【出处】华东政法大学学报2007年第5期
【摘要】由于我国司法理念、诉讼制度、工作机制等因素的约束,刑事和解制度的推行遇到理念冲突、角色矛盾、制度缺失、价值失衡等现实困难。在修订《刑事诉讼法》、确立刑事和解制度的同时，要对相关的司法理念、诉讼制度、工作机制进行深入的革新，为刑事和解制度的立法和实践创造可能的出路。　
【关键词】刑事和解；困境；出路
【写作年份】2007年


【正文】

　　作为落实宽严相济刑事司法政策的主要措施之一，刑事和解制度契合了国内构建和谐社会的主题及国际恢复性司法的刑事司法潮流，因而受到了实务界和理论界的高度关注。作为一个传统刑事法国家，中国目前的司法理念、诉讼制度及工作机制等均对刑事和解制度的实践探索造成了极大的困境，影响了刑罚目的的有效实现。要推进刑事和解的立法，势必需要对司法理念、诉讼制度、工作机制等进行全面的改造和革新，才能为这一制度的构建及施行提供可能的出路。

　　一、刑事和解制度运行的现实困境

　　虽然刑事和解制度在运行中实现了被害人、加害人、国家及社会利益契合的多赢局面，但作为舶来品，刑事和解制度的实践探索仍然存在西方经验语境下的制度移植与本土化法制环境不相适应的矛盾。实务部门在刑事和解制度运行中遭遇种种现实困境与障碍，从而影响其功能的有效发挥。

　　(一)理念冲突——法律效果与社会效果难以统一

　　作为建立在恢复性司法基础上的刑事和解制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而遭破坏的加害人与被害人之间原本的和谐关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。在追究犯罪人刑事责任的法律效果与化解社会矛盾的社会效果的选择中，刑事和解更多强调的是社会效果。“在刑事犯罪和解的理念中，刑事案件的解决状态应当是针对不同的案件有着灵活的处理模式，而不拘泥于现有绝对化的实体性规定，甚至有去刑化的倾向”。[1]况且，刑事和解以经济赔偿为基础，加害人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，因而理论界有人质疑刑事和解成为“富人专利”，使富人成为“漏网之鱼”，穷人因为无法赔偿而只能接受刑罚处罚。“很显然这样会导致定罪的不均衡，使国民形成不公平感”。[2]甚至有人质疑刑事和解往往只是满足个体和解，而当事人之间的和谐并不代表社会的和谐，而且从本质而言，“这种所谓的‘和谐’还以牺牲社会的大和谐为前提”，“刑事和解只是一种和谐幻觉”。[3]

　　(二)角色矛盾——犯罪追诉者与矛盾协调者的身份难以统一

　　我国现行刑事诉讼法律奉行以起诉法定主义为原则、起诉便宜主义为例外的刑事追诉制度，检察官扮演着犯罪追诉者的角色。绝大多数案件只要有足够的事实根据，检察官就有义务对犯罪行为提起公诉交付法院进行审判。只有在犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，才可以由检察官酌定不起诉。但在刑事和解案件中，检察官在担负犯罪追诉者角色的同时，又要担负矛盾协调者的角色，“刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑”。[4]矛盾协调者的角色要求主持和解的主体必须始终确保中立的地位，才能确保刑事和解始终在当事人自愿的情形下进行。但在检察官主导的刑事和解案件中，由于检察官同时担负追诉者的角色，容易使刑事和解偏离意思自治的轨道。一旦刑事和解不成功，检察官将代表国家对加害人提起公诉，检察官处在加害人的对立面，这种可能遇到的境遇会促使加害人在和解阶段尽量“配合”检察官的引导，甚至为了表示对检察官的友好，在不太情愿的情况下，也尽力满足被害人的要求，以免给检察官留下认罪态度不好的印象，从而招致一个对自己不利的刑罚处置结果。

　　(三)价值失衡——和解协议的多功能性难以有效把握

　　按照现有的制度设计与实务操作，刑事和解的效力是在加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚。不论是何种模式的和解，其内容将最终体现在双方签名的和解协议书上，这是国家司法机关对加害人是否作出从宽处理的主要依据。和解协议一般承载三部分内容:一是加害人认罪及悔罪的意思表示；二是加害人对受害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式；三是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。从内容上看，和解协议承载着客观与主观因素，对司法机关来说，物质损失及赔偿等客观因素因其外在性而容易衡量把握，但认罪、悔罪及谅解等主观因素却因其内在性而难以衡量判断。由于加害人获取从宽处理的前提是其作真诚的认罪与悔罪，以及受害人的谅解，所以，加害人与被害人协商谈判的过程其实就是心理博弈的过程。但是，现实的复杂性告诉我们，一方面，加害人的认罪可能是基于对司法权威的恐惧而被迫承认自己犯罪；其悔罪也可能是为了求取公诉机关从宽处理，从而掩盖其主观恶性及人身危险性，而并非出于真正的悔罪。另一方面，被害人的谅解可能是由于加害人的威胁、利诱等潜在危险而被迫表示，也可能是基于现实困苦的一种无奈的选择———没有刑事被害人国家补偿制度及时有效的救助。所以，作为司法机关，刑事和解多方利益契合的局面其实难以有效把握:即被害人的精神抚慰程度、加害人的悔罪诚意以及国家刑罚目的的实现程度等难以有效把握。刑事和解制度设计的“悔罪——赔偿——谅解——从宽”的多重程序，在实践中可能最终演变成为“赔偿——免责”的单一程序，导致其刑罚替代功能难以实现，因而难逃“有钱人专利”的质疑。

　　(四)制度缺失——现行诉讼制度、工作机制难以支撑刑事和解制度有效运行

　　刑事和解制度的有效运行有赖于配套制度的强力支持，但建立在对抗性司法模式基础上的现行刑事法律，却无法为刑事和解的运行创造良好的制度环境。

　　1.缺乏面对面的会商制度。在刑事和解中，加害人只有通过与被害人面对面的交谈，才能真切地体会到自己的犯罪行为给被害人带来的痛苦，才能充分地表达自己认罪与悔罪的态度；被害人也只有从与加害人的面对面交谈中，才能更好地通过加害人的悔罪表示得到精神抚慰，从而减轻对犯罪行为的恐惧心理。可见，面对面的会商制度对于达成和解的结果是必不可少的。但由于现阶段罪犯羁押率高，加害人一旦被羁押，则很难实现加害人与被害人面对面的直接会商。

　　2.缺乏刑事被害人国家补偿制度。和解协议的自愿性是司法机关考虑是否从宽处理的基础条件。由于现阶段我国尚没有建立刑事被害人国家补偿制度，被害人在受犯罪行为侵害后，容易因为生活陷入困境而被迫与加害人和解，以尽快获得经济赔偿，从而影响了和解的自愿性。

　　3.缺乏社会诚信档案制度。加害人平时的工作、生活表现如何，一定程度上反映着其犯罪行为的主观恶性及社会危害性的程度，也能够反映其悔罪的真实程度，但现阶段我国缺乏社会诚信档案制度，司法机关在案发后才深入乡村、社区了解加害人平时的工作、生活表现，未必能掌握到真实的情况，也势必影响司法效率的提高。

　　4.缺乏公、检、法协调一致的配合机制。由于认识上的误区及机制上的束缚，现阶段撤案率及不诉率的高低等因素仍然是公安机关和检察机关案件质量的评判标准，导致任何一个机关在作出撤案或不起诉决定时无不受到其他机关的巨大压力。如检察机关运用刑事和解程序结案的方式可能是公安机关撤案、检察机关相对不起诉或是法院从轻处罚，检察机关除了相对不起诉由自己决定外，其他两种方式均需要取得公安机关或审判机关的支持和配合。但在司法实践中可能遇到这种情况，比如和解成功的案件，检察机关要求公安机关撤案，但公安机关坚持不撤案，或者检察机关建议法院从轻处理的案件，法院在处理时不考虑检察机关的建议。鉴于没有强制性法律规范规定公安机关和法院必须接受检察机关的建议，所以刑事和解的结果始终存在不确定性，势必影响检察机关的威信。

　　5.缺乏外部监督制约机制。由于刑事和解以对话与协商为基础，相对于普通刑事诉讼程序，刑事和解程序缺乏对正当程序原则的关注，且和解的结果能够为各方当事人带来切身的利益，因而可能成为法外因素干预司法的新途径以及产生司法腐败的新窗口，可能产生当事人为寻求免予刑罚处罚以金钱疏通关节的情况。

　　6.缺乏附条件不起诉制度的过渡空间。对轻微刑事案件，由于没有附条件不起诉制度，和解后检察机关一般只能作出相对不起诉决定或将案件退回公安机关处理。但加害人与被害人在和解后均存在反悔的可能，由于已经作出撤诉或不起诉决定，因而案件必须重新启动侦查或起诉程序，势必浪费司法资源。

　　二、刑事和解制度的未来出路

　　(一)理念重构

　　在针对具体案件适用刑罚时，要提升被害人个人在司法程序中的主体性地位，赋予其更多的纠纷解决自主权。在个体意识逐渐苏醒、国家将“尊重和保障人权”载入宪法的今天，立法机关和司法机关不仅要关注对国家利益和社会利益的保障，同时也要关注对个体利益的保障，体现在刑罚适用上，则“要求在适用罪刑法定和罪刑相当原则时要做到保障个人权利与维护社会秩序的统一，在此基础上体现刑罚的一般预防和个别预防”。[5]“在考虑罪刑相适应原则时，不仅将处刑与其已然犯罪相对应，而且要与其未然改造相对应，对犯罪人适用刑罚不是对其报应，而是对其加以改造，以使其重新回归社会，开始新的人生”。[6]总的来说，司法机关在处理个案选择适用刑罚或刑事和解结案时，既要严格执法，以期取得良好的法律效果，又要以刑事政策为指导，努力实现司法的最佳社会效果。

　　(二)角色转变

　　在社会的新形势下，司法机关既是和谐社会的保障者也是和谐社会的建设者和促进者，应当不断提高运用司法手段化解社会矛盾的能力，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。这就要求国家司法机关应当从犯罪的追诉者、审判者演化成矛盾的协调者，积极化解社会冲突与纠纷。“以维护社会和谐为宗旨的刑事司法不仅应当致力于查明犯罪事实和正确适用刑罚，体现司法公正，控制和预防犯罪，而且应当致力于恢复被犯罪破坏的和谐社会关系”。[7]刑事和解制度有利于化解社会矛盾，促进社会和谐，是对刑罚措施的合理补充。

　　(三)制度构建

　　1.刑事和解适用的阶段。基于对被害人利益的保护及加害人能够顺利回归社会，刑事和解应适用于刑事诉讼的任何阶段。但为防止刑事和解的滥用，应在公、检、法、司机关之间建立相互配合相互制约机制:公安机关在侦查阶段和解撤案的，应报检察机关审查批准，由检察机关实行侦查监督；检察机关因和解而作出酌定不起诉决定的，公安机关可以申请复核复议，同时接受人民监督员的监督。检察机关因和解作出附条件不起诉决定的，因一定程度上行使了审判机关的定罪权，所以应由审判机关批准；审判机关在审判阶段主持和解的，应将影响判决的和解因素列入判决书，接受检察机关的监督；刑罚执行阶段因和解而作出减刑决定的，应当报请审判机关批准，并接受检察机关的监督。

　　2.刑事和解的适用范围。刑事和解是加害人与被害人之间的和解，所以，只要有明确被害人的案件均可列入和解的范围，但是要排除累犯及严重暴力性犯罪案件。同时，由于犯罪同样侵害了社区的利益，能否适用刑事和解，应听取社区组织的意见。

　　3.刑事和解的适用前提。适用和解的前提应该是司法机关、加害人及被害人对加害人在有罪问题上没有争议，“事实上必须达到有罪的证明标准，并符合刑法上的犯罪构成要件”。[8]

　　4.刑事和解的模式。根据联合国经社理事会的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》的规定，恢复性过程是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的。笔者认为，为确保加害人与被害人和解的自愿性，刑事和解应由当事人双方自行协商达成，或由人民调解委员会或社区矫正机关等基层组织主持达成，司法机关只履行告知及审查、确认、监督职责，以确保中立性。同时，应在基层社区组织逐步完善社会诚信档案制度。

　　5.刑事和解的原则。为防止当事人通过和解形式规避刑罚处罚，应将合法性原则、公序良俗原则、自愿原则、尊重公共利益和社会利益的原则确立为适用刑事和解的原则。

　　6.刑事和解的效力。从追求刑事司法的法律效果与社会效果相统一角度出发，现阶段的立法不应过度地扩大刑事和解的效力。笔者认为，制度构建中应区别犯罪主体，把刑事和解的达成和履行分别作为定罪量刑的酌定情节与法定情节。对成年人犯罪达成和解的，作为从宽处理的酌定情节；对未成年人犯罪达成和解的，应当作为从宽处理的法定情节。

　　(四)配套制度的建立健全

　　1.完善刑事强制措施。检察机关在批准和决定逮捕犯罪嫌疑人时，应贯彻慎捕少捕政策，必须同时具备证据要件、刑罚要件和必要性要件才可实施逮捕措施。同时扩大监视居住与取保候审的范围，为加害人与被害人的直接会商创造条件。

　　2.扩大检察官酌定不起诉的自由裁量范围。对于主观恶性小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，加害人与受害人达成和解协议，受害人主动书面要求不追究加害人刑事责任的案件，检察机关可作出酌定不起诉决定。

　　3.建立刑事被害人国家救助制度。对被害人因犯罪行为遭受的物质损失，当加害人不能赔偿或不愿意赔偿时，国家应承担民事补偿责任，防止被害人因各方面压力而被迫与加害人达成和解协议，以确保和解的自愿性和真实性。

　　4.改造刑事附带民事诉讼制度。应参照民事诉讼制度的规定，将刑事附带民事诉讼赔偿的范围扩大到精神损害。同时突破“先刑后民”的限制，对加害人认罪的案件，民事诉讼可先于刑事诉讼进行。

　　5.建立加害人对被害人的服务性赔偿制度。主要针对赔偿能力较差的加害人，若被害人同意，可由加害人通过履行劳务等形式赔偿被害人的损失，平衡不同当事人因经济能力的差距而导致刑罚执行的不公平现象。

　　6.构建附条件不起诉制度。对构成犯罪，法定刑为3年以下有期徒刑的案件，若加害人与受害人已达成和解协议但无法即时履行的，或和解协议规定的是长期劳务性义务的，应允许在附加条件的情况下，由检察机关作出附条件不起诉的决定。若加害人没有按照协议履行义务的，根据被害人的申请，检察官应当重新决定起诉。


【作者简介】
王学成，广东省人民检察院副检察长；张和林，广东省人民检察院检察官。


【注释】

[1]刘伟：《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》，载《河北法学》2007年第5期。
[2]刘伟：《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》，载《河北法学》2007年第5期。
[3]欧阳晨雨：《刑事和解只是一种和谐幻觉》，载《民主与法制》2006年第4期。
[4]刘伟：《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》,载《河北法学》2007年第5期。
[5]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[6]李卫红：《刑罚的变迁、回归与突破》，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
[7]谢鹏程：《刑事和解的理念与程序设计》，载《人民检察》2006年第14期。
[8]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期