【案情】
2007年6月15日晚，被告人莫XX（男，1968年8月出生。曾因犯非法拘禁罪于2003年被判处管制1年6个月；因犯非法拘禁罪于2005年被判处有期徒刑2年6个月）、黄位X（男，1977年11月出生，因犯抢劫罪于2003年被判处有期徒刑3年6六个月）、黄政X（男，1984年1月出生）与同伙“蟾蜍”（绰号，另案处理）窜到某饭店，由莫XX、黄政X看风，黄位X负责将停放在该饭店楼梯口的一辆二轮摩托车盗走，准备销赃时被公安机关查获。一审审理过程中三被告人均主动交纳了罚金。

一审法院认为，三被告以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；其中莫XX、黄位X是累犯，依法应从重处罚。依法判决三被告人犯盗窃罪，判处二年至十个月不等有期徒刑，并处罚金。

一审宣判后，县检察院提出抗诉，认为原判对莫XX、黄位X量刑畸轻，对两人应适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条三项四目规定，均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【分歧】

二审中，合议庭对认定莫XX和黄位X盗窃犯罪数额较大，系累犯的事实没有异议，但在对其所犯罪行应如何量刑上产生分岐，并形成两种不同意见。

　　 一种意见认为，原判以被告人莫XX、黄位X犯盗窃罪，判处二年至十个月不等有期徒刑，并处罚金。属适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。理由是，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第（三）项：“盗窃犯罪数额如果达到数额数额较大或数额巨大的起点，且系累犯的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”的规定，可以认定莫XX、黄位X犯盗窃罪，并有其他严重情节。检察院的抗诉理由成立，对上述两被告人应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。应当从重处罚，但过失犯罪除外。本案中，盗窃数额较大，且在刑满释放后未满五年内又重新故意犯罪，属累犯，因此应当对其在三年以上十年以下的法定量刑幅度内予以处罚。

　　 另一种意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。理由是，原审判决依照《刑法》第六十五条第一款的规定对莫XX、黄位X予以从重处罚，已与其所犯罪行及应承担的刑事责任相适应，不宜再适用《解释》第六条第三项规定的“具有其他严重情节”而对被告加重处罚。故应驳回检察院的抗诉，维持原判。

笔者同意第二种意见。

【二审结果】

二审法院认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法予以维持。

【评析】

　　 之所以出现上述两种不同意见，在于《刑法》总则对累犯的处罚原则是从重处罚，而最高人民法院《解释》则将累犯作为对犯盗窃罪予以加重处罚的情节之一来认定。司法解释的规定与法律规定出现了撞车现象，在法律适用上产生偏差所致。

　　 笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　 首先，对于累犯，《刑法》第六十五条明确规定应当从重处罚。所谓从重处罚指的是在罪犯具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度内从重处罚，其底线为法定刑的上限。在司法实践中，对于累犯适用从重处罚是必须从重。而加重处罚则不同，它指的是在罪犯具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度以上的另一法定量刑幅度内处刑，即升格一个量刑幅度处刑，与从重处罚有着本质上的区别。现行《刑法》对加重处罚原则在总则中没有明文规定。

　　 其次，根据《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不能违背法律原意，超越法律的明文规定。我国法律由全国人民代表大会及其人大常委会制定并负责解释，而司法解释则是指司法机关在具体运用法律过程中对法律适用中存在的问题所作的具体解释，司法机关所作出的司法解释不能违背法律原意，超越法律的明文规定扩大解释。《解释》第六条第（三）项规定累犯系盗窃罪中加重处罚的情形之一明显超越了现行《刑法》总则第六十五条对累犯处罚原则的规定。

再次，《解释》将主犯、累犯列为可认定“其它严重情节”或“其它特别严重情节”的情形有欠妥当。理由如下：

1、不同身份的行为人，如主犯与从犯、成年人与未成年人、一般案犯与累犯等，在给予刑事处罚时确应有所区别，刑法总则部分已作出了相关规定，按规定处罚即可，不应再将其纳入犯罪情节的范畴予以考查。

2、刑法所称“严重情节”或“特别严重情节”，应是指在作案手段、行为、后果方面的严重情形，如致被害人死亡、严重残疾，或造成重大损失等其它具体情形，而不应是主犯、累犯等行为人身份方面的差异，行为人的身份也不应属于犯罪的情节。

3、《解释》第七条明确规定，在共同盗窃犯罪中，“对犯罪集团的首要分子，应当按照集团盗窃的总数额处罚”，“对共同犯罪中的其它主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃数额处罚”。对共同盗窃的主犯应按盗窃集团或盗窃团伙的盗窃数额给予处罚，并不意味着对主犯可以在法定刑以上判处，将主犯列为‘其它严重情节’或‘其它特别严重情节’给予升格处理，显然与刑法规定的主犯处理原则相悖。

4、将累犯列为‘其它严重情节’或‘其它特别严重情节’后，盗窃数额较大的累犯将适用数额巨大的法定刑，而盗窃数额巨大的累犯将适用数额特别巨大的法定刑，这意味着对盗窃累犯是在法定刑以上升格判处，而不是从重处罚，实质上是给予了加重处罚，其结果是直接违背了刑法第65条和第62条的规定。

　 综上，《解释》将累犯作为一种加重处罚情节予以规定明显有悖于刑法精神，应当予以纠正，以更好指导法官在司法实践中准确适用法律，正确量刑。本案中，原判不升格量刑是正确的，二审驳回抗诉，维持原判是恰当的。

作者：钟康安 周猛