【案情】
吕某由于经营不善而亏损严重，致使半年多了，仍拖欠朱某的12万元货款未付。2009年７月，朱某要求吕某设法付款。吕某因确实没有钱，遂同朱某一起找到陈某，要求陈某垫付，并由吕某支付利息。陈某答应在一个月内垫付。朱某为此便与他人签订了一项生产线购销合同，并在合同约定，安装调试完毕后五天内付清全部款项，否则处2万元违约金。一个半月后，他人履行了合同义务，可陈某却改变了为吕某垫付资金的主意，致使朱某因不能按期向外商付款而支付了2万元违约金。朱某遂要求陈某承担赔偿损失的违约责任。

【分歧】

陈某承诺垫付货款而未兑现，应否承担违约责任？

第一种意见认为应当承担违约责任。因为在吕某、朱某、陈某三方在场的情况下，已经约定由陈某代吕某偿还，债权债务关系便已发生转移，即债务人由吕某变更为陈某。

第二种意见则认为不应否承担违约责任。

【管析】

笔者同意第二种意见。

这里涉及到债务转让与由第三人履行合同问题。所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。由第三人履行的合同是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。其区别在于：一是在债务移转的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人替代。债务转移并不消灭债务，仅是将原债务转移到新债务人，一旦发生债务转让，原债务人不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的违约责任。二是由第三人履行的合同中的第三人不是合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人，第三人不按合同履行债务时，不向债权人承担违约责任。

本案中，陈某究竟应否承担责任，关键在于确定吕某与陈某之间是债务转让，还是由第三人履行的合同。笔者认为，当属由第三人履行的合同：

1、吕某并未与陈某达成转让债务的协议。因为当时吕某只是要求陈某代替垫付12万元资金，由吕某支付利息，陈某也只是表示同意在一个月内垫付。并未明确这是一种债务转让，也没有明确朱某与吕某原来的合同作废或者吕某退出原合同关系，即吕某仍然是作为债务人存在。

2、吕某与朱某也没有明确吕某将脱离债务关系，其地位由陈某替代。因为协议的最后结果，只是要陈某垫付，且陈某也仅仅是承诺垫付。

3、根据合同的相对性原则，在朱某与吕某之间存在债权债务关系，而又不能明确界定陈某与吕某是债务转让的情况下，同样应当认定本案属于由第三人履行的合同。而《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。

作者：兴国县人民法院 颜梅生