1、关于盗窃数额的计算问题
有的人认为，盗窃的活期存折如果没有密码 (或盗窃带有身份证的定期存折)，则严格依据《解释》第五条第二款之规定，按照盗窃既遂数额定罪量刑。笔者认为，这种司法适用方式存在不足之处，因为行为人盗窃活期存折后有以下不同情况：
(1)行为人盗窃活期存折后，全部提出存款并挥霍；(2)行为人盗窃活期存折后，因担心提存款时被发现而将该存折丢弃，而失主又在数日后对存折挂失并提取该存款(失主未受任何损失)；(3)行为人盗窃活期存折属于巨额存款，限于银行规定，一次仅能提取少量存款，该提取一次后担心继续提取时被发现而将带余款的存折丢弃，而失主又在数日后对存折挂失并提取该余额存款(失主仅受部分损失)；(4)行为人盗窃活期存折后，全部提出存款，但未带走就被当场抓获；(5)行为人全部提出存款，带走后被银行录像机录像，后被抓获，并全部追回存款；(6)行为人盗窃活期存折后，没有时间去银行提款，因群众举报或被失主及时发现而被抓获；(7)行为人盗窃活期存折后，该存折具有一定的特殊性，因为该存折是银行代办站工作人员代办，其办理的存折虽是活期，且无密码，但不能通取通兑，只能在所办理手续的代办站提取，而且只能在本人亲自提款的情况下代办员才予以办理。所以行为人根本无法提取。
以上七种情况，有的法院按照一样的数额标准定罪量刑(如果该活期存折上存有6万元现金，则一律判处10年有期徒刑)，这种认识上的偏差，明显不符合我国刑法的罪行相适应原则。
2、关于盗窃未遂与盗窃既遂的问题
有的人认为，盗窃的活期存折如果没有密码，则一律按照既遂标准认定。笔者不敢苟同，因为我国刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可见，犯罪既遂与未遂的区别是犯罪分子的行为是否得逞。而得逞与否，理论界有接触说、转移说、失控说、控制说、失控兼控制说等观点，主要以失控说、控制说、失控兼控制说三种观点为主。所谓“控制说”，就是以行为人已实际控制所窃财物为盗窃既遂，反之构成未遂；所谓“失控说”，就是以财物主权入失去对该财物的实际控制为盗窃既遂，反之为未遂；所谓“失控+控制说”，就是指要构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃行为人的控制之下，否则为盗窃未遂。
笔者认为，盗窃活期存折这类犯罪应综合参考以上观点。通常情况下，被害人对活期存折的的失控与行为人对活期存折的的控制是一致的，但对活期存折中存款的“失控”与“控制”是否一致，则需要应该根据该活期存折被窃取后的状态不同而作出不同认定；需要认真考虑“失控+控制说”的观点。对此，笔者想从以下角度分析：
A、犯罪的未遂与既遂
笔者认为，在上述关于盗窃数额所列举的第2、 6种情况下，应视为盗窃未遂，理由如下：a、活期存折仅仅是一种到银行去提款的凭证，是表明存折所有人权利的书面证据而不是现金。所以，丢弃活期存折并不等于丢弃现金，也不等于存折所有人对存折上的现金失去了控制；同样，持有活期存折也不一定就表明其已实际控制了该存折中的存款，仅仅是持有了一种特殊的提取存款的‘‘权利”而已； b、活期存折上的存款被行为人取走前，行为人并未实际控制该款项，这种“控制”是指行为人对该存折中存款的占有状态，是能够依据自己的意志支配、使用、处分存款的状态。因为失主仍有可能通过挂失、补办等手续提取该笔款项，恢复对其“控制”。所以，仅仅盗取了活期存折很难认定盗窃既遂(因为行为人的盗窃行为并未实施完毕，其非法占有他人财物的目的尚未实现)；c、盗窃存折与取得款项有一定的区别，“能即时兑现”不等于已经兑现，不等于已获取了存折中的存款；d、《解释》的上述规定之所以产生分歧，主要因为有的人将规定被盗窃物品数额的计算与盗窃既遂混同起来。笔者认为，计算盗窃数额并不表示这种情况已构成盗窃既遂，即并非只有盗窃既遂才需要计算被盗窃物品的数额。因为《解释》第一条规定，“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。由此可见，在盗窃未遂时，如果不计算盗窃数额，就无法认定“数额巨大”。
B、要正确理解《解释》中的有关规定
《解释》中关于存折的有关内容，应从立法的深层角度理解，不能仅限于表面。如《解释》中规定：“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”。这就表明立法者本意是只有在确定犯罪形态之后，才能考虑对数额如何计算。所以，我们在实践中要把握以下几点：a、要分析被害人对存折“失控”，还是对存款“失控”?生活中，一张普通活期存款存折和一张被挂失的存折，表面上没有区别，但能否通过银行取得存款，则不相同；b、要分析行为人对存款是否具有实际“控制”的能力。在存折上的存款被支取前，行为人并未实际控制存款，如想控制存款，需要进一步的行为——到银行去支取存款。如果被害人及时挂失、银行有特别规定、行为人被抓获等情况出现，行为人并没有实现对存款的“实际控制”，两者的法律地位是不同的；
C、定罪量刑应注意的刑法理论
笔者以为，司法适用的刑法理论主要包括刑法的总则和分则以及相关司法解释，其他与之相抵触的部分则一律无效。本文所涉及的活期存折是一种作为现金的载体的凭证，与能直接流通的现金是有区别的。现金可以在流通中随时兑现，而活期存折因其存在形式上的差异具有不确定性，而且实现其目的的可能性因会活期存折本身特点的不同而不同。这种区别，在刑法处罚上也应有所区别于对盗窃现金的处罚。笔者认为，应特别注意以下几点：1、盗窃的犯罪过程不仅包括秘密窃取活期存折本身这一行为，还应包括去银行兑现现金去实现其目的这一延续的过程；2、活期存折的实际价值在犯罪过程中随时可能发生变化，具有不确定性； 3、盗窃活期存折的犯罪形态应严格遵守刑法总论规定，不能仅仅依靠司法解释。
作者：张同文
