对其提出的证据线索进行调查核实，另一方面应当责令公诉机关承担排除反驳的责任，即确认反驳是否提出了合理怀疑，做出推定事实能否成立及其理由的说明。

　　（四）在推定的效力上，推定事实必须达到排除合理怀疑。在诉讼中，推定的适用使得原本不属于证明对象的基础事实成为了可以证明的对象，因此，当事人在对推定事实难以证明的情况下，可以选择对基础事实加以证明，同样可以达到确证推定事实的效果。而基础事实作为证明对象在一定意义上降低了案件的证明标准，给另一方带来可败诉的后果。因此，证明对象的增加实质上影响了案件证明责任。[12]据此，对于推定应当允许被告人进行反驳，对于被告人进行的反驳，只要提供的情况证据达到了不能排除合理怀疑的程度，推定就失去效力，不能再适用，而不能以被告人提出足以推翻推定的证据为必要，否则即是举证和证明责任的不当转嫁，违反法律规定要求被告人承担没有犯罪的证明责任。

　　（五）对适用推定的某些事实情形，建议在立法上明确做出限定。（1）主观罪过的推定，如犯罪故意和犯罪过失。这是因为主观方面只有行为人自己能够证明，在其否认的情形下，只能通过行为人的客观行为以及其他认定的事实来加以推定，即从行为人的犯罪手段、作案工具、打击部位等，推断出行为人犯罪时的主观罪过形式和内容。（2）犯罪认识的推定。这是指根据一个正常人对某种环境、状态及特定时间下的行为，应该能够判断会发生危害社会的结果而去实施，从而推定出主观明知与否。（3）对犯罪行为或犯罪对象认识的推定，即司法实践中较常见的应当明知的判定。（4）犯罪目的的推定。这是指基于行为人的客观行为，推定出某一特定犯罪目的。（5）对持有状态下行为性质与款物性质的推定，如非法持有枪支、毒品、假币、款物等。如果不能说明持有的合理原因或查明存在其他阻却其行为违法性的事由，即可推定其行为符合相应犯罪的客观构成要件。（6）被告人精神正常的推定。这是指一般情况下控方推定被告人精神正常，如以不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果作为抗辩理由，其负有对此解释说明或提供情况证据的责任。（7）排除犯罪性行为的推定。这是指被告人对其造成国家、公共利益或者他人的人身、财产或其他权利受损害的行为，认为是正当的合法行为时，负有对此解释说明或提供情况证据的责任。因为一般情况下，控方既然证明犯罪事实的存在，就没有必要证明被告人的排除犯罪性行为不存在。


【作者简介】
赵亮，甘肃政法学院公安分院研究生，主要方向为刑事诉讼法学。


【注释】
[1]宋英辉，何挺．我国刑事推定规则之构建[J]．人民检察，2009（9）：12—16。
[2]邓子滨．刑事法中的推定[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003：152。
[3]高家伟．证据法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004：154。
[4]张云鹏．刑事推定研究[J]．刑事法评论，2007（1）：510—538。
[5][德]罗森贝克．证明责任论[M]庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002：21。
[6]陈宗荣，林庆苗．民事诉讼法[M]．台北：三民书局，996：495。
[7]卞建林．刑事证明理论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004：381。
[8]钟朝阳．美国证据法中的刑事推定——兼谈我国刑事推定中存在的问题[J]．中国刑事法杂志，2008（6）：118—124。
[9]谭永多．刑事证据规则理论与适用[M]．北京：人民法院出版社，2003：162。
[10]罗鹏飞．刑事推定规则探析[J]．法律适用，2006（11）：62—67。
[11]贺平凡．论刑事推定规则[J]．政治与法律，2003（2）：121—127。
[12]冯俊伟．论刑事推定的适用范围、条件与效力[J]．山东科技大学学报（社会科学版），2010（1）：54—58。