【出处】《北方法学》2010年第2期
【摘要】刑法是规范性、功能性和文化性的统一体。虽然社会危害性说与法益侵害说都在一定程度上满足了刑法的功能性要求，但社会危害性说完全消解了刑法的规范性，而法益侵害说则忽视了刑法的文化性。因而，这两种学说在刑法规范意识较为缺乏且具有丰富的习惯法社会实践的我国民族地区的刑事法治发展中均陷入了困境。与此不同，形式违法性与实质违法性相结合的规范违反说能同时兼顾刑法的规范性、功能性和文化性之要求，有利于刑法与民族习惯法之间的良性互动，因而在我国民族地区刑事法治建设中应当予以提倡，并应通过对我国犯罪构成理论的完善来加以贯彻。
【关键词】民族习惯法；刑法；规范违反说
【写作年份】2010年


【正文】

　　一直以来，我国刑法学界在犯罪本质理论上坚持的是社会危害性说。近年来，为了应对来自各方面对社会危害性说的批判，学者们将犯罪的本质修正为严重的社会危害性或者应受刑罚处罚的社会危害性。与此同时，部分学者主张用法益侵害说代替社会危害性说，形成了社会危害性说与法益侵害说的对峙。至于规范违反说，只为极少数刑法学者所提倡。[1]然而，在社会危害性说、法益侵害说和规范违反说三者当中，哪一种学说更符合普遍缺乏刑法规范意识且具有丰富的民族习惯法社会实践的我国民族地区刑事法治发展的要求呢？这是我国刑法学界极少研究的一个问题，也是我国民族地区刑事法治发展中必须认真解决的一个重要理论问题。本文以刑法与民族习惯法之间的互动关系为基础，对我国传统的犯罪本质理论进行了反思，指出在我国民族地区刑事法治发展中在犯罪本质理论上应当确立规范违反说，并应通过对犯罪构成理论的完善加以展开。

　　一、传统犯罪本质理论之困境

　　社会危害性说作为我国刑法学对犯罪本质的界定由来已久，自从上个世纪中叶从前苏联引进之后，一直在我国刑法学界关于犯罪本质理论的界定上占据统治地位。近年来，随着我国刑法学的深入发展，对社会危害性说的反思与批判可谓多种多样。有的学者从法益侵害说与社会危害性说的比较当中，得出法益侵害说具有优越性的结论；[2]有的学者从司法实践中定罪判刑的基本思维模式出发，主张犯罪的本质在于行为的应受刑罚惩罚性，而非社会危害性；[3]还有学者没有明确对社会危害性说进行批判，但从其反对规范违反说而主张法益侵害说的理论脉络中可以看出社会危害性说不应当成为犯罪本质理论。[4]然而不可否认的是，这一切反思与批判都是基于刑法这一“大传统”而对社会危害性理论的一种反思与批判，均未能从民族习惯法这一“小传统”视角来进行分析，因而失之片面。

　　从法社会学的立场来看，我国民族地区的刑事冲突解决方法无疑是二元的：一方面，刑法企图将刑事冲突全部纳入自己的调整范围；另一方面，民族习惯法对刑事冲突的解决还起着重要作用。[5]在这种情况下，刑事判决往往是在刑法与民族习惯法共同作用下的一种“模糊的法律产品”。这反映出：一方面，刑法的相关规定还不完全适应我国民族地区的社会实践；另一方面，我国民族地区普遍缺乏刑法规范意识，还处于刑事法治的“贫困”状态。因而，在我国民族地区刑事法治发展中寻求刑法与民族习惯法之间的良性互动机制，着力培养民众对刑法规范的认同感，是该地区刑事法治发展的关键。反映在犯罪本质理论上，就必须把“对刑法规范的违反”作为犯罪本质理论的基本内涵。然而，这种情况在社会危害性说那里无法获得支撑。

　　“社会危害性”虽然是从前苏联引进的一个概念，但这一概念所具有的极具实质理性的特性却与我国传统法文化中的实质理性倾向在很大程度上实现了合谋，以至于社会危害性理论一经引入我国，就得到了人们的广泛认同，很快成了犯罪论的基石，乃至刑法学的核心问题，形成了“一切问题皆由社会危害性而来，一切问题皆由社会危害性而去”的局面。然而我国学者指出，对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。[6]诚然，社会危害性本身无可厚非，但如果将其界定为犯罪的本质，则意味着它具有指导刑事法治建设的作用。正因为社会危害性无法将刑法的规范意识树立起来，从而使其有悖于法治的基本要求。这种情况在我国民族地区显得尤为突出。

　　虽然任何犯罪都是对社会的危害，但社会危害性本身在不同的地域却存在着很大差异，而且这种差异有时甚至是令人难以置信的。例如，在汉族地区，重婚行为是严重的危害社会的行为，而在部分民族地区，由于受生产生活条件的限制和特殊文化传统的影响，一夫多妻和一妻多夫被认为是正当的；在汉族地区，奸淫幼女往往被认为是严重危害社会的行为，而在盛行早婚习俗的民族地区，奸淫幼女却被认为是没有社会危害性的；在汉族地区，强制猥亵妇女的行为具有严重的社会危害性，而在盛行抢婚习俗的民族地区，抢婚过程中对妇女所实施的强制猥亵行为则被认为是正当的；在汉族地区，通奸在刑法上被认为社会危害性显著轻微，而在部分民族地区（如西北回族地区），通奸往往被认为具有极大的社会危害性；在汉族地区，“杀人者死”的观念深入人心，而在藏区，“杀人者赎”则是被广大藏族群众所欣然接受的一种观念等等。在这种情况下，如果以社会危害性为标准来判断行为是否构成犯罪，则刑法所规定的有些犯罪在民族地区就没有社会危害性，使得依据刑法的惩罚就显得匪夷所思，进而会对刑法在我国民族地区的合法性地位造成不利影响。

　　当前，民族习惯法与刑法之间的冲突在实践中主要表现为两种情况：一是民族习惯法认为属于犯罪的行为，刑法并未将其规定为犯罪，如通奸；二是民族习惯法认为不属于犯罪的行为，但刑法将其规定为犯罪，这种情况较为普遍。对于第一种情况，依据社会危害性说，完全有可能将其解释为犯罪，因为在社会危害性说看来，虽然刑法没有规定通奸罪，但发生在民族地区的通奸行为，在有些民族习惯法看来确实具有严重的社会危害性，因而应当受到刑罚的惩罚。在这种情况下，通奸行为极易通过扩大解释而上升为重婚罪。[7]同样的道理，对于第二种情况，社会危害性说完全可以将其解释为非罪。但问题是，这种做法的弊端是显而易见的，因为无论是哪一种情况，都将对刑法的规范性构成极大的威胁，都不利于民众对刑法规范的认同。可见，在社会危害性说看来极为合理的解释，并不符合刑法的规范性要求，对我国民族地区刑法规范意识的形成造成了障碍，致使社会危害性说在指导民族地区刑事法治发展上陷入了困境。

　　自1997年《刑法》颁布实施以来，我国学者以罪刑法定原则为基础对社会危害性理论进行了深刻的反思，反思的结果之一就是用法益侵害说代替社会危害性说。我国学者指出，与社会危害性相较，法益侵害具有以下优越性：一是规范性。社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，缺乏规范性，这在罪刑法定原则的刑法构造中是极为危险的；而法益侵害就不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。二是实体性。社会危害性本身是十分空泛的，不能提供自身的认定标准，不具有实体内容；而法益侵害中的法益，是以法律所保护的利益为其实体内容的，这种利益又不是泛泛而论的一般利益，是法规所保护的利益，这使得在法益的认定上具有规范标准，进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。三是专属性。社会危害性不是注释刑法学上的概念，它并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性；而法益侵害这个概念则科学、严谨，并且是刑法所专属的，它的引入可以克服许多无谓的分歧。[8]在笔者看来，这种反思确实极为深刻，将社会危害性说的弊端揭露得可谓淋漓尽致。但问题是，引入法益侵害说就能够解决所有问题了吗？这值得进一步推敲。

　　对于犯罪本质的科学理解，始于贝卡里亚，他在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。但贝卡里亚关于犯罪本质的界定具有非实证的特征，是一种社会学的分析。当费尔巴哈着手建立实证的刑法学体系时，便将社会危害性这一社会学的语言转换为权利侵害这样一种法学的语言。[9]然而，权利侵害说的思想基础是启蒙后期自然法思想的理性法哲学，无法说明诸如反伦理、反宗教等行为的可罚性，对许多犯罪（如伪证罪）也不能够说明，同时，其理论在体系上也存在缺陷。[10]在这种情况下，法益侵害说随着比伦巴姆（Birnbaum）的财产侵害说的提出，并经过德国黑格尔学派的推动以及维也纳学派的展开后，由宾丁和李斯特确立为法益保护理论。[11]法益侵害说认为，刑法的目的在于保护法益，而犯罪的本质在于对法益的侵害。而其中所谓法益，是指刑法所保护的人的生活利益，包括个人利益、国家利益和社会利益。诚然，在现实生活中，利益是人们所有活动的基础与核心，但对利益的追求并非能够解释人类生活的一切，包括人们的法律生活。法律作为文化的一个组成部分，本质上是一种符号。它不但具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。法律是被创造出来的，而且，它是在不同时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。这样被创造出来的法律固然可以是某种社会需求的产物，但是它们本身却也是创造性的。着眼于前一方面，不同社会中的不同法律可能被发现履行着同样的功能，甚至分享着某些共同的原则，而由后一方面我们看到，发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。[12]可见，法律不仅仅是功能性的，还表达着某种意义，刑法亦不例外。法律的这一特性，在具有特殊文化传统的我国民族地区的习惯法实践中表现得尤为突出。

　　例如，在交通和通讯已经相当发达的当今社会，对法律宣传可谓提供了极为便利的条件。然而在瑶族地区，“石碑大过于天”的观念仍然极为流行，“起石碑”在很多瑶族地区仍然是人们宣传和执行法律的习惯性做法，而且，“起石碑”往往需要大量的人力和物力。[13]显然，通过“起石碑”宣传法律并不比通过现代科技手段宣传法律更具功能性和效益性，但瑶族群众为什么还要通过“起石碑”的方式来宣传法律呢？在这里，只有立足于“起石碑”的文化意义，才能对这种法律宣传方式提供合理的解释。再如，针对我国现行刑事司法体制中被害人缺位的问题，国家设置了刑事附带民事诉讼的方式用以解决被害人及其家属的赔偿问题，在很多情况下其功能性并不亚于“赔命价”习惯法，但“赔命价”习惯法为何在我国藏区仍然很盛行呢？原因不在于“赔命价”习惯法是功能性的，而在于它代表着一种文化，代表着藏族民众对藏传佛教的信仰，是其宗教生活的重要表现形式。

　　在这种情况下，如果将犯罪的本质界定为对法益的侵害，则难以使刑法与民族地区特殊的文化传统之间有效协调，进而会加剧刑法与民族习惯法之间的冲突。因为法益侵害说中所说的“法益”是指刑法所保护的法益，与少数民族法文化之间似乎没有多大关系，很难获得少数民族法文化的认同。因而，法益侵害说仍然不利于刑法与民族习惯法之间的良性互动，在指导民族地区刑事法治发展中无疑会陷入困境。

　　由上可见，如果说社会危害性说消解了刑法的规范性，不利于民族地区刑法规范认同感的形成的话，那么法益侵害说则忽视了刑法的文化性，无法在刑法与特殊的民族法文化之间架起一座通向二者的桥梁。这两种学说都不利于刑法与民族习惯法之间的良性互动，在民族地区刑事法治发展中均陷入了困境。在这种情况下，应当超越社会危害性说和法益侵害说，寻求另一种比较适宜的学说。

　　二、规范违反说之提倡

　　刑法作为一种社会共同体规范，具有丰富的内涵。它不仅是国家意志的体现，而且是人们用来解决问题的一种方法和手段，同时，它还是对民众生活经验的一种抽象性记载，必须贴近人们的生活，表达民众的情感和信仰。因为无论是作为行为规范的刑法，还是作为裁判规范的刑法，其作用的对象都是人的行为，而“人的行为是直接依赖于他生活在其中的社会—文化环境的”。[14]因而，刑法是规范性、功能性和文化性的统一体。从刑法的规范性出发，要求人们具有遵守刑法的义务，但这种义务的履行必须建立在刑法具有解决社会问题和能够表达人们的情感和信仰的基础之上。这就决定了对犯罪本质的理解不是单纯的义务违反说，也不是单纯的法益侵害说，而是超越于义务违反说与法益侵害说的规范违反说。在刑事法治初建且具有特殊文化传统的我国少数民族地区，在犯罪本质理论上将刑法的规范性、功能性和文化性统一起来，显得尤为重要，而规范违反说恰恰能够满足这一要求。

　　首先，规范违反说符合刑法的规范性要求。德国学者雅科布斯指出：“为了使社会不是仅仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出来而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范违反，而不是被理解为某种不重要的事，这也从另一个方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么，规范就适用。”[15]可见，在很大程度上社会的本质属性在于其规范性，社会秩序的维护，实质上就是对规范效力的维护，刑法作为一种维护社会秩序的规范，其规范性首先应当得到强调。

　　虽然刑法与伦理规范并不总是一致的，但刑法规范对伦理规范不是排斥的，它们之间有着共谋的关系。从刑法的习惯法起源上可以清楚地看到，刑法自从产生那一天起，就考虑了公众的规范认同问题。我国学者指出，近代以来，虽然立法机构的职权加大，习惯法逐渐被编辑成为成文法，习惯法中所缺乏的或需要修改的内容也由成文法给予补充。但是，废除了习惯法并不等于现有的法律已经与习惯法一刀两断。习惯法的辩护方式以及习惯法的罪名也沿袭成文法。刑法仍然必须与国民一直以来的规范意识保持高度一致；刑法、规范、社会之间始终有着一脉相承的关系。[16]因而，在刑法的发展过程中，社会伦理的规范性与刑法的规范性之间实质上是“一体两面”的关系，伦理的惩罚与刑法的惩罚在很大程度上都是为了实现规范的有效性。

　　可见，刑法的规范性来自于社会生活的规范性，在绝大多数情况下与伦理的规范性之间是一致的，同时，也要求刑法的规范性与伦理的规范性之间应当保持高度的一致，否则，刑法的运行将会在伦理道德的强大压力下发生变形，因为历史证明，当法律与习俗发生冲突时，战败的往往是法律，[17]而习俗与伦理道德之间具有非常密切的关系，完全可以说，习俗就是对伦理道德的制度性表达。因而，规范违反说的确立不是对刑法的规范性的削弱，恰恰相反，是对它的强化。在我国少数民族地区，民族习惯法之所以与刑法冲突，是因为刑法本身的规范性与民族地区社会生活的规范性之间存在不一致。这说明，刑法与民族地区的社会伦理规范发生了某种偏离。在民族地区刑事法治建设中确立规范违反说，正是要求刑法向民族地区社会生活的规范性适当妥协，实现刑法与民族习惯法之间的良性互动。

　　其次，规范违反说更符合刑法的功能性要求。如前所述，持法益侵害说的学者将刑法的功能界定为保护法益，认为法益侵害具有规范性、实体性、专属性等优越性，因而更有利于实现刑法的功能。但在笔者看来，这种理论预设存在以下弊端，使其在刑法功能的实现上大打折扣：首先是不符合人类生活的规范性本质。持法益侵害说的学者主张，没有法益侵害就没有犯罪，不能到规范以外去寻找行为构成犯罪的实质根据。[18]这显然阻隔了法益与社会伦理规范之间的关系，致使在法益的判断上陷入形而上学，使得刑法成为一种封闭的体系，显然不利于刑法功能的实现。其次是不利于刑事冲突的解决。解决刑事冲突是刑法的基本功能之一。从结果上来看，这一点中国与西方是相通的，但在过程上却存在着极大的差异。在西方，人们往往是通过争胜负来解决刑事冲突的，而在中国，人们更注重和谐，因而利益的多少似乎并不重要。[19]苏力先生在《法治及其本土资源》一书中描述村长被公安机关带走了，并处以15天的行政拘留，但在秋菊被告知这一决定之际她所表现出来的“怎么把人给抓了，我只是要个说法”的无奈情绪，[20]正是这种情况的反映。法益侵害说将人们之间的关系界定为一种利益关系，其目的在于通过对利益的保护来解决刑事冲突，这恰恰是西方法律传统在中国的展开，虽然在一定程度上能够为刑事冲突的解决提供理论路径，但在根本上与中国以和谐为核心内容的社会的规范性本质相悖，从而使其在解决刑事冲突这一刑法基本功能的实现上往往显得捉襟见肘。而规范违反说在刑法规范与社会伦理规范之间建立了紧密的联系，因而更有利于刑法功能的实现。这在我国民族地区的刑事法治发展中，显得更有意义。

　　从社会结构形态来看，我国少数民族地区虽然也经历了现代化的洗礼，但在很大程度上还属于费孝通先生所描述的那种乡土社会，与此相适应，丰富而独特的民族习惯法作为调整其社会生活的重要规范，就是自然而然的事了。[21]而我国学者指出，中国今天的刑事制定法体系主要是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。[22]在这种情况下，刑法在其运行过程中必然会与民族习惯法发生冲突，同时也说明了刑法与少数民族社会生活之间存在断裂与分歧。因而，在没有刑法的变通或补充规定的情况下，如何协调刑法与民族习惯法之间的关系，就成为民族地区刑事法治建设的一个极具现实意义的问题。按照法益侵害说，仅仅依据刑法规范来判断某种行为是否构成犯罪（这是法益侵害说的基本观点），显然无法实现刑法与民族习惯法之间的有效沟通，而规范违反说恰恰能够满足这一要求。

　　例如，在对待故意杀人罪的态度上，刑法与“赔命价”习惯法[23]之间就存在极大的差异。根据我国《刑法》第232条第1款的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。这实质上反映的是一种“杀人者死”的基本观念。[24]而“赔命价”习惯法认为，人已经死了，再将杀人者杀死就等于犯罪孽，与其这样，还不如让犯罪者赔偿被害者的“命价”。这实质上反映的是一种“杀人者赎”的观念。在这种情况下，如果以法益侵害说为指导，仅仅依据刑法来定罪判刑，则首选的刑罚方法就是死刑。这与“赔命价”习惯法所持有的“杀人者赎”的基本观念显然不同。更有甚者，如果真的将被告人判处并执行了死刑，依据“赔命价”习惯法，加害人家属还要承担沉重的赔偿责任和在有些情况下被驱逐出原来居住地的责任。这显然是一种“双重处罚”，不仅会受到来自“赔命价”习惯法的抵制，而且与罪刑法定原则之保障人权价值相违背。而依据规范违反说，刑罚的适用必须建立在处罚的必要性和合理性基础之上。对于“赔命价”案件，依据“杀人者赎”这一基本的社会伦理规范，在被告人承担赔偿被害人“命价”的基础上可以不判处死刑。这样，刑法得到了适用，“赔命价”习惯法的基本要求也获得了一定满足，不仅有利于刑法与民族习惯法之间的良性互动，而且有利于刑法之“定分止争”功能的实现。

　　再次，规范违反说亦符合刑法的文化性要求。黑格尔曾经指出：“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看，而应当把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”[25]可见，在黑格尔看来，任何立法都应当和民族特点联系起来，这也是法律获得真正意义和正当性的基本要求。而民族不是别的，它是一个文化共同体。一个民族之所以区别于其他民族，最根本的不在于其政治与经济的特殊性（当然，政治、经济的特殊性也是一个民族区别于其他民族的重要表现），而在于其文化传统。正是在这个意义上，民族共同文化是构成民族的一大要素，如没有它，就等于丧失民族特点，很难看出民族界限来，民族语言和民族文化对维系民族共同体的存在显得更为重要。[26]因而，合理而有效的刑法应当建立在民族文化的基础上，文化性构成了刑法的基础，也是刑法获得合法性地位的重要途径。正如美国大法官卡多佐所指出：“不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。”[27]波斯纳也指出：“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德，而不是防止对第三方造成明显的伤害。”[28]因而，作为对刑事法治起着根本性指导作用的犯罪本质理论，必须能够在刑法与民族文化之间实现有效沟通。

　　在我国民族地区刑事法治发展中强调这一点，则显得意义更为重大。例如，拉枯族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统，而伴随着早婚中的性行为，则极有可能触犯刑法关于禁止奸淫幼女的规定，而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯，而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能，但是也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，性关系极为混乱，男女可在公房内自由交配。此外，还有一些民族流行姑舅表仗先婚权，女方稍有反抗，便不惜采用暴力镇压，这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。[29]这些行为在刑法看来之所以构成犯罪，是因为它们在一定程度上侵犯了刑法所保护的诸如幼女的身心健康、妇女的性自由权、婚姻自由权等法益。但在民族习惯法看来，这种行为不具有利益侵犯性，没有侵犯当事人的利益，而对这种利益关系的判断恰恰是基于其社会伦理秩序。由此可见，利益关系的建立也与社会伦理秩序之间存在着极为紧密的内在联系。在这种情况下，对以上行为依照刑法的相关规定不折不扣地予以定罪判刑，意味着对民族文化和民族集体意识的压制，刑法在当地的文化认同就会化为泡影。而依据规范违反说，将上述行为宣布为犯罪，同时减轻或免除处罚，不仅不失刑法的尊严，而且在一定程度上满足了民族习惯法的基本要求，在刑法规范与民族地区的社会伦理规范之间建立起了联系，进而有利于刑法对民族集体意识实行规范化诱导。

　　由上可见，刑法不仅具有规范性，而且具有功能性，同时它还具有文化性，是规范性、功能性和文化性的统一体。在这种情况下，只有确立形式违法性与实质违法性相结合的规范违反说，才能在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通，进而才有利于刑法规范与民族习惯法规范之间的良性互动。

　　然而不可否认的是，虽然自鸦片战争以来我国就发生了法律传统的近代转型，而且，到目前为止，极具大陆法系色彩的刑法及刑法理论已经初步建立，但人们的观念在很大程度上还停留在传统阶段。那些决定中国传统法律的社会文化条件，还隐而不彰地潜藏在我们周围，它们操纵着、牵制着那些外在的社会秩序和法律规则，并且决定它们的性质。如同一个人，他的“皮”和“肉”已经被改变了，但他的“骨骼”、“血液”，特别是他的“精神”却仍然没有改变。[30]在刑法领域，随着罪刑法定原则在我国的确立，传统法文化中“重实质理性，轻形式理性”的思维偏向虽然受到了学者们极为严厉的批判，但罪刑法定的价值取向能够在多大程度上被人们所真正认知并形成其思维定式呢？这不能不令人担忧。因而，从刑法和现代刑法理论的价值取向的基本立场来看，中国最缺乏的就是规范意识。在这种情况下，通过刑法的实施对国民进行规范化诱导，是塑造国民规范意识的必然选择。

　　刑法之规范意识的缺乏，在我国民族地区显得更为突出，民族地区的习惯法社会实践就为此提供了充分的说明。民族习惯法不仅仅是一个习惯法的问题，它往往与民族地区的社会伦理及宗教信仰勾连在一起，而对信教徒来说，宗教的力量往往大于法律。在这种情况下，还不能说少数民族社会缺乏规范意识，相反，在社会伦理以及宗教信仰的影响下，其规范意识在有些情况下表现得极为强烈。但这种规范意识只能说是一种习惯法规范意识，而不是刑法所要求的规范意识。在这里，刑法的形式违法性与实质违法性之间出现了严重的断裂和不一致。因而，在我国民族地区的刑事法治建设中，规范违反说不仅仅是就实质违法性而言的，形式违法性也应当是其重要内容，应当在实质违法性与形式违法性之间架起通向二者的桥梁。但如何实现这一架构，则显得颇为艰难。笔者初步认为，应当从刑事法治建设的方式与方法着手。下面以我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题为例，来进行说明。

　　近年来，在我国西北地区部分回族聚居区，一夫多妻的现象较为普遍。该地区的重婚问题之所以流行，与伊斯兰法婚姻制度具有密切联系。《古兰经》规定：“如果你们恐怕不能公平对待孤儿，那么，你们可以择娶你们爱悦的女人，各娶两妻、三妻、四妻；如果你们恐怕不能公平地对待她们，那么，你们只可以各娶一妻，或者以你们的女奴为满足。这是更近于公平的。”[31]在我国，回族是全民信仰伊斯兰教的民族，正是在《古兰经》的这一规定下，西北地区回族聚居区的重婚现象才得以盛行。显然，盛行于西北地区回族聚居区的一夫多妻制，对该地区刑事法治发展所带来的阻力是巨大的，因为它不仅对我国的一夫一妻制原则构成了极大威胁，而且不符合人类婚姻制度发展的总趋势。然而仔细研究就可以发现，西北地区回族聚居区的一夫多妻现象表面上是受到伊斯兰法婚姻制度的影响，但实质上是对伊斯兰婚姻制度误解或曲解的结果。因为从伊斯兰法一夫多妻制产生的历史背景来看，它主要是为了解决诸如战争等原因所造成的大量孤儿寡妇的生活无法保障的严重社会问题；同时，依据《古兰经》的规定，男方必须做到能公平对待每一位妻子，做到一视同仁。[32]但在我国西北地区的部分回族聚居区，根本不存在《古兰经》上所说的那种社会背景；而且笔者调查也发现，该地区所谓的一夫多妻，大多数只是男方拥有金钱的象征，《古兰经》中所规定的“公平对待”徒具形式，根本没有对男方构成有效制约。

　　可见，伊斯兰婚姻制度在中国本土化的过程中出现了严重异化。然而，近年来随着人们经济条件的改善，这种异化了的一夫多妻观念越来越严重，而且在部分回族聚居区已经成为一种集体意识。由于受集体意识—而且这种集体意识在很大程度上获得了宗教的支撑—的强烈影响，采取强行适用国家刑事制定法来解决该地区的重婚问题，显然会提高刑法的成本，而且不见得很有效，其不合理性显而易见。笔者认为，我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题因伊斯兰教而起，解铃还须系铃人，国家应当充分利用回族宗教人士（如阿訇）和宗教组织（如清真寺），依据《古兰经》的相关规定和国家法律对重婚现象的违法性进行大力宣传，使得广大民众从观念上认识到重婚不仅是国家法律所禁止的，而且也是其所信仰的伊斯兰教严格限制的。只有这样，才能触及个人内心深处的东西，重新唤起个人的规范感觉，使之与社会沟通，增强其与社会合作的可能性，[33]进而从根本上为刑法的适用扫清观念障碍。这样，就可以从民族文化的历史深处找到与刑法规范相一致的东西，从而实现刑法规范与社会伦理规范之间的契合。

　　由此看来，本文所谓的规范违反说并非传统意义上的规范违反说，即犯罪是对社会伦理秩序的违反，而只能是形式违法性和实质违法性有机统一的规范违反说，换言之，犯罪不仅是对社会伦理规范的违反，同时也是对刑法规范的违反。只有这样，才能从犯罪本质理论上在刑法与民族习惯法之间建立起良性互动机制。

　　三、规范违反说之贯彻

　　犯罪本质理论实质上是运用惩罚权的一种策略，虽然为刑法惩罚犯罪提供了正当理由，但还需要犯罪成立理论来加以证明和支持。因为对犯罪成立条件的论证，直接关系到惩罚的合法性和效力。德国学者罗克辛（Roxin)指出，对犯罪论体系作阶层式思考，有利于促进法律规范的形成。[34]之所以如此，是因为对犯罪论体系作阶层式思考，意味着应当对行为是否构成犯罪先作形式判断，后作实质判断，这在刑法规范与社会伦理规范之间建立起了互动机制，进而有助于刑法规范合法性地位的确立。大陆法系国家犯罪论体系所遵循的“先形式判断，后实质判断”的进路，正是这种要求的反映。

　　我国犯罪构成体系是平面式的，对具体犯罪的犯罪构成的评价是一次完成的，其中虽然不乏实质判断，但这种判断更多的是基于刑法规范得出来的，因而其弊端也是明显的。首先，犯罪构成评价不仅使法官基于其他社会规范对案件的实质判断无法纳入犯罪构成判断过程中，而且最终致使在有些情况下犯罪构成的评价完全被社会伦理规范评价所代替。其次，犯罪构成的评价在一定程度上没有为法官的判断提供明确标准，使得刑法规范的合法性地位发生了动摇。再次，从民族地区刑事法治实践来看，这种犯罪构成评价显然不利于国家刑事制定法与民族习惯法之间的互动，使形式违法性与实质违法性之间出现了断裂与分歧，造成了价值判断的二元化。这显然是立法者所不愿意看到的。因而，应当在坚持形式违法性与实质违法性有机统一的原则下，对我国当前的犯罪成立体系进行重新梳理。

　　首先，应当重新认识现有犯罪构成体系的意义。我国现有的犯罪构成体系是平面式的，按照通说，包括四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。以往，这一犯罪构成体系被赋予了较为丰富的含义，即它既包括形式判断，又包括实质判断，是形式判断与实质判断有机统一的体系。在这四个要件中，除了犯罪客体纯属实质判断外，其他三个要件中既有形式判断的内容，也有实质判断的因素。例如，我国刑法理论认为刑法上的危害行为是指基于人的意识而实施的客观上危害社会的行为。就作为犯的危害行为而言，在绝大多数情况下依据刑法的规定就可以作出判断；但对不真正不作为犯，由于以作为义务为前提，而作为义务必须由法官依据社会相当性来判断，这实质上是一种实质判断。

　　然而，法律是一般性规则的形式结构，相对于社会生活，法律永远都是形式的。[35]正因为如此，习惯法就成为人们社会生活中不可缺少的规则，在很大程度上也构成了国家制定法的基础。刑法规范是由国家制定的，是对社会生活的一种抽象。从这个意义上来说，所有基于刑法规范的犯罪构成判断只能是一种形式判断，而非实质判断。因而，对我国犯罪构成主要应当作形式合理性的理解。

　　其次，应当将正当化事由纳入我国的犯罪成立体系，突出我国犯罪成立体系之实质判断。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。但由于正当化事由的存在又使得通过犯罪构成评价而成为犯罪的行为的犯罪性被否定，从而出现了无法克服的矛盾。正因为如此，学者们对我国的犯罪构成体系提出了严厉的批评。如有人指出，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。[36]在司法实践中，这种“唯犯罪构成论”的思维模式，往往使刑法明文规定的正当防卫和紧急避险之外的正当化事由得不到应有的重视，其功能自然就得不到应有的发挥。在这种情况下，依据民族习惯法而具有正当性的行为也被定罪判刑了，使得刑法规范与民族地区的社会伦理道德规范之间出现了冲突。因而，如何在理论上协调犯罪构成与正当化事由之间的关系，是完善我国犯罪成立体系的关键。笔者认为，唯一的解决办法就是将正当化事由纳入犯罪成立体系当中。

　　刑法理论一般认为，依据法律是否有规定可以将正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由；而超法规的正当化事由是指刑法虽无明文规定，但从法秩序的精神引申出来的正当化事由。依据这一标准，在我国，法定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，除此之外的正当化事由均属于超法规的正当化事由。然而，如何判断超法规的正当化事由？有学者以法益衡量说为标准，指出一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，但如果不能证明它实际上侵犯了法益，或者虽然侵犯了较小的法益或者同等的法益，但却保全了较大的或者另一同等的法益，它就不具有实质的违法性，相反，是为法秩序整体所宽容的刑法中的正当化行为。[37]由此，如果这种情况在法律上没有规定，就属于超法规的正当化事由。在笔者看来，所谓超法规的正当化事由，是指即使违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，但依据社会相当性而为法秩序整体所宽容且刑法没有明文规定的行为。

　　关于超法规的正当化事由的范围，我国学者一般均采取列举的方式来说明。然而，社会生活的复杂性决定了超法规的正当化事由不可能被完全列举。由此看来，就我国而言，《刑法》第13条的“但书”实质上就是对超法规的正当化事由的概括性规定。换言之，就目前我国犯罪论体系而言，应当在理论上承认“但书”在阻却犯罪方面的积极意义。而且强调这一点，在我国民族地区司法实践中显得更有意义。前文已指出，由于犯罪构成体系所存在的形式化色彩，使得刑法规范与民族地区习惯法社会实践之间出现了断裂与分歧。一些在民族习惯法看来不需要刑罚处罚，并未与现代刑法的价值取向明显背离的行为，完全可以通过犯罪概念中的“但书”规定使其非罪化。

　　由上可见，在规范违反说的视野中，犯罪成立也应当是分层次、分阶段进行的。首先，依据犯罪构成理论判断行为是否在形式上构成犯罪；其次，依据正当化事由判断行为实质上是否违反了社会伦理秩序，是否具有社会危害性。在这一体系下，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。也只有这样，才能够将那些依据刑法虽然符合犯罪构成，但缺乏社会伦理违反性并且不与刑法的价值取向形成明显冲突的行为排除在犯罪圈之外，为刑法与民族习惯法之间的沟通与协调—进而为在民族地区培植刑法规范意识提供理论路径。

　　四、结束语

　　当前，具有丰富的民族习惯法实践和普遍缺乏刑法规范意识是我国民族地区刑事法治建设必须面对的社会背景。在这一社会背景下，企图通过刑法对民族习惯法的高压与钳制来建立刑事法治，显然是行不通的，在民族地区的法律问题容易上升为民族问题的情况下也是比较危险的。唯一可行的办法是认真对待民族习惯法，并在刑法与民族习惯法之间建立良性互动机制。在这种情况下，仅仅强调刑法的规范性和功能性是显然不够的，还必须强调刑法的文化性。因而，犯罪本质理论作为一种运用刑罚权的策略，必须在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通。

　　社会危害性说虽然能够从社会论域为惩罚犯罪提供正当性根据，但无法为刑法的规范性提供支撑，在民族地区刑法规范意识的培养方面显得捉襟见肘，而法益侵害说虽然具有刑法专属性，但却在很大程度上忽视了刑法的文化性，无法顾及民族地区法文化的特殊要求。在这种情况下，只有建立形式违法性与实质违法性相统一的规范违反说，才能在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通，才有利于刑法规范与民族习惯法规范之间的良性互动。在这一理论框架下，犯罪构成只是行为成立犯罪的一个要件，而且在很大程度上属于形式判断，同时，应当将正当化作为实质判断纳入犯罪成立体系。




【作者简介】
苏永生，单位为青海民族大学。


【注释】
[1]如周光权教授就提倡规范违反说。参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第22页。
[2]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第161-164页。
[3]参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第162页。
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第84-85页。
[5]这在民族成分比较单一的民族地区（如藏区），显得尤为突出。
[6]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。
[7]在刑法理论上，学者们常常以“是否超出刑法用语可能具有的含义”来区分扩大解释与类推解释。但理论有时候是灰色的，在实践中，扩大解释与类推解释之间的界限实在难以划清，这也是类推解释无法被禁止的重要原因。在这种情况下，发生在部分民族地区的通奸行为完全有可能以“扩大解释”之名而被解释为重婚罪。
[8]前引[2]。
[9]前引[2]，第149-150页。
[10]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第14-16页。
[11]参见前引[10]，第49页。
[12]参见梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第54页。
[13]参见高其才：《瑶族习惯法》，清华大学出版社2008年版，第382-388页。
[14]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第225页。
[15][德]雅科布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用》，王世洲译，载《比较法研究》2004年第1期。
[16]参见前引[1]，第200、182-185页。
[17]尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第116页。
[18]前引[6]，第14页。
[19]黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第402页。
[20]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
[21]详细的论述参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合》，载《法学研究》2007年第6期
[22]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。
[23]“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。参见辛国祥、毛晓杰：《赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨》，载张济民主编：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第161页。
[24]详尽的分析，参见苏永生：《“文化的刑法解释论”之提倡》，载《法商研究》2008年第5期。
[25][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第5页。
[26]欧潮泉：《基础民族学—理论·人种·文化》，民族出版社2007年版，第271-272页。
[27][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。
[28][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第301页。
[29]参见杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第122页。
[30]前引[17]，第427页。
[31]《古兰经》，马坚译，中国社会科学出版社1981年版，4：4。
[32]参见马明良：《伊斯兰文化新论》，宁夏人民出版社2006年版，第190页。
[33]周光权：《规范违反说的新展开》，载《北大法律评论》（第5卷第2辑），法律出版社2003年版，第413页。
[34]转引自许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，成阳印刷股份有限公司200O年版，第2页。
[35][美]E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第423页。
[36]聂昭伟：《论罪与非罪认定标准的统一—兼论犯罪构成体系的完善》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7卷），法律出版社2005年版，第155页。
[37]田宏杰：《刑法中正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第120页。