案情：
被告人李有才（化名）因犯盗窃罪，于2004年11月11日被人民法院判处有期徒刑五年，在某监狱服刑。2008年1月，在李有才的刑期即将满时，该监狱的服刑人员王国民（化名）检举李有才在2004年11月11日被法院判刑前还伙同他人在某市多次进行盗窃作案未被追究刑事责任。某市公安机关接到举报后，迅速对举报的情况展开调查，并前往监狱对李有才、王国民分别进行了讯问。经查证，王国民检举的情况属实。2008年1月17日李有才刑满释放，同日，被告人李有才被某市公安机关刑事拘留，同年2月22日被逮捕。2008年5月27日，检察机关对被告人李有才在原判宣告以前所遗漏的抢劫、盗窃罪行提起公诉。同年6月26日人民法院以被告人李有才犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元，附加剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币51000元，附加剥夺政治权利三年。

分歧：

在本案中，对被告李有才的漏罪是否应当与原判刑并罚，有二种不同意见：

第一种意见认为，本案被告的漏罪是不应当与原判刑并罚。理由是，本案是在李有才原判刑罚执行完毕后，对被告人李有才在服刑期间发现漏诉的抢劫罪和盗窃罪进行判处，应当依照我国刑法第六十九条规定并罚，决定执行有期徒刑二十年。

第二种意见则相反，认为在被告服刑期间发现其在判决宣告之前的漏罪，应当依照我国刑法第七十条规定并罚。

管析：

笔者同意第二种意见，理由是，王国民检举被告人李有才的漏诉罪行是在被告人李有才服刑期间，根据刑法第七十条规定: “判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”尽管本案被告人李有才的本次判决是在原判决刑罚执行完毕以后宣判的，也应将原判已执行的有期徒刑五年，在本次判决中予以折抵。则对该被告人李有才的处理应当分两次进行并罚。第一次并罚，把遗漏的抢劫罪和盗窃罪并罚宣告有期徒刑二十年；第二次并罚，把原判有期徒刑五年与新判的有期徒刑二十年并罚，根据刑法第六十九条有期徒刑最高不能超过二十年的规定，决定执行有期徒刑二十年。原判已执行的有期徒刑五年在新判决决定的有期徒刑二十年中予以折抵，则被告人李有才仅需服刑十五年。若仅仅因为被告人李有才原判刑罚已执行完毕并释放，不将该漏罪与原判刑并罚，这就违反了刑法第七十条的规定，导致被告人多服刑五年。

作者：珠山区人民法院 袁峰 汪兴中 吴琴