【内容摘要】

在现代诉讼中，民事诉讼证问题是民事诉讼的核心问题。假若证据缺乏或不完整，就无以查明案情澄清民事纠纷发生的因果关系，民事纠纷就不能得到正确的解决。举证责任的确定关系到原告与被告起诉和答辩时各需主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时，由哪一方首先举证证明。如何分配当事人的举证责任，直接关系到法官裁判的结果。本文试图以民事诉讼中当事人的举证责任的概念、举证责任分配的一般规则—谁主张谁举证规则、举证责任倒置规则、免除举证责任的事由和当事人的自认规则等方面进行研究，以期法官正确按照举证规则行事，以免错判现象的发生。

【关键词】

举证责任、举证责任转移、举证责任免除、举证责任倒置


民事诉讼不同于刑事诉讼和行政诉讼，在刑事诉讼中，举证责任主要由原告承担。在行政诉讼中，举证责任由被告承担，而在民事诉讼中，则是按照一定的分配标准由原被告分担。在现代诉讼中，民事诉讼证问题是民事诉讼的核心问题。“证据裁判原则”是现代诉讼的一项重要的基本原则。证据决定事实，事实决定法律适用，法律适用决定裁判。假若证据缺乏或不完整，就无以查明案情澄清民事纠纷发生的因果关系，民事纠纷就不能得到正确的解决。我国原有的法律对证据的规定比较原则，长期以来，由于缺乏可供遵循的具体的证据规则，不利于对当事人诉讼权利的平等保护，不利于人民法院审判工作的公正与效率目标的实现。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，完善了我国民事诉讼证据制度，是实现民事审判公正与效率的一项重要措施。而举证责任的确定关系到原告与被告起诉和答辩时各需主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时，由哪一方首先举证证明。如何分配当事人的举证责任，直接关系到法官裁判的结果。本文试图以民事诉讼中当事人的举证责任的概念、举证责任分配的一般规则——谁主张谁举证规则、举证责任倒置规则、免除举证责任的事由和当事人的自认规则等方面进行研究，以期法官正确按照举证规则行事，以免错判现象的发生。

一、举证责任的概念

举证责任，是当事人收集或提供证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则，将承但其主张不能成立的败诉后果。①

从举证责任的概念看，举证责任分为行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人应当对其主张负担举出证据加以证明的责任，即“提出证据”。②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称若干规定）第二条第一款就是从行为意义角度作出的规定。而结果意义的举证责任，是指没有证据，在案件事实真伪难以确定时，就要由负担举证责任方承担不利的后果。③《若干规定》第二条第二款就是从结果意义对当事人举证作出的规定。

关于举证责任概念的含义的争议，在理论界争论很大，存在行为责任说、结果责任说和双重责任说。④ 行为责任说认为，举证责任就是当事人提出证据进行诉讼的责任，至于当事人是否败诉与诉讼后果没有直接关系。结果责任说认为，举证责任就是法律预先规定，在案件事实真假难以确定的情况下，由一方当事人承担不利的后果。双重含义说认为，举证责任应当包括行为与结果两个方面，即行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，前者指当事人对所主张的事实有举证证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的人承担不利的诉讼后果。由于行为责任说偏重于当事人的举证行为，而不顾及证明责任与诉讼后果之间的关系，结果责任说又偏重于当事人的证明后果上，而不顾及诉讼后果与举证行为之间的关系，双重含义说比较全面地说明了举证责任的含义和诉讼意义，也比较符合司法实际情况，所以，《若干规定》采用了双重含义说，是对以前法律有关规定的突破，该规定出台后，举证责任的双重含义在我国民事诉讼制度中成为定论。

所以，对举证责任概念的把握上，应从行为意义和结果意义两个方面去把握，正确处理二者的关系。行为责任与结果责任二者为形式与内容、动态与静态的关系。所谓形式与内容关系，是指民事诉讼中，举证责任首先直观地表现为谁主张某一事实，就有责任举出证据证明事实，即行为责任，而围绕着对所主张事实的证明，双方当事人都是为了避免不利的诉讼后果为归宿，因而行为责任实际依附于结果责任，结果责任才是举证责任的本质反映；所谓动态与静态关系，是指行为责任是当事人对自己的主张有提供证据加以证明的义务，而这种义务会随着诉讼活动的展开而在当事人之间来回转换，是个动态过程。而结果意义的责任则是由法律法规事先规制的，在诉讼之前已凝固于某一方当事人，不会随举证活动的进行而转移给对方，当事人主张起至该事实被证明，结果责任始终存在于一方当事人，表现为当事人承担责任的潜在可能性。一旦当事人主张的事实没有得到证明而出现真伪不明的现象时，结果责任即由潜在状态转变为现实状态。但如果分不清真假时，法律规定应由负举证责任的一方承担败诉责任，则负举证责任方举不出有利证据，就要承担败诉后果。这说明结果责任是法律事先规制好的，是一个预先注定的、静止的结果。

二、举证责任分配的规则

（一）一般规则——谁主张谁举证规则

民事诉讼证明与刑事和行政诉讼中的证明责任不同之处在于是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。⑤ 这是谁主张谁举证的原则性规定。《若干规定》对此规定具有可操作性，适用谁主张谁举证原则要从如下几方面把握：

1、当事人举证责任的范围。当事人所负举证责任的范围，取决于当事人自己所提出的主张。有主张才有举证责任，没有主张就无须举证。一般来说，主张权利存在的当事人，要就权利发生的事实负举证责任，主张权利不存在的当事人，要就权利消灭或妨碍或限制权利的法律事实负举证责任。当事人的主张，一般分为两种，⑥一种是程序法上的主张，如当事人提出受诉法院对某案没有管辖权或提出原告主体资格不合适等；另一种是实体法上的主张，即提出对方应负法律责任的事实根据。如提出对方当事人违反合同约定，应支付违约金等。一般地讲，当事人对自己所提出的程序法上和实体法上的主张，都负有举证责任。如果当事人主张的法律事实属于待证事实，也就是要用证据来证明案件事实，这时当事人所负的举证责任，就是要向法院提供证据来证明其主张的法律事实。

2、把握好举证责任转移的条件

在诉讼过程中，当事人的举证责任随着各方所提出的有利于自己的主张而转移，他们各自对自己提出的主张负举证责任。举证责任在什么情况下发生转移呢，一般来讲，提出主张的一方就自己的主张所举的证据达到能够证明其主张时，他的举证责任就算完成了，这时候就发生举证责任的转移。所谓举证责任转移，就是负有举证责任的一方完成举证责任后，就转由另一方承担举证责任的诉讼状态。一般来说，举证责任完成的标志是：或其陈述的事实是众所周知的事实；或该事实已被公证文书、判决书确认；或其提供了充分的证据，该证据足以证明其主张的法律事实属实；或形成优势，使法官相信其主张的法律事实成立。具有上述情形之一者，举证责任即全部完成。如其主张的事实在上述情形之外，或处于真伪难辨状态，则举证责任没有完成，举证责任不能转移。如李某于2002年2月起诉时举出张某于1998年6月30日出具还款期限为二个月的借条，如张承认借条属实，但称已于当年12月底还清欠款，只是双方因逾期利息问题发生争执，李某未将借条归还，并称自1998年12月底至起诉之日，从未向其要过钱，李某的权利已超过诉讼时效，法律不应保护。本案中，李某提供张某打的借条后，即完成举证责任，所以举证责任转向张某。张某的主张系为妨碍李某的权利成立的抗辩理由，张某需提供已还款的证据和证明李某权利已超过诉讼时效证据，以完成自己的举证责任。而张对自己的主张并未提供新证据，仅是陈述事实，而其陈述的超过诉讼时效的事实是众所周知的事实——1998年12月底至2002年2月，时间已近四年。而众所周知的事实是不需要举证证明的，该事实足以妨碍李某的权利成立，故张某的举证责任也已完成。如李承认或不予反驳则要承担败诉风险。而李的新一轮反驳，亦是举证责任的第二轮转移，即被告举证责任完成后，举证责任又向原告转移。所以举证责任转移在实际诉讼中，是一种不断变换的轨迹，该轨迹一直到一方不能完成举证责任或承认对方主张的事实时终止，法律后果则是不能完成举证责任的一方败诉。上述案例中如果李不能举证诉讼时效中断的法律事实，则其主张处于事实不清真伪难辨的状态，此时，应确认李的举证责任没有完成，李应承担败诉的后果。

可见，正确把握举证责任的转移条件，才能合理分配举证责任，也直接关系到案件的处理结果，影响到当事人的合法权益。

3、分清谁主张谁举证的特殊情况

《若干规定》第5条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，“对代理权成立发生异议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。

从上述规定可以看出，是对消极事实举证责任的分配，是谁主张谁举证责任的特殊应用。不是将举证责任分配给主张没有履行的一方、主张无权代理的一方当事人承担。所以在分配谁主张谁举证的责任时，要分清主张的事实是积极事实还是消极事实。所谓积极事实一般是指肯定的事实，已经发生的、存在的事实；而消极的事实则是否定的、或者没有发生的、不存在的事实。谁主张谁举证规则，主要是针对积极事实而言，因为对积极事实进行举证是比较容易掌握的，而对于消极事实举证是难以完成的。所以不能分配主张消极事实的当事人负举证责任。如旅客住店遗失了手机，主张旅店负赔偿责任，而其难以证明自己确曾将手机带到旅店，旅店则主张没有见到过旅客带手机住店，旅客的主张是积极的，旅店的主张则是消极的事实，这时就不能将举证责任分配给旅店，只能让旅客负责举出曾将手机带到旅店且丢失于旅店的证据，否则，要承担败诉后果。

（二）举证责任分配的特殊规则——举证责任倒置规则

1、举证责任倒置的概念

举证责任倒置就是指在一定的情形下，不应当按照证明责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，⑦即将原来由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实，由被告负举证责任。它以立法的明确规定为前提。

2、举证责任倒置规则的立法依据

(1)举证难易。举证的难易程度是由证据与当事人距离的远近决定的。距离近的，举证就容易些，距离远的，举证要相对难些。这里距离的远近不仅仅是一个物理学意义上的空间位置，而是当事人控制证据的可能性的度量。这个远近既含实际距离，又含支配距离。例如环境污染案件，受害人所以能够被损害，虽然他离污染物最近，但是对污染源能有效控制，并且能防范其危险的，只能是制造污染物的作业者。因此对距离的远近不能做单一的理解，要做立体理解。

(2)保护弱者。在法律上民事主体的法律地位是平等的，不能因为你地位高一点，法律地位也要高一些。因此，这是所说的弱者，不是指一个抽象的资格，当受害人的权利受到侵害时，尽管其有可能是个有权利的人，但相对于侵权行为人，如果他在对案件的信息占有上远离案件证据，他就是弱者，为实现社会正义，保证这种案件信息贫乏者受到权利侵害时得到法律的救济与保护，就需要通过举证责任倒置的方式来实现。例如，某省省长因病住进省医院治疗期间发生医疗事故事件，虽然他是一省之长，但他却没有医疗技能知识，也未掌握自己的病历材料，他相对于医院来讲就是贫乏者，就是弱者，为保护其权利，就要分配给医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。⑧

鉴于以上原因，所以《若干规定》、各国立法在证据规则上都确立了举证倒置规则。《若干规定》第四条就规定了举证倒置的八种情况，即：a.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。b.高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。c.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。d.建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。e.饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任。f.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。法律规定的免责事由按产品质量法有四种⑨——未将产品投入流通（如属试制试用）、投入流通时引起损害的缺陷产品尚不存在、投入流通时科学水平尚不能发现缺陷的存在、使用者自行拆卸、过度使用。g.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。h.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

三、当事人的自认

（一）自认的内涵

自认就是在诉讼过程中，一方对另一方陈述的对己方不利事实的承认。当事人的自认，仅指诉讼上的承认，而不包括诉讼外的承认，是当事人在诉讼过程中向审判人员作出的认同对方当事人事实主张的意见表示。作出自认的时间，必须是在诉讼程序的延续过程中。在诉讼程序开始前或结束后作出的承认，均构不成这里的“当事人的自认”。

“自认”能够作为证据，在《民诉法》中是没有规定的，《若干规定》第八条的规定，将自认作为证据的一种，无疑是对民诉法的重大突破。

（二）自认的构成要素

1、自认必须在诉讼程序过程中作出

自认必须是在诉讼程序过程中作出，且必须是明示的，而不是默示的（默示的自认实际是一种法律推定，是要有严格的条件的），因此，诉讼外的自认不具有证据意义上的法律效果。例如：诉前的信函承认欠钱，这只能作为一种证据材料，不产生自认的后果。诉讼中的自认既包括在起诉状、答辨状、反诉状、上诉状中作出的，也包括在庭审调查过程中的承诺、质证无异的表示。无论是审理前的准备阶段还是预备庭，只要是在诉讼终结之前的法庭审理阶段的书面、口头承认，都具有证据法意义上的自认。




2、自认必须是对己方不利事实的承认

自认包括对自己有利事实的承认和不利事实的承认，而证据意义上的自认，仅指当对方陈述对己方不利事实时的承认，是以对方当事人提出一定的事实主张为前提条件的。例如，原告称被告将自己打伤，提供了法医鉴定结论证明了伤情，但未提供系被告致伤的证据，而被告在庭审中承认打了原告属实，但未致伤原告。这里被告对打了原告的事实的承认就构成了自认。因为是否被告打伤了原告没有证据，而且“打的事实”对被告方来说是不利的事实，如果被告否认，法官也无法认定是谁致伤原告的事实。因此，被告的承认构成了自认。

3、自认必须是明确的意思表示

当事人自认必须是明示的，表达的方式和态度是积极的，不是消极的，即当事人的承认是当着对方当事人的面直接向法院表示的。因此，必须以语言或书面形式积极地作出，而不能依据消极沉默行为加以推测。

（三）自认的法律后果

1、免除对方举证责任

《若干规定》第八条第一款规定诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。⑩这就是对自认的法律效果的规定，即如果一方承认了对方对己不利事实的陈述，就产生了勿须对方举证的法律效果。自认的结果，使双方的主张趋于一致，法院即应以该一致的主张裁决而勿须另行查证。例如上例，原告说被告打伤了自己，但举不出证据，如果被告不承认自己的侵权行为，则法院要费好大精力才能查明是否被告致伤原告。法庭要让原告举证，而原告会因打架时就二人在场，就会难以举证。而被告一旦承认自己打了原告的事实，则法庭不必再核查是谁打伤了原告，原告也勿须再举证。因此，自认的法律效果是免除了对方当事人的举证和法院的审核，法院可以据此直接采信。

2、产生法律约束力

（1）对当事人的限制

当事人的自认一旦有效作出，不得再就所承认的事实进行争执，也不得任意撤销。法律上对此有禁止反言规则，⑾即自认成立后，自认当事人不得随意撤回自认或作出与自认矛盾的表示，这是对当事人限制了撤销权。只有具备下面两个条件之一的情况下，才允许当事人撤销自认：一是当事人能够证明其承认是在受欺诈或强暴胁迫之下作出的，因而违反了意思自愿原则。二是当事人能够证明，所承认的事实与案件真相不符，因而作出这种承认是错误所致，即重大误解。此外，如果作出承认的当事人要求撤回承认，而又不符合上述条件之一，但是却获得了对方当事人的同意，则也应允许撤销。

（2）对法院认定权的限制

自认一旦有效作出，法院不能置之不理，也不能任意否定，而且法院所作的认定不能与当事人的自认不符，不得作出与之相反的事实认定。例如上例中，原告在无证据证明被告打伤自己的情况下，法院就不能说没有证据不予认定，而应根据被告自认认定系被告致伤原告的事实。

四、免除举证责任的事由

免除举证责任的事由，也就是由法官根据经验法则，伦理法则合乎情理地断定事实可能存在或不存在而免除当事人举证责任。

（一）、众所周知的事实

众所周知的事实一般是指诉讼发生时大多数人都知道的事实。既然大家都知道，就无需举证。例如美国的9·11事件、我国的太空第一人是杨利伟、闰年的二月只有29天，这都是一个明显的事实，当事人不能提出合理的争议，人民法院可以直接采取司法认知，从而免除自己的调查义务，并且免除一方当事人的举证责任。

（二）、自然规律与定理

自然规律与定理是指经科学研究证明的为自然科学界普遍接受的原理和原则。这些事实是经过人们千百年的实践而总结的颠扑不破的科学论断。如勾股定理是有关直角三角形边长计算的定理，圆周率是3.1415926等，这是不允许以所谓的反证推翻的事实，也是推翻不了的。

（三）、推定的事实

推定是依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。推定包括法律上的推定和事实上的推定。

1、法律上的推定

法律上的推定，是指基础事实直接来源于法律的规定，依据该规定作出的推定。例如失踪4年以上的人，推定为死亡，这就是依据，我国《民法通则》规定：下落不明2年以上，利害关系人可申请法院宣告该人失踪，失踪四年以上按死亡对待。又如婚姻关系存续期间所生子女推定为婚生子女，这是根据婚姻法的规定而来的。但这种推定也必须是没有别的证据与推定的事实相冲突。如有证据证明不是夫妻关系存续期间双方所生，则可为反证推翻。

2、事实上的推定

对事实的推定，本质上属于一种推论。是法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的待证事实是否存在及其真伪的结论。如从一个人隐藏证据的事实而作出该证据对其不利的推定，从病人肚子里存在纱布可推定该病人前次作手术时医生有过错等。




【注释】

①④樊崇义主编的《证据学》中锁正杰著的《证明责任》，中国人民公安大学出版社2001年7月版。

②③2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、第二款。

⑤《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。

⑥沈关生著《经济纠纷案件中的民事责任》，人民法院出版社1998年版。

⑦刘晓丹著《证据法学》南海出版公司2001年8月版。

⑧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项。

⑨《中华人民共和国产品质量法》第四十一条。

⑩《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款。

⑾樊崇义著的《证据的种类》，中国人民大学公安大学出版社2001年7月版。





【参考文献】

1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

2、樊崇义主编的《证据学》中国人民公安大学出版社2001年7月版。

3、沈关生著《经济纠纷案件中的民事责任》，人民法院出版社1998年版。

4、刘晓丹著《证据法学》南海出版公司2001年8月版。

5、李浩著《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1996年版。

6、刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版。

7、（台）骆永家著《民事举证责任论》，台湾商务印书馆股份有限公司1981年版。

8、《中华人民共和国产品质量法》。

9、《中华人民共和国叫事诉讼法》。

作者：韩春莹