合同诈骗犯罪是从传统诈骗罪中分离出来的一种犯罪，它不仅侵犯他人的财产权，还严重扰乱社会主义市场经济秩序，冲击了诚实信用的商品交易原则，所以对此类犯罪的正确认定和严厉打击对刑事司法实务具有重要意义。笔者所在的法院2007——2009年共审理合同诈骗案15件，其中仅2件中的2名被告人未对公诉机关的指控提出重大异议，其余案件当事人及其辩护人均提出辩护意见，其意见包括以下几种：（1）被告人从头到尾都没有非法占有他人财物的主观目的，而合同诈骗罪是直接故意犯罪，无目的则无犯罪；（2）被告人与对方当事人未签订书面合同，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任；（3）被告人在签订合同时有履行合同的能力，只是由于在合同签订后出现了被告人无法预见的事由，才导致其丧失履行能力的，因此,该案应为一般的民事纠纷，不应以合同诈骗罪定罪处罚。
笔者认为，在认定合同诈骗罪时必须考虑上述被告人可能提出的异议，实践中司法机关对这些问题的认定也还存在着较大的争议。鉴于此,本文不对合同诈骗罪作全面剖析,仅以司法实务中经常出现的一些疑难问题并结合案例作些初步探讨，供大家批评指正。

一、非法占有目的的认定

案例1:2006年6月15日和2006年11月28日，被告人张某某分别承包新都区龙桥镇渭水村吴成智联建工程和郫县三道堰工程。被告人以上述工程需用架管扣件材料为由，于2006年9月2日与志军租赁站、2006年7月4日与胜邦公司、2006年7月4日与鼎盛租赁站、2007年1月8日与恒昌租赁站分别签订了架管扣件材料的租赁合同，并采取租来就卖或者使用一段时间后就卖的方式，先后多次从上述单位骗出建筑用架管83900余米、扣件61900余套。除归还被害单位极少的架管扣件材料和支付极少的租金外，其共骗取架管69500余米、扣件39500余套，合计价值人民币890234元。所有的架管材料均由被告人晏某某销赃至异地的其他租赁站,销赃得款30余万元，赃款均由被告人张某某占有和支配。其中,志军租赁站被骗架管钢模、扣件、角铁等共计人民币639056元；胜邦租赁公司被骗架管、扣件、钢模等共计53338元；鼎盛租赁站被骗架管、扣件共计39737.9元；恒昌租赁站被骗架管、扣件共计158101.8元。当上述租赁站向张某某催要架管和扣件等材料时，其以牧马山工地劳务分包合同、都江堰顺江乡农民拆迁安置房劳务分包合同和成都簇桥农民拆迁安置房劳务分包合同的工程项目需要继续使用架管扣件材料为由欺骗租赁站。被骗单位经查证核实，上述劳务合同均系张某某伪造。案发后,被告人张某某变卖租赁物的钱款去向不明，所变卖的租赁物均未追回。该案被告人及辩护人均提出被告人无非法占有他人财物的目的,与租赁单位签订合同时用的是真实身分,并且确实有两个工程在使用架管和扣件,即没有虚构事实和隐瞒真相，因此不构成合同诈骗罪。法院审理后,以合同诈骗罪判处二被告有期徒刑,二被告不服判决上诉到中院,中院维持了一审判决。

合同诈骗罪是目的犯，非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键，这是理论界和实务界都高度认同的问题。但当被告人对自己“非法占有目的”进行否认时，侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意。许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的限制，难以查证行为人的主观目的，导致无法追究被告人的刑事责任。那么，司法实践中如何认定合同诈骗行为人主观上的非法占有目的呢？

笔者认为，在处理具体案件时，应当根据其是否符合《刑法》所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，作出司法推定。具体来讲，应在参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》并结合近年司法实践经验的基础上，全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪、履行合同中有无履约实际行动、对合同标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面的主客观因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一，就可以推定行为人具有非法占有的目的：(1)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的；(2)未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或者保证金加以使用、处分，或者进行违法犯罪活动的；(3)合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；(4)合同签订后，无正当理由中止履行合同，不退还所收定金、保证金、预付款等的；(5)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；(6)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还的；(7)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(8)因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的；(9)在通过合同取得对方当事人部分货物、货款、预付款、定金或者保证金后，在对方当事人未出现法定事由的情况下，以“行使不安抗辩权”为借口，故意不履行合同义务，又无正当理由不返还应当返还对方当事人的货物、货款、定金、保证金或者材料费的；(10)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。实践中，有的行为人在无履约能力的情况下欺骗他人签定合同，在履约期满后仍不为履约作丝毫努力，或者在有完全、大部分履约能力的条件下只作出小部分的努力，或者只是消极地等待机会履约，甚至是为了敷衍对方当事人而假装努力履约的，对这些情况也可以推定行为人具有非法占有的目的。之所以说具备上述情形之一的，在“一般情况下”可以推定行为人具有非法占有的目的，是因为主观目的的推定含未知因素。如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据(反证)，便不予认定其具有“非法占有”的目的。通过上述分析得知，案例1中的被告人在签订合同后，并没有积极履行合同义务的任何行为，反而随意处置他人财物，给合同对方当事人造成了巨额经济损失，其又不能反证其不具有非法占有目的的故意，因此法院推定其具有“非法占有目的”，以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任是正确的。

司法实践中，“司法推定”作为一种以“忽略个别可能与结论相反的因素”为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用。尽管推定在某种程度上存在有罪推定、弱化犯罪指控机关举证责任和加强被告人无罪证明责任之嫌，但在目的犯和持有型犯罪的司法认定中，它“无奈”地被广泛适用。例如，当行为人甲一手将毒品交予行为人乙，并从乙的手中接过一摞人民币时，我们几乎毫无疑义地推定甲在贩卖毒品，即便甲、乙两人均供述“乙只是还先前所欠甲之合法债务、甲只是免费送毒品给乙享用”，法官采信辩方意见的可能性也接近零。在贩卖、传播淫秽物品牟利，非法持有毒品、假币、枪支等案件中，根据查获的有关物品的数量、状况等客观事实特征而对行为人“牟利”、“明知”的目的进行推定，就显得更为普遍和重要。

二、“合同诈骗”中“合同”的界定

案例2:被告人郑某是从事肉牛屠宰和买卖的商人，2007年12月下旬，其在新都肉牛交易市场，通过市场管理人员与牛市商贩申某、吴某、胡某达成口头买卖协议，牛市为双方开据了交易码单，并从中收取双方管理费各5元。被告人郑某从三被害人处共骗走60头肉牛（价值13万余元）变卖后携款潜逃。本案虽然没有正式的书面合同，只有市场管理部门的交易单据，但从立案侦查到审查起诉直至法院判决，都是以合同诈骗罪进行的，所有的侦查人员和司法人员意见如此一致，说明了什么呢？上述案例说明，合同诈骗罪中的“合同”并不一定需要严格的书面形式。根据《合同法》第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，具有与书面合同同等的效力。经济活动中允许采用口头合同形式，主要是为了促进经济活动的更快开展，为了提高经济活动的效率。从证据法的意义上来看，有人认为合同诈骗罪中的合同如限定为书面形式有利于取证，也可以有效地限制法官的自由裁量权。

笔者认为，不能为了形式而牺牲对实质问题的考证，口头合同完全可以通过其他证据来证明。因此合同诈骗罪中“合同”的认定需要从这样几个因素入手：(1)在不违背罪刑法定原则的前提下考虑惩治犯罪的最大需要。合同诈骗犯除利用经济合同外，还可能利用其他“合同”进行诈骗，如果足以扰乱市场秩序，在刑法上将之解释为合同诈骗又具有“可预测性”(不明显偏离人们的通常理解)，那么这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗罪之“合同”；(2)结合合同诈骗罪的客体性质，即合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的领域内，否则与刑法的立法宗旨不符。合同诈骗罪被刑法分则纳入第三章“破坏市场经济秩序罪”之第九节“扰乱市场经济秩序罪”。因此，该罪中所谓的“合同”必须是能够体现市场秩序的，但凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗。另外，在具体案件中，行为人虽然利用了可以体现市场秩序的合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条(合同)骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚；(3)考虑定罪证据的客观可见性。由罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”存在的证据是最起码的要求。而合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式(公证形式、鉴证形式)，还应当注意，随着社会的发展，实践中出现了摄影、录像等合同形式，这些合同属于新的合同形式。从外延看，合同诈骗罪中的合同外延不能太宽，一些婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议合同不应包括在内，行政合同也不应包括在内。另外，假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同也不应包括在内，如行为人虚构父亲生病，目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。

三、没有履行能力的认定

案例3:被告人廖某某是经营从事家具生产的个体工商户，2005年3月，经他人介绍认识了某公司总经理谭某，并从该公司采购油漆。2005年3月底至6月初，被告人廖某某以非合同方式购进约100000元的油漆，并支付了货款。2005年6月4日，被告人廖某某同谭某公司签订了供销合同，谭某公司于当日向廖某某支付油漆质量保证金120000元(实为油漆冲抵)。合同约定家具厂每月购买谭某公司不低于7万元的油漆，同时还约定每月5日前家具厂须结清上月所欠货款，在使用油漆过程中，如出现质量问题，应立即停止施工，及时通知谭某公司协商处理，不得让损失扩大等等。2005年7月4日至8月3日，被告人廖某某谎称在外地有笔大业务需大批量使用油漆，在取得对方信任后，其从谭某公司进货9次，共购进价值人民币565499元的油漆，并将购进的部分油漆让华港公司拉走，剩余大部分油漆去向不明。华港公司将油漆运回公司后,经过“翻桶”以华港的丹景牌油漆销售。据廖某某和华港公司的陈述,被告人廖某某通过此种方式冲抵拖欠华港公司的债务约190000余元。从2005年8月5日开始，谭某公司多次要求被告人廖某某偿还油漆款，被告人廖某某以油漆质量有问题或其他理由拒不付款。谭某公司在索要货款无果后，于2006年1月向公安机关报案。一审法院认定被告人具有非法占有对方财物的目的，以合同诈骗罪判处被告人有期徒刑。被告人不服一审判决提起上诉，二审法院维持了一审法院的判决。

此案说明，在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，具有可变性。没有履约能力与他人签订合同，未必就具有非法占有的目的；有履约能力与他人签订合同，也不能完全排除行为人不具有非法占有他人财物的目的。有的行为人在签订合同时没有履约能力，但其在合同签订后可以通过努力争取到履约的条件。对于这样的行为人，只要其在合同签订后有为履约积极努力的行为，就不应认定为合同诈骗罪；反之，有的行为人在签订合同时虽然无非法占有的目的，但在合同签订后由于情况变化，履约无望，进而产生非法占有的目的，同样可以构成合同诈骗罪。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（2）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（3）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般应认定为民事欺诈行为。但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗行为；（4）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗行为；（6）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗行为。

通过从上几种情况分析，主观上有无非法占有的目的是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。该案在审理中被告人及其辩护以被告人在签订合同时具有完全的履行能力,没有占有对方财物的故意,要求法院宣告被告人无罪。法院认为，虽然被告人自称当时具有一定的履行能力，但其履行能力的大小和有无其都无证据予以证实，而且在签订正式书面合同后编造虚假的理由要求对方大量供货。其在收到对方货物后没有任何履约的行为和努力，也不说明所收货物的真实用途和去向。在对方要求其付款时，仅以对方供货有质量问题拒不付款，其又不提供有质量问题的相关证据。因此，法院判定其既无履约能力，具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪正确。 

付华 蒋玲