[摘要]我国司法机关在对“刑事和解”进行摸索并取得不少成功经验过程中, 既得到了一定程度的认可, 同时也遭受着诸多质疑。我们认为刑事和解符合刑法的三大基本原则和刑罚的目的、功能, 与我国“宽严相济”和“严打”等主要刑事政策也不相冲突, 应作为一种新制度和新理念加以确立。
[关键词] 刑事和解 刑法基本原则 刑事政策

刑事和解, 是指犯罪发生后, 在罪责明确的基础上, 被害人与加害人直接协商以达成谅解, 该协商结果为公检法机关所确认、接纳, 从而影响刑事处分的一种纠纷处理模式。我国一些公检法机关已经在这个领域摸索了数年, 取得了不少成功的经验。但同时也受到部分群众甚至一些专家学者的质疑。这些质疑主要集中在: 刑事和解是否符合刑法的三大基本原则, 刑事和解是否违背了刑罚的目的、削弱了刑罚的功能等。笔者将就这些问题进行粗浅的探讨。
一、刑事和解与刑法基本原则
( 一) 刑事和解与“罪刑法定”
罪刑法定主义有四个派生原则, 这就是排斥习惯法; 排斥绝对不定期刑; 禁止有罪类推; 禁止重法溯及既往。罪刑法定原则要求“什么是犯罪、各种具体罪对应哪些刑罚及具体量刑幅度如何等应由刑法明确加以规定”。而刑事和解的实质则是由当事人双方达成协议, 将本该按照刑法规定以犯罪论处并课以法定刑罚的行为, 不作犯罪处理或者从轻、减轻、免除刑罚。表面看, 刑事和解混淆了罪与非罪的标准, 突破了法定的量刑界限, 确实有违反罪刑法定原则之嫌。但追溯罪刑法定原则的思想渊源和理论背景则会发现: 罪刑法定原则被提出并传播发展为一项世界公认的刑法基本原则, 其基本价值追求就是反对罪刑擅断, 保障人权。而刑事和解制度充分尊重当事人的意愿和权益, 慎判少罚, 也是有利于反对罪刑擅断, 保障人权的。所以说, 罪刑法定原则和刑事和解制度蕴涵着同样的思想基础和价值取向[1]。但是, 刑事和解与罪刑法定原则的价值取向存在契合并不代表刑事和解不违反现行刑法规范。我国刑法第三条规定: “法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”可以看出, 我国刑法关于罪刑法定的表述不是类似西方国家的单向表述, 而是有“中国特色”的, 包含防止“出罪”和“入罪”两个方面的双向表述。其前半段( “法律明文规定为犯罪的, 依照法律定罪处罚”) 使得刑法成为封闭的体系, 在保护公民不无端遭受公权力侵犯的同时, 也堵塞了去罪化的渠道, 造成了一种弹性的缺失[2]。这种过于僵硬的缺陷, “可以通过能动的司法活动得以在一定程度的弥补。”[3]559而笔者认为刑事和解制度正是可以发挥这样的作用。
也许有人疑惑, 为什么需要保留“去罪化”渠道呢? 这是因为公权力和私权利需要适时应势地作合理让渡, 而刑法的滞后是必然的[4]。公权力与私权利的原始界定与安排具有非恒定性, 法律允许权力、权利的合理让渡和流通[5]。原本, 侵犯公民人身、财产等矛盾纠纷的处置是属于私权利范畴的事情。但伴随着社会关系的复杂化、纠纷多发化以及严重化发展, 私权利难以有效处置这些矛盾纠纷; 而国家权力逐渐强大, 而使由公权力出面处理这些矛盾纠纷成为可能。于是, 立法机关就根据当时的实际, 依据一定的标准规定了什么性质什么程度的危害行为是犯罪, 由国家运用公权力给予刑罚制裁, 从而使一部分私权利过渡形成公权力。概括地说, “就是国家的刑罚权这种公权力来源于私权利之间需要公平维护基础之上私权利集合公益的让渡‘授权’, 其具体让渡表现根据历史条件而进行着并存在质和量上的调整和变化”[6] , 同时在犯罪界定的边缘领域客观上也是存在着可以自由裁量空间的。法国人权宣言第八条规定: “法律只应规定确实需要和显然必不可少的刑罚。”这让我们思考, 我国现行刑法针对某些轻罪所规定的刑罚是否是“确实需要和显然必不可少的”呢?我国现行刑法是1997年颁布的。一些当时认为是“确实需要和显然必不可少”的刑罚, 放在今天的社会现实未必如此。随着社会的急剧转型, 面对犯罪高发、司法资源紧缺等现实, 在犯罪问题上也有必要与时俱进地在公权力与私权利的界定方面重新作出调整, 使一部分公权力让渡给私权利。而刑事和解正是比较成熟也较低成本的刑罚权( 公权) 与私权之间达成合法妥协的制度安排[6]。但这种突破是合理的而且是必须的, 二者并无本质上的冲突。
( 二) 刑事和解与适用刑法人人平等
适用刑法人人平等原则是指对任何人犯罪, 不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何, 都应一律平等地适用刑法, 依法定罪量刑和行刑, 不允许任何人有超越法律的特权。这个原则主要体现在我国刑法的第4条。刑事和解受到的抨击就在于不少人认为刑事和解制度不公平, 是“为富人开罪的工具”, 违反了适用刑法人人平等的原则, 令富人犯罪可以轻易地逃避刑罚,促使有钱人更加肆无忌惮地犯罪。而笔者认为这种担心是不必要的。
第一, 在刑事和解的过程中, 加害人往往要向受害人支付较高额的赔偿金。这实质和“财产刑”一样, 使加害人付出了失去财产的代价, 也可以看作是一种“惩罚”。再者, 司法机关对和解范围有严格的限制, 而且是否进行和解的决定权在被害人一方, “有钱人”在犯罪之前就必须考虑其犯罪风险。若害人不同意和解, 等待他的仍将是牢狱之灾。
第二, 从加害人的角度看, 一个财产多的人可能通过和解得到轻刑或者非刑事处罚, 而穷人可能因为没有金钱赔偿难以通过和解来获得利益, 这是客观存在的事实, 也确实是刑事和解制度的一大“硬伤”。但从被害人的角度看, 和解在经济上对被害人更有利。因为事物对人的价值与被需求的迫切程度成正比, 赔偿对穷人比富人的意义更大。作为“双赢”的制度安排, 刑事和解对加害人有利, 对被害人也有利, 在总体价值上应该说是指向公平的。
第三, 在刑事和解中, 由于物质财富不平等会导致对加害人适用刑罚的差别, 并由此否认其价值显然也是不科学的。首先, 必须弄清贫富不均与适用刑罚不平等的因果关系。应该说, 在刑事和解制度中贫富不同的加害人适用刑罚不平等是社会生活中贫富不均在法制领域的表现。经济基础决定上层建筑, 社会经济发展的不均衡必然会在法律上有所体现。要想改变这种状况, 只能从根本上依赖于社会生产力的发展和生产关系的调整, 不能寄希望于法律制度的设置。贫富不均不是由于刑事和解制度产生的, 也不能依托于刑事和解制度得以解决。法律只是社会生活的一种高级反映, 它肩负不起过于沉重的社会责任, 不可能通过它来实现“均贫富”的理想。我们应该对法律有一种正确、理智的认识, 不能本末倒置,把一切丑恶现象都记到“法律”帐上; 也不能不切实际地对“法律”寄予超出其调整能力的期望。
( 三) 刑事和解与罪责刑相适应
罪责刑相适应原则与罪刑相适应原则的主要区别就在于: 罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应, 又兼顾刑罚与犯罪人个人主观恶性和人身危险性相适应, 这样就把古典学派所主张的传统的罪刑相适应与新派主张的刑罚个别化巧妙地结合起来了[7]。通过刑事和解, 加害人悔罪致歉令其人身危害性有所降低; 积极赔偿, 弥补受害人的损失又使其行为的犯罪社会危害性有所减小, 对其从宽处罚是符合罪责刑相适应的原则的。另一方面, 刑事责任理念的介入, 使罪责刑原则呈现“罪─责─刑”三位一体的递进结构, 从而使得刑罚不再是犯罪的唯一后果, 而只是刑事责任得众多实现形式之一[8]201。除刑罚之外, 刑事责任的实现方式还包括非刑处罚方式及宣告有罪方式等[9]192。我国刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚, 但是可以根据案件的不同情况, 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失, 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。而具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失, 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等与刑事和解对加害人的处理方式大致相同。可以认为, 刑事和解的情况下, 加害人的刑事责任是通过非刑处罚实现的, 符合罪责刑相适应原则。
二、刑事和解与刑罚目的和功能
刑罚的主要目的是预防犯罪, 包括特殊预防和一般预防; 刑罚的功能主要包括对犯罪人的剥夺和教育改造功能, 对被害人的安抚功能以及对社会的威胁和教育鼓励功能[7]236- 245。刑事和解在某种程度上是“对刑罚的限制”。但刑事和解自身也具有一定的惩罚、教育、安抚、震慑等功能, 这些功能与刑罚的功能具有内在一致性, 能在一定程度上弥补刑罚缺省的危害, 同样达到预防犯罪的目的。
1.刑罚的特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚, 惩罚改造犯罪分子, 预防他们重新犯罪[7]241。刑事和解的结果可能会免除或减轻加害人的刑罚(自由刑), 在我国目前非监禁刑还不发达的情况下, 确实会影响刑罚的剥夺功能。同时, 事物都具有两面性,刑罚的剥夺功能可以防止罪犯在刑期内再犯, 但对于轻罪罪犯, 却可能会导致其在监狱里被“交叉感染”从而成为惯犯。而刑事和解可以避免短期监禁刑带来的种种弊病, 能更好地预防犯罪。此外, 财产也是部分犯罪分子再犯的资本和物质基础, 刑事和解要求犯罪分子付出高额赔偿, 也具有一定的剥夺功能。
刑罚的惩罚功能包括刑罚的适用使犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦, 也包括因其受到政治、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感到莫大的耻辱[7]237。一方面, 刑事和解虽然减轻了加害人的刑事处罚, 但及时、高额的赔偿可视为对加害人的物质利益方面的处罚, 实现了当事人之间的“分配公正”, 符合惩罚犯罪的需要。另一方面, 刑事和解虽然会使犯罪分子的生理上的痛苦减轻, 而在心理上, 却不见得会必然减轻道义上的压力。这是因为刑事和解扩大了公众参与, 加害人在和解协商的过程中, 直接地接受被害人的控诉, 公开地悔罪道歉, 并较广泛地受到身边亲友, 社区群众的谴责。此外, 犯罪分子虽然免除了刑罚, 但还可能受到行政等方面的处分。所以说刑事和解过程体现着公权力和公众对犯罪分子的政治、道义上否定评价和严厉谴责, 使其在心理上感到一定的耻辱和痛苦。
居高不下的犯罪率已经证明, 刑罚的教育改造功能并不理想, 对于轻罪案件尤其如此。在刑事和解过程中, 通过当事人面对面的协商, 能让加害人深切了解被害人的痛苦, 正确认识自己的罪行, 并真诚地忏悔致歉, 从此洗心革面, 痛改前非。同时, 由于被害人的谅解使其免受刑罚, 又能减少其怨恨敌对情绪而使其对社会、对他人怀有一颗感恩的心, 真正被感化教育, 顺利回归社会。刑事和解的教育改造功能比刑罚要好。
2.一般预防的对象主要包括危险分子、不稳定分子, 具有私人报复倾向的被害人及其家属。刑罚的一般预防目的主要通过刑罚对社会的震慑功能以及对被害人的安抚功能实现。刑事和解虽然使得加害人免受或少受刑罚, 但仍存在行政、财产、精神上的多重“惩罚”, 这仍然会给危险分子和不稳定分子带来一定的震慑力和警戒性。此外, 刑事和解符合“轻轻重重”的刑事政策, 有利于打击严重犯罪, 提高破案率。意大利法学家贝卡利亚曾经说过: “对于犯罪最强有的约束力量不是刑罚的严酷性, 而是刑罚的必定性。”[10]笔者认为, 将其中的“刑罚”改为“惩罚”也未尝不可。适用刑事和解的大多数属于轻罪案件,这些案件虽然情节简单,但是数量巨大, 如果按照刑事诉讼的普通程序追究行为人的刑事责任, 就会占用大量的司法资源, 属于“杀鸡用了牛刀”, 导致对重罪打击力不够。实行刑事和解, 能够节约司法资源,让司法机关集中力量打击重罪, 让犯罪分子认识到犯罪之被追究的不可避免性, 从而起到震慑作用。
另一方面, 刑事和解以被害人利益为中心, 实现被害人在刑事诉讼中主体地位的回归, 通过较高额的赔偿及加害人的悔罪致歉, 能使被害人获得一定的物质利益和较好的精神抚慰。可以说, 刑事和解具有比刑罚更优越的安抚功能, 能很好地稳定被害人情绪, 打消其泄愤报复的念头。所以说, 刑事和解符合一般预防的要求。
三、刑事和解与刑事政策
( 一) 刑事和解与“宽严相济”
2006年最高人民检察院的工作报告中指出“宽严相济”的刑事政策的主要内容是:“坚持区别对待,对严重刑事犯罪坚决严厉打击,依法快捕快诉,做到该严则严; 对主观恶性较小, 情节显著轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯, 贯彻教育、感化、挽救方针,慎重逮捕和起诉, 可捕可不捕的不捕, 可诉可不诉的不诉, 做到当宽则宽。”[11]“宽严相济”的刑事政策将打击重罪和宽大轻罪两个方面有机地结合起来, 是刑法谦抑精神在我国的创造性适用, 与西方国家实行的“重重轻轻”刑事政策有异曲同工之妙。对轻微刑事案件适用刑事和解, 正是“宽严相济”刑事政策 “宽”的一面的直接体现。而通过对轻微刑事案件适用刑事和解, 从而节约司法资源, 有利于集中力量打击严重犯罪, 又间接促进了“宽严相济”的刑事政策的“严”的一面的实现。
(二)刑事和解与“严打”
“严打”即从重从快打击犯罪, 是一种具有时效性的刑事政策。刑事和解与“严打”都具有控制犯罪行为, 但实施手段存在差异。前者通过“从宽”来减少轻微犯罪, 后者通过强调“从严”来打击严重的犯罪。这就存在一个问题: “严打”期间能否进行刑事和解?若能是否会削弱“严打”的震慑威吓作用呢? 笔者认为, “严打”期间, 只要是符合刑事和解的适用条件和范围的仍可以进行和解。“严打”打击的应该是与国家人民整体利益密切相关, 社会危害性极大的“重罪”, 而适用刑事和解的多为轻罪。通过刑事和解这个手段使得大量轻罪得到迅速的处理, 可以节省司法资源, 使其能够集中力量打击严重犯罪。两者不仅不矛盾, 还可相得益彰, 正好是我国宽严相济、惩办与宽大相结合的刑事政策的全面体现。

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[ 参考文献]
[ 1] 谭义斌.刑事和解面临的问题与选择模式[ EB/OL] .http:/ /www.spp.gov.cn/ site2006/ 2007- 04- 16/ 0005513284.html.
[ 2] 付立庆.善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点[ EB/OL] .http:/ /www.fatianxia.com/ paper_list.asp?id=24448.
[ 3] 陈兴良.刑法的价值构造[M] .北京:中国人民大学出版社,1998.
[ 4] 武玉虹,徐建峰.应然的论说与实然的评说———对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑[ J] .浙江省政法管理干部学院学报,2006,(4):6- 12.
[ 5] 张文显.市场经济与现代法的精神论略[ EB/ OL] .http:/ /www.legaltheory.com.cn/ info.asp?id=7982.
[ 6] 吴国贵.刑事和解制度化思想及其权源理论探讨———刑罚权之裁量权配置[ EB/OL] .http:/ /wuguogui2002.
[ 7] 高铭暄,马克昌.刑法学[M] .北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005.
[ 8] 刘凤岭.罪责刑相适应原则视角下的刑事和解合理性[A] .黄京平,甄贞.和谐社会语境下的刑事和解[C] .北京:清华大学出版社,2007.
[ 9] 石磊.刑事和解的实体法基础[A] .黄京平,甄贞.和谐社会语境下的刑事和解[C] .北京:清华大学出版社,2007.
[ 10] 李文钊.来论:应该激发对法律的爱而不是畏惧[ EB/OL] .http:/ /www.e521.com/ yjdt/ lushi/ 0312092848.htm.
[ 11] 姜涛.“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边缘[ J] .法商研究,2007,(1):9.

作者何 婧 荆长岭
中国人民大学法学院；广东警官学院
文章来源：《政法学刊》2008年2月第25卷第1期