[案情]
被告人廖某，因犯盗窃罪于2001年11月5日被赣县人民法院判处有期徒刑六个月，2002年3月18日刑满释放。2002年4月2日晚，在赣南光彩大市场三街“食为天”酒楼做服务员的被告人廖某乘人不备，将该酒楼业主放在柜台内的一台TCL999D手机及装有700元现金的钱包盗走。该手机经物价部门鉴定价值1785元。案发后，被盗手机及装有700元现金的钱包被追回并发还失主。

[分歧]

本案在审理过程中，合议庭对该案应如何适用法律及量刑存在三种不同意见。

第一种意见认为，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第（三）项第4目规定：盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有累犯情形的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。本案被告人廖某盗窃数额2400余元，已达到数额较大的起点1000元（江西省的数额标准），并具有累犯情形，符合《解释》的规定，可认定为有其他严重情节，根据《刑法》第二百六十四条之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，即应当适用《解释》，在盗窃数额较大的法定刑档次上加重处罚。

第二种意见认为，《解释》规定对累犯加重处罚，与刑法总则规定对累犯应当从重处罚相悖，本着司法解释不得超越刑法总则的原则,本案不应适用《解释》，不能对被告人廖某加重处罚。

第三种意见认为，《解释》规定对累犯可以加重处罚，与刑法总则规定对累犯应当从重处罚并不矛盾，应正确理解和把握《解释》的含义。《解释》中使用的是累犯“可以”作为加重处罚的情形之一，并不是“应当”，也就是说，对累犯，并不是一律都作为加重处罚的情形，而应当根据刑法总则的规定及具体情况而定。刑法总则对累犯的处罚原则是应当从重处罚。所谓从重处罚，不能单以某一档次的法定刑为标准来衡量是否从重，还应当以犯罪事实和具体犯罪情节为基础，确定在一般情况下，该盗窃犯应判处多少刑罚，然后在此刑罚的基础上，考虑累犯因素，在这一档次法定刑幅度内确定对累犯从重处罚的具体刑罚。根据分则规定必须服从总则规定的刑法学原理，在一般情况下，对盗窃累犯的处罚应首先遵守《刑法》总则的规定，考虑从重处罚，只有在盗窃数额接近“数额巨大”或“特别巨大”起点，在其盗窃数额的法定刑档次幅度内量刑，没有从重处罚的余地，不足以实现刑法总则规定的对累犯从重处罚的目的时，才能适用《解释》，对累犯加重处罚。如果其盗窃的数额刚刚达到“数额较大”或“数额巨大”的起点标准，或离“数额巨大”或“特别巨大”的起点还相差较大，则不宜适用加重处罚，因为这种情况下的累犯，在其盗窃数额的法定刑档次幅度内量刑，有从重处罚的余地，足以实现从重处罚的目的。本案被告人廖某盗窃数额为2400余元，离数额巨大的起点1万元（江西省的数额标准）还相差较大，且所盗赃款赃物已全部追回，没有造成被害人的损失，社会危害性较小，又能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，如不考虑累犯因素，根据其盗窃数额及具体情节，主刑至多可判有期徒刑六个月。考虑到是累犯，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。一年有期徒刑相对盗窃数额较大档次的法定刑来说似乎偏轻，但相对被告人廖某的犯罪事实和具体情节来说，从六个月增加到一年，主刑翻了一倍，已从重处罚，不应适用《解释》，而对其加重处罚。

笔者同意第三种意见。

作者：赣县人民法院 谢彦芳 黄朝阳