案情简介：2009年8月8日被告人周某伙同一名叫小松松（另案处理）的男子共谋诈骗，二人分别自称是兰州桥梁公司的业务员，周某自称姓杨，该男子自称是王主任，要转租陶正刚位于六盘水市钟山区区府路的“红灯笼私房菜”门面，陶正刚和周某、小松松约定转让费为46000元，周某、小松松要求陶正刚在转让合同中多加20000元作为二人的好处费，在协商门面转让过程中，小松松、周某要看门面转让合同和陶正刚的身份证，陶正刚将妻子石安琴的身份证拿给二人看，小松松、周某由此获取了石安琴的身份证信息，之后，周某用一张基本信息为石安琴、头像为周某的假身份证，事先到市政府对面的农村信用合作社，开了一个户名为石安琴的有卡信用社存折，后被告人周某、小松松二人以办理转让手续时给他们好处费不方便为由，要求陶正刚先办理一个存折，将20000元的好处费存到存折上，之后周某和陶正刚、石安琴到六盘水市钟山区水城县农村信用合作联社，陶正刚用石安琴的身份证和10元钱开户办理了一个农村信和存折，小松松、周某叫陶正刚将存折拿给二人看，被告人周某及小松松用事先办理好的户名为石安琴的存折将陶正刚用石安琴身份证开户的存折掉包，后陶正刚将11000元人民币存到被掉包的存折上，周某将陶正刚存在被掉包存折上的11000元钱用卡在钟山区联社德坞信用社取走。

焦点：根据上述事实，合议庭在合议时形成两种意见：一种意见认为被告人周某构成盗窃罪；一种意见认为被告人周某构成诈骗罪。

评析：笔者赞成第一种意见，其理由如下：诈骗罪与盗窃罪在犯罪客体、主体、主观方面均是相同的，关键在于客观行为方式的不同，诈骗罪的行为方式表现为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，该欺诈行为使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，行为人取得财产，被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。盗窃罪的行为方式主要表现为秘密窃取他人财物的行为，该窃取行为违反财物占有人意志。判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物，则构成诈骗罪。反之，如果该处分行为违背行为人的意志，甚至说财产所有人或者管理人根本没有财产处分的意思表示，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，则应构成盗窃罪。

本案中，被告人周某等人以租门面的方式，在转租过程中以收取好处费为由，在获取被害人身份证信息后，先用被害人身份证信息，制作头像为被告人周某、姓名为被害人的假身份证分别进行开户，然后分别要求被害人在其指定银行新开户，要求被害人将存折拿给自己看，在被害人将存折给自己看的过程中，趁被害人不注意，将其“假头像存折”与被害人存折进行调换，致使被害人还误认为其持有的“假头像存折”还是自己原来开户的存折，便将好处费存到被调换后的“假头像存折”上，终致被告人用卡将款取走。被告人周某最终取得存折的手段是乘被害人不备自行调换，假存折所起的作用是为陈某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。被害人是在没有防备情况下，被被告人趁机调包，被骗人对其所交付的财产并没有清晰的认识，对该处分行为缺乏的正确认识，可以说，被害人此时根本没有财产处分的意思表示。本案中，窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键，被告人的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

综上所述，被告人周某构成的是盗窃罪而非诈骗罪。
 
【作者简介】
汪先珍，男，1976年1月15日生，湖南新化人，法律硕士，研究方向，刑法学，贵州省六盘水市中级人民法院刑事审判第三庭。