【内容提要】有关被害人过错影响刑事责任的正当依据主要存在“风险创设”、“比较过错”、“值得保护”以及“自我答责”、“期待可能性”几种代表性的理论。这些理论在一定程度上说明了被害人过错影响刑事责任的正当性基础，但这些理论的共同缺陷在于：首先，脱离刑事责任的内在结构本身，片面地理解犯罪构成对刑事责任的决定性作用；其次，将被害人过错理解为纯客观情境因素，无视被害人这一“人”的能动要素对犯罪构成各个层面的复杂、全面的影响。因此，这些理论的解释力和说明性都是有限的。只有从刑事责任的内在构造入手，分析被害人过错对刑事责任内在构成要素的全面影响，才能真正探寻到被害人过错影响刑事责任的正当依据。
【关键词】被害人过错 刑事责任 犯罪构成要素
　　
　　在美国刑法有关杀人罪的理论中，对“当被告人的犯罪行为是对有过错的被害人的回应时，其刑罚应该被调整”这一观点不再持有争议。《美国联邦量刑指南》第五章K部分第二节第10条明确规定了基于被害人过错行为的偏离原则：“当被害人的过错行为在相当程度上诱使了犯罪行为，为反映犯罪行为的性质和情节，法院可以在指南的幅度之下减轻量刑”。⑴我国在交通肇事罪的刑事责任立法中及故意杀人罪量刑指导意见中均有关于被害人过错影响刑事责任的规定。这些成文上的规定迎合了人们直觉上的理解，因为毫无疑问的是，“有预谋的杀人总比那些基于被害人刺激下的激情杀人要严重得多”。但如不满足于这样的直觉感受，需要思考的便是：被害人过错为何应影响刑事责任评价？被害人过错影响刑事责任的正当依据究竟何在？


一、对现有理论的分析

　　目前，关于被害人过错影响刑事责任的正当依据，具有代表性的理论主要有风险创设理论（risk—creating）、比较过错原则（comparative fault）、值得保护原理（deserving protection）、自我答责理论（self—liability）以及期待可能性理论（expective possibility）。这些理论从不同的角度和层面探讨了被害人过错影响刑事责任的正当性依据。
　　（一）风险创设理论
　　刑法中的风险创设理论源于侵权法上的自我承担风险原则（assumption of risk）。该原则的含义是指，当被害人知道从事某项活动是危险的并使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿。用Cardozo法官的话讲，就是“自愿招致损害者不构成侵害（volenti non fit injuria）”。⑵例如：当被害人参加了一项明显存在危险的体育运动且该危险是从事这样的运动所必需时，就如同该被害人同意了比赛对方对自己的身体实施攻击。在这样的情形下，就如同被害人自愿放弃了不受他人损害的权利，因此应被阻却赔偿。Englisch在其1931年出版的重要专论《因果关系作为刑法上的构成要件要素》中将该原则所体现的基本法理在刑法中加以运用，并提出针对抽象的构成要件结果的事前的“行为的危险性”和针对具体结果而言的事后的“危险实现”的概念，作为其危险构造论的基本分析工具。Englisch指出，“行为的危险性”是指以构成要件为基准的对于抽象结果的危险，在过失犯罪中就是指不注意的行为。这种“行为的危险”对于一般的抽象结果而言是具有相当因果关系的。如行为人故意投放危险物质或者不履行安全注意义务，这些行为都会带来一般的损害结果，即危险行为与抽象结果之间具有相当性。关于“危险实现”的概念，Englisch指出，“危险实现”不同于以事前判断为特征的“行为的危险性”，因为“危险实现”是一种事后的判断，是一种沿着具体的因果经过引起的具体结果判断行为的危险性是否实现的问题。例如：被害人因行为人的故意伤害而住进医院治疗，在治疗期间因没有遵照医嘱服药而导致最终死亡。按照Englisch的理论，被害人的死亡就不应归责于行为人。理由在于：虽然行为人的故意伤害行为具有“行为的危险性”（事前判断可能会造成人死亡），但被害人的死亡结果并非是因为行为人故意伤害行为的危险实现而导致的（事后判断），也就是说行为人所实施行为的危险并没有实现。继Englisch之后，德国学者Roxin对危险创设理论加以系统应用，创设了完整的客观归属理论体系。⑶在该体系中，Roxin阐述了基于被害人过错而排除对行为人归责的两种情形。一种情形是“故意自危时的共同作用”：即当行为人故意促使被害人做各种很不寻常的具有危险性的行为，或者在被害人的危险行为中共同发生作用时，该行为人不必对被害人招致的损害负有刑事责任。例如，甲唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过湖去。当轻率的、但的确对危险视而不见的乙因此而丧命时就应拒绝甲的刑事责任。再如：甲和乙举行一场摩托车比赛。两人都喝了酒，但还是具有完全的归责能力，结果乙在比赛中由于自己的过错而死亡。Roxin指出，在该案中联邦最高法院判决甲过失杀人是有问题的。因为当乙（被害人）参加了这种不理智的比赛（为了一巡啤酒而将生命视为儿戏），就创设了一种明显超越一般交通风险的危险，并且在后来过程中又实现了这个危险。虽然甲在故意造成自我危险中提供了一种共同作用，但因为乙存在完全的归责能力并对这种危险明显的视而不见，因此尽管有风险的实现，但对甲不能加以归责。此外，Roxin还指出，一种伤害的被害人在完全意识到风险后拒绝接受可能的帮助的，也应当拒绝对行为人的结果归责。例如，某甲在一场交通事故中伤害了某乙，并且作为这场事故的结果，造成了某乙的死亡。但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒绝在抢救中接受输血，那么某甲就不应当由于过失杀人，而只应当由于身体伤害而受到刑事惩罚；因为某乙是由于对确定的死亡或者即将发生的死亡作出自己的决定而遭受这个结果的。⑷排除对行为人归责的第二种情形是“同意他人造成的危险”，即被害人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人（行为人）给自己造成了危险。对此，也应排除对行为人的归责。例如：当被害人强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。结果由于车速太快导致车祸而造成其死亡时就不应追究行为人的刑事责任。
　　通过上述的分析可以得出，风险创设理论在构成要件符合性的判断中充分考虑到了被害人行为对因果关系判断的影响。即认为，当被害人在明知不合理风险存在且自愿承担了这样的风险时，就可以排除行为人的客观归责，从而影响对行为人刑事责任的评价。正因为如此，有刑法学者主张“风险创设理论”应作为刑法中被害人过错影响刑事责任之正当依据。笔者不赞同这样的主张。理由在于：首先，Englisch和Roxin在客观归属理论中所考虑的被害人行为影响客观归责的情形并非为解读被害人过错与刑事责任之关系而设，其真正的目的是为了解决刑法中的因果关系问题。Roxin提出的两种基于被害人过错而排除行为人归责的情形亦是为了满足“行为构成之符合性”判断，以为其建构“目的理性的犯罪论体系”服务。其次，“行为构成符合性”判断只是大陆法系犯罪构成体系的一个层面，除了“行为构成符合性”之外，违法性和罪责也都会对行为人的刑事责任产生影响。因此，被害人过错影响刑事责任的正当依据也不能仅仅从“行为构成符合性”层面加以说明。事实上，被害人过错也会影响对违法性和罪责层面的判断。例如，在正当防卫情况下，被害人过错就是通过阻却违法性而对行为人的刑事责任产生重要影响。因此，“风险创设理论”作为被害人过错影响刑事责任之正当依据难言全面。
　　（二）比较过错（责任分担）原则
　　比较过错是侵权法中的重要原则，是指当被害人对结果的损害也有过错时，应当按照行为人与被害人的过错比例来分担结果责任。比较过错原则在近几年国外的侵权诉讼中占据了主导地位。这一原则主要是为了缓和古老的“混合过失”原则过于僵化的“全是或者全不是”的作用机制而创设。在古老的“混合过失”体制下，被告方积极主张原告方（被害人）过失的责任很少存在争议，因为混合过失完全包含在传统的积极抗辩概念之中。也就是说，混合过失会产生一个针对被害人赔偿请求的完全抗辩。只要被害人存在过失，哪怕是非常轻微的过失，混合过失原则也会完全阻却被害人的赔偿请求。比较过错原则则不同，该原则主要是依据行为人与被害人对损害结果的过错程度来分担责任，因此比较过错是一种涵盖全部或者部分抗辩的原则。比较过错在什么程度上作为部分或者全部的抗辩事由，主要取决于该原则在立法上的安排。例如，根据美国阿肯色州的立法规定，被害人的过失占据全部过错的50％或者更多时就会完全阻却原告的索赔请求；而威斯康星州的立法则规定，只有当原告具有50％以上的过错时才完全阻却赔偿。⑸正因为比较过错原则相对于混合过失具有适用上更多的灵活性和合理性，因此在侵权法诉讼实践中逐渐取代混合过失并被大量适用。
　　Bergelson教授极力主张将这一原则引入刑法领域，通过在刑法中构建一个这样的比较责任原则让那些所有预见到被害可能性且具有过错的被害人对因自己造成的结果负有责任。Bergelson教授还提出了支持这一理论的三个理由：第一，刑法惩罚的基础是“报应”理论，刑罚只有当与犯罪人应得的部分相适应时才是正当的。任何人都无须对其没有造成的损害承担责任。当被害人对其自身的损害负有可谴责的行为时，行为人的责任应该在被害人可谴责的过错范围内予以减轻。第二，将刑法中的责任原则建立在共同的道德前提之上具有相当的效率。因为通过那样做，法律需要更少的制裁以达到为公众知晓的目的，并造成更少的“难以意料”。这样的“难以意料”阻挠了信赖的产生并使法律难以预期。第三，法律规则具有一致性的优点。除非刑法也认可一个一般的比较过错原则，否则其适用的结果除会与侵权法存在完全不一致之外，也会造成刑法本身范围内适用上的不一致。因为刑法中的正当防卫、挑衅都允许行为人基于被害人过错而主张责任免除或减轻，这就会造成这些被告与那些不能主张适用比较过错原则的被告之间出现法律适用上的不一致。⑹
　　笔者认为，相比风险创设理论，比较过错对被害人影响刑事责任理由的解释因脱离刑法特殊的责任构造而显得抽象且粗糙。Bergelson提出的三项理由均难以成立。首先，在现代刑法理论中，刑事责任并非仅仅表现为“报应”，刑事责任所承载的预防功能是报应理论难以诠释的；其次，正因为刑事责任并非纯粹的报应，因此不能对其仅作道德意义上的理解。也即是说，不能因为被害人有过错应受道德上的谴责，就说被害人应当分担刑事责任。最后，刑法毕竟与侵权法不同，刑事责任的内在构造在本质上不同于侵权责任。因此，以法的一致性为理由要求刑法适用侵权法上的原则不够合理。
　　（三）值得保护理论
　　值得保护理论（Deserving protection）由德国刑法学者Schunerman提出。他认为：“刑罚的强加，被理解为国家的最后手段，在那些被害人不值得保护或不需要保护的案件中是不适当的。而且，对于其中被害人能够以简单的和合理的方式来保护自己的所有类型的行为必须被排除在可处罚的范围之外。这一原则的基础可以从刑法的目标推导出来：假如刑罚介入只有为了保护值得保护的法益和权利时才被允许，那么只有不合法的行为值得处罚。”而且，根据Schunerman，“同样的只有一个以经验为依据的被害人观点才可以形成一个完全的犯罪学，从规范的角度看，犯罪人的值得或需要处罚与被害人的值得或需要处罚相一致也是明确的。所以，如果刑法要成为保护被害人利益的合理手段，而且如果那样做应该更确定地而不是引起不适当的结果，那么我们就应该只处罚那些侵犯了‘值得保护’的被害人的犯罪。”⑺Schunerman从刑法目的的角度推导出该理论，认为刑法的目的只能是保护那些值得保护的利益。刑法对行为人的处罚与被害人值得保护应当是相一致的，因此，当被害人有意地抛弃或者忽视自己的利益时，刑法对行为人施加刑罚就是不恰当的。
　　针对Schunerman的“值得保护理论”，Manuel Cancio Melia批判指出：在法律原则中意图发展一种“被害人学观点”具有严重的不便利性。首先，它可能为刑罚体系的颠倒，对“谴责被害人”打开了方便之门。其次，也是最为根本的是，“值得保护理论”没有一个充分实质的——规范的基础、没有以可靠的方式适应刑法的原则。因此，被害人学的“灵感”只不过是一个吸引人的标签。仅仅求助被害人学原理不能解决刑事归责体系中被害人行为的影响问题。它不符合刑法原则的一般类型，那样的类型不能被用来解决孤立的问题，而不考虑现有的犯罪理论体系。⑻笔者赞同Manuel Cancio Melia的观点，“值得保护理论”脱离现有的犯罪理论体系是其最根本的缺陷所在。而且重要的是，单纯从刑事目的的角度探讨被害人过错影响刑事责任的正当性基础，会不当地将刑事责任的归责建立在随意的、缺乏规范的主观目标体系之中。
　　（四）自我答责理论
　　自我答责理论由Manuel Cancio Melia提出。他认为，利益被损害方（被害人）与第三方（犯罪人）共同参与了某一行为，结果最终损害了其自己的利益，危险的行为应该被归责于被害人的责任范围，当：（1）行为属于被害人与犯罪人共同组织的范围；（2）被害人行为没有被犯罪人所利用，也就是说，犯罪人没有利用被害人不知道其行为属于自我负责的情形；以及（3）犯罪人没有特别的义务保护被害人的利益。Manuel Cancio Melia的自我答责理论是建立在“个性自由发展”的宪法权利之上。他指出：“这一宪法权利不能在承认公民是自治个体的制度外被理解；并因为这样的自治权，一些特殊的领域应被赋予那些其利益受到刑法保护的公民。如首先，刑法应对那样的由其所有者造成的利益牺牲不施加任何限制：其次，在自我创设危险行为中的第三方行为只在例外的情形下才能入罪；因此，以那样的方式行为以致于使其自身的利益处于危险之中就是那些利益所有者们的责任。那样自由（自我创设危险的自由）的结果是，这个人应该优先承担他自己行为带来的消极后果。一个人与他自己利益之间的联系要比与其他人的利益之间的联系更为密切。无论什么时候当第三方与负有自我保护利益的行为人相互作用时，前面的情形都应当被考虑。也就是说，其利益处于危险中的行为人应该被最先归责。否则相反的观点将意味着否定此人的组织自由并会强加给其他人一种“监护”义务，事实上这种监护义务并非明确地规定在法律中因此是不存在的。自我责任原则承认人们组织自我利益的自由并且相应的将“优先的”责任赋予利益相关者。”⑼
　　Manuel Cancio Melia的自我答责理论仍然没有脱离客观归责的制度框架，其所构建的自我答责成立的三个条件，本质上仍然是一种因果关系基础上的客观归责理论。也就是说其仍然处于“行为构成符合性”之判断层面。无论是客观归责中的行为归责还是结果归责，在这样的框架下探讨被害人过错与刑事责任的关系问题，都会导致说明的有限性和对刑事责任理论解释的片面性。
　　（五）期待可能性理论
　　我国有学者在探讨被害人过错影响刑事责任的根据时提出了期待可能性理论的观点。该学者认为，“在犯罪发生过程中，被害人过错对犯罪动机的形成、犯罪的预备以及犯罪的进程都会起到重要的推动作用。对于行为人而言，被害人的过错正是一种具体存在的、非常规的外部异常状况。人都具有利己和利他的双重性格，在犯罪人面临对自身权益和他人权益的选择时，往往难以期待犯罪人完全牺牲自己的重大利益而被动承受他人的一切过错行为。人都具有保全自我价值的本能，面对他人过错行为的侵犯，人性的本能也许会促使他作出犯罪之举。尽管国家在价值导向上强烈期待每个公民面对他人的过错时尽量克制，但是站在司法的角度，出于保护脆弱人性的需要，可以在一定程度上宽容犯罪人未能自我克制的行为。”该学者进一步指出：“被害人过错的发生，对犯罪人来说是一种人性的考验。期待可能性理论根植于对脆弱人性的关注，在期待可能性丧失或者减弱时，免除或者减轻行为人的刑事责任，正是体现‘法者缘人情而制，非设罪以陷入’的立法思想。倘若法律不对人性的脆弱表现相当的尊重，便会背离人类所应有的怜悯之心。在被害人存在过错的犯罪中，犯罪人的行为选择是由于人性的软弱，这与期待可能性的关注相契合。”⑽
　　期待可能性理论充分考虑到被害人过错作为“客观情状”对犯罪人的犯罪动机等主观因素的影响，与前述理论仅注意到被害人过错对犯罪因果流程等客观因素的影响相比，有一定的创新性。但笔者认为用期待可能性解释被害人过错影响刑事责任的内在根据仍然是不全面的。理由在于：期待可能性在大陆法系犯罪论体系中居于罪责层面，属于罪责要素之一，因此其解释功能是有限的。期待可能性理论难以挣脱罪责层面到达违法性和构成要件符合性层面解释被害人过错对犯罪人行为性质的影响，而这些影响对犯罪人的刑事责任的评价都是极为重要的。例如：在被害人同意的场合或者在犯罪人仅是轻伤害却因被害人坚决不接受治疗而导致死亡的案件中，用期待可能性理论均难以解释被害人过错对犯罪人刑事责任的影响。所以说，期待可能性理论的解释力是片面的，其与风险创设理论一样，都没有归纳出被害人过错的全部类型及其对刑事责任内在构造的全面影响。


二、一种以刑事责任的内在构造为基础的解释进路

　　通过分析上述几种代表性理论及其内在缺陷，笔者认为，只有从刑事责任的概念及其内在构造入手，分析被害人过错对刑事责任内在构成要素的全面影响，才能真正地诠释被害人过错影响刑事责任的正当依据。
　　（一）刑事责任的概念及其内在构成要素分析
　　刑法理论对刑事责任形成了几种具有代表性的定义。⑾通说认为，刑事责任是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。⑿由此可以得出，刑事责任具有以下特征：（1）刑事责任只能由刑事法律事先规定；（2）刑事责任仅因犯罪行为而产生；（3）刑事责任只能由犯罪人来承担，是由国家司法机关强制犯罪人承受的刑事惩罚或者否定性评价。基于这样的内涵和特征，在我国通用法学教材的编排体系中，刑事责任论均位于犯罪论之后、刑罚论之前。这样的体系定位意味着刑事责任与犯罪论、刑罚论的关系是：犯罪决定刑事责任，而刑事责任决定刑罚。换句话说就是，犯罪构成要素（定罪情节）的全部满足决定着刑事责任的产生，犯罪构成的符合性程度（定罪情节的严重程度）决定着刑事责任的轻重。而对于量刑和作为量刑后果的刑罚来说，它们均不能决定刑事责任，量刑只不过是在充分考虑到量刑情节（定罪情节之外）的情形下在刑事责任的范围内对刑事责任的适当修正或调整，刑罚则是这种修正或调整后的后果。明确了刑事责任与犯罪构成和刑罚的关系，就可以得出，刑事责任的内在构成要素只能与犯罪构成相关，而与量刑和刑罚都是无关的。刑事责任直接由犯罪构成决定就意味着，刑事责任的内在构成要素，即影响刑事责任的内在构成要素就是犯罪构成要素。犯罪构成中的行为故意、行为过失、危害行为、危害结果、因果关系等行为构成符合性要素以及违法性要素和体现罪责的责任能力、违法性认识和期待可能性等罪责要素都在一定程度上影响着刑事责任。因此，这些要素不仅是犯罪构成的要素，也是刑事责任的内在构成要素。
　　（二）被害人过错对犯罪构成要素的作用与影响
　　被害人过错，是指基于被害人意志，故意或过失实施的具有刑法评价意义的行为。⒀理论上通常可以将被害人过错划分为两种基本类型：一种是诱发型，即符合犯罪构成客观方面的危害行为是由行为人单独实施的，被害人并没有参与危害行为的实施，只是诱发了这种行为。例如：行为人在被害人挑衅、引诱和刺激下实施的危害行为即属于此种类型。另一种是参与型，即被害人的过错行为与行为人的行为相互作用，共同导致了损害结果的发生。例如，行为人故意伤害致被害人轻伤，被害人因过量服用抗生素药物而死亡。在此情形中，死亡结果是行为人和被害人共同作用导致的。被害人过错的两种基本类型均会作用于犯罪构成要素，从而影响着犯罪构成的成立和违法、有责的程度。在此，笔者借用大陆法系三阶层犯罪构成体系来加以说明。笔者之所以采用大陆法系三阶层体系，主要是因为该体系具有更强的理论解释力，这一点已为我国越来越多的学者所认可。
　　在大陆法系三阶层犯罪构成体系中，通说的观点认为犯罪的成立需要满足“构成要件符合性”、“违法性”和“罪责”三个层面。每一个层面不仅影响着犯罪的成立，而且最终影响着刑事责任的成立以及刑事责任的程度。因为犯罪构成体系中的各要素不仅有成立与否之别，而且也有程度大小之分。所以说，犯罪构成要素的满足不仅是成立意义上的，也有程度上的意义。被害人过错对这些犯罪构成要素的作用和影响亦兼具这两种意义。被害人过错对犯罪构成要素的影响既可以体现于“行为构成符合性”层面，也可以体现于“违法性”层面和“罪责”层面。首先，就“行为构成符合性”层面而言，被害人过错行为主要是通过作用于因果关系，影响或改变对行为人的行为归责和结果归责。如行为人仅是轻微伤害的场合，因被害人迷信使用有害药水而至自身死亡的情形中，因为被害人过错行为导致因果关系的中断，从而阻却了行为构成符合性判断并最终阻却行为人犯罪的成立。其次，就“违法性”层面而言，被害人的重大过错行为或者不合理的同意行为也会改变行为人的行为性质。例如：在正当防卫的场合，被害人过错因阻却行为人的行为违法性导致行为人的行为不仅无罪而且合法。再如，当被害人同意行为人对其合法权益加以处分时（重大的人身利益除外），也会阻却对行为人行为的违法性判断。最后，在“罪责”层面，被害人过错行为对行为人主观可谴责性的影响也是重要的。例如，因被害人不当的刺激而造成行为人激情犯罪的场合，被害人的过错因影响了行为人的罪责能力从而导致行为人的可责性降低。这是因为，行为人在情绪极为激动时，情感因素抑制了意志选择和违法性认识，行为人的行为因意志程度的降低而应被体谅。此外，被害人过错作为外在于行为人的“情境因素”，在一定程度上也会影响着期待可能性判断并最终影响行为人的罪责程度。可见，被害人过错对犯罪构成要素的影响是全面的，而非像“风险创设理论”、“自我答责”以及“期待可能性”理论所指出的，被害人过错仅在因果归责或者罪责层面对行为人的刑事责任施加影响。
　　（三）被害人过错影响刑事责任之正当依据在于，被害人过错能够影响并改变刑事责任内在构成要素的性质和程度
　　不同于其他的“客观情境因素”，被害人过错因体现了被害人的意志，所以其对行为人的影响更为主动和复杂。被害人过错作为一种“能动”的“情境因素”，在很多场合下与犯罪人形成了互动关系，作用并改变着犯罪构成也就是刑事责任的内在要素。被害人过错对这些内在要素的影响不仅体现在性质方面，而且也体现在程度方面。被害人过错正是通过作用和改变刑事责任的内在构成要素的性质和程度，进而影响着对行为人刑事责任的评价，这也是被害人过错影响刑事责任的正当依据所在。与前述的几种代表性理论不同，笔者从刑事责任的内在构造入手，探寻被害人过错影响刑事责任的正当依据，从而避免了空洞且宽泛的论证；更为重要的是，这样的研究进路将被害人过错研究定位于刑法规范性的基础之上，使得对被害人过错的研究更为客观、系统和全面。此外，这样的研究进路还会为被害人过错理论找到其在刑法中应有的体系地位。被害人过错在犯罪论的因果关系、违法性、罪责专题以及刑事责任和量刑理论中都具有研究的价值。正如有学者所指出的，“被害人行为相关性的界限应被定位于相互行为的客观结构以及其与犯罪人责任范围的联系方面。”⒁
　　总之，只有通过分析刑事责任的内在构成要素以及被害人过错对这些内在构成要素的全面影响，才能真正探寻到被害人过错影响刑事责任的正当依据。
　　
注释
⑴Tracey L．Meares：Exploring departures based on the victim's wrongful conduct：U．S．V．KOON；Federal Sentencing Reporter：Vol．7，
⑵Ian Atkinson：Assumption of risk in United States Refuee Law，in Virginia Journal of international law．Vol．49，2009，274．
⑶事实上，所谓客观归属的理论体系，只是客观构成要件符合性的判断构造体系。该体系由三个判断原则构成，即制造不被容许的风险、实现不被容许的风险和构成要件的效力范围。
⑷[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译．德国刑法学总论（第1卷）[M]．北京：法律出版社．2005：263—267．
⑸Jonathan Solovy：Comparative negligence as an affirmative defense，Iowa Law Review，Vol．70，1985，700．
⑹Heidi M．Hurd：Blaming the victim：A response to the proposal that criminal law recognize a general defense of contributory responsibility，in Buffalo Criminal Law Review，Vol．8，2005，506—507．
⑺Bernd Schunerman：The system of criminal wrongs：The concept of legal goods and victim—based jurisprudence as a bridge between general and special parts of the criminal codes，Buffalo Criminal Law，Vol．6，2004，40．
⑻Manuel Cancio Melia：Victim Behavior and Offender liability：European Perspective，Buffalo Criminal Law，Vol．7，2004，529—534．
⑼Manuel Cancio Melia：Victim Behavior and Offender liability：European Perspective，Buffalo Criminal Law，Vol．7，2004，534．
⑽杨丹．被害人过错的刑法含义[J]．冯军．比较刑法研究[M]．北京：中国人民法学出版社．2007：186—187．
⑾这些代表性的观点有后果说、义务说、刑事法律关系说、责难说等。后果说认为，刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果；义务说认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为而负有的承受国家依法给付的刑事处罚的特殊义务；刑事法律关系说主张，刑事责任是刑事的、刑事诉讼的以及劳动改造的法律关系的总和；责难说指出，刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应当承担的，代表国家的司法机关，依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。
⑿高铭暄，马克昌．刑法学（第四版）[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社．2010：217．
⒀初红漫．论构建以被害人过错为基础的刑事抗辩原则[J]．法学论坛2010（5）：156．
⒁Manuel Cancio Melia：Victim Behavior and Offender liability：European Perspective，Buffalo Criminal Law，Vol．7，2004，526．

【作者介绍】初红漫 西南政法大学
【文章来源】《犯罪研究》2011年第3期