摘要：证据在司法审判程序中占据着至关重要的地位。在“谁主张谁举证”的举证规则下，当事人能否在合理期限内全面、正确地完成举证直接关系到司法审判的最终结果。当前我国民事诉讼当事人收集证据过程中存在证人不配合、证明责任分配不合理的实践性障碍。这些障碍如无法克服，势必会影响了我国的司法和谐度，因此，需要通过保障当事人的诉讼主体地位、构建证明妨碍制度等措施克服民事诉讼当事人的举证障碍。

关键词：当事人；证据；举证障碍


一、两大法系关于举证的理论与实践


英美法系采行当事人主义的诉讼模式，该模式强调民事诉讼当事人在诉讼活动中的作用，当事人双方各自提出自己的主张并提出相应证据，法官不是积极的参与诉讼，而是居于中立地位评判双方在举证和辩论过程中是否违反有关规则。但此种诉讼模式如要顺畅运行须以“双方当事人有相同的能力进行证据的收集”为基本前提。如果重要的证据仅为当事人一方所掌握，而该证据的提出将会使其遭受败诉的后果，那么，该当事人必将隐匿对自己不利的证据，司法的正确性和公正性面临着潜在的威胁。为了解决上述难题，美国于1938年制定《美国联邦民事诉讼规则》创设了现代证据开示制度，该制度的主要目标之一就是保障诉讼当事人能够发现与案件相关的必要证据，实现双方的平等对抗。“根据证据开示程序，一方当事人可以要求对方或诉讼外的第三人提供庭外语言，也可经要求他们提供文书或物证，对方当事人还可以被强制回答书面质询”[1]。通过证据开示制度，英美法系的当事人收集证据制度中“诉讼当事人一方只负责自己的主张及证明，而没有义务提出有利于对方的主张及证据”的制度性缺陷得以消除。


大陆法系在民事诉讼中奉行职权主义的诉讼模式。“职权主义诉讼模式是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权，民事诉讼中程序的进行，诉讼资料的收集等权能主要由法院为之的诉讼模式”[2]。但值得注意的是，与前苏联的诉讼模式相比较，当前大陆法系所采行的职权主义诉讼模式并非彻底的职权主义。根据日本学者高木新二郎的观点，判断当事人主义与职权主义的标准在于：第一，诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等等）的启动是依赖于法院还是当事人；第二，法院或法官裁判所依赖的证据资料是依赖于法院调查还是当事人收集。依上述标准观之，英美法系民事诉讼是完全的当事人主义模式，前苏联及东欧民事诉讼是职权主义模式，大陆法系民事诉讼介于两者之间，有学者也将其归入当事人主义。但目前学界主流观点更倾向于用“超职权主义”这个名词的描述大陆法系现行的诉讼模式。[3]“人们对‘职权主义’诉讼模式由‘憎恨’而掀起了严厉的声讨浪潮，同时基于求民事司法于水火的责任感，也有一些学者热衷于指责受到前苏联法影响而形成的中国传统司法及民事诉讼制度，反过来自然对于看似与前苏联民事诉讼制度处于相对立地位的英美法系的‘当事人主义’加以赞赏，并着力介绍和主张模仿，由此形成了学习引进英美法系民事制度的热潮”[4]，职权主义与当事人主义出现融合现象，形成一种新的职权主义，这种新职权主义动向在大陆法系中普遍存在。新职权主义动向的直接后果体现在诉讼材料的收集方面，即是以当事人为主导，以法院为补充，法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁断，也就是通常所说的辩论主义原则。辩论主义也成为当前大陆法系民事诉讼的基本原则之一，决定了法院与当事人之间在收集证据材料、认定事实诉讼活动中角色的分配，而当事人收集证据制度的构建也是在该原则指引下之下展开的。“当事人须担负裁判基本事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法官的专责”[5]。辩论主义对大陆法系举证制度上所起的作用，类似于英美法系的对抗制，在各自的诉讼体制当中决定了当事人与法官在收集、调查证据领域的角色分配。


二、当事人举证既是义务也是权利


“以事实为依据，以法律为准绳”是我国民事诉讼的基本原则。法院的审判过程实质就是融合法律准则的证据证明过程。目前，在通常情形下，民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的诉讼原则，当事人如果要想获得胜诉判决，就必须提供与其主张相吻合的证据。从这一层面上来说，举证是当事人基于其诉讼主张而生的一项法定义务。但举证的性质并非完全是义务指向的。当事人的调查、收集证据是实现其诉讼主张的基础，我国法律法规对当事人举证作出了一定的保障性规定。


《民事诉讼法》第五十条第一款规定：“当事人有权委托代理，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”；第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料”，第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”；第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面语言。不能正确表达意志的人，不能作证”；第七十四条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。


《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”；第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”；第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”；第三十六规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证。


我国《律师法》也对律师的调查、收集证据利作了相关规定，《律师法》第三十四条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅，摘抄和复制与案件有关的诉讼书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”；第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。


以上法律法规及司法解释的规定表明当事人调查、收集证据具有充分的法律依据，亦是一项法律权利。


三、我国民事诉讼当事人举证困难的原因


（一）证人作证义务缺乏应有法律规制与保障


虽然我国《民事诉讼法》第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。然则在司法实践中，民事诉讼当事人收集证据并往往难以实现。“当证据为对方当事人或第三人持有时， 对方当事人或第三人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据； 当对方当事人的身体状况本身就是证据时， 如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体状况就更难了……当当事人需要证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证, 有的甚至连书面证言都不愿出具”[6]。由于现有的法律，缺乏强制对方当事人和第三人提供证据的严格性法律规定，以致当事人拒不提供证据，第三人不出庭作证成为我国当前司法审判实践的常态现象，这直接使得在许多案件中，当事人出现举证困难。证人出庭作证，经过法庭的充分质证，有助于法院查明真象，合理化解法律纠纷，保护当事人的合法权益。然而，由于我国当前缺乏证人出庭作证的配套保证机制和惩戒机制。证人会考虑作证可能遭受经济性的损失和作证后还要承受被打击报复的可能性和未来在人际上的不利性。基于“理性经济人的假设”，任何人都会选择有助于自己利益最大化的行为，如果出庭作证所得到的收益小于等于其由此而产生的支出，那么其出庭作证的行为是缺乏经济驱动力，证人逃避作证义务反而成为一种“理性”选择。另外，在熟人社会中，人们通常基于与被告人的特殊关系不愿意作证，更有甚者会担心可以得罪日后可能会对自己有所帮助的人而拒不履行作证义务，因为作证会对自己的人际关系和人情关系产生潜在的不利影响，并且还可能遭致报复，基于这样的思维，不出庭作证成为人们的一种基本生存策略。


（二）举证责任分配不合理


在我国的司法实践中，举证责任由当事人与人民法院共同分担，当事人是举证责任的主要承担者，而人民法院则是补充性承担。我国民事诉讼法第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十五、十六、十七条对证据收集责任分配作了规定。但是法律对证据收集责任分担是否实现了在当事人与人民法院之间的“黄金分割”却有待探讨。诚然，在“谁主张，谁举证”的举证原则之下，人民法院只应承担补充性的举证责任，也就是说，只有当事人在客观不能的情形下人民法院才介入。目前，有学者对法院的这种介入提出了质疑，他们认为法院的职权在审判，如果法院依职权收集证据，其支出的来源是社会各成员的税赋，但其利益却由个案的当事人获得；法院依职权收集证据，会使时间和精力大量消耗在证据收集上，影响案件审理效率，并且法院依职权收集证据，会使裁判者偏离中立立场，影响司法公正[7]。上述论点基于司法的效率立论显然自成逻辑，但笔者认为如以司法效能为基本价值追求，此观点未必全然正确。人民法院的审判工作并不同于工厂、车间中的流水作业，其追求的当事人对司法判断的认同，如果人民法院未能辅助因客观不能而无法收集证据的当事人收集证据，法院的判决就无法真正接近实质正义。也许在效率上，这种的审理效率是高的，但是在司法效能上却是未必如此，而司法效能与社会和谐恰是法院工作的终极追求。并且当事人如遭受事实上的“不公判决”还可能继续上诉，这最终也会影响司法效率。因此，笔者认为，在我国当前基本法治环境下，不是人民法院介入多了，而是人民法院介入少了。我国现行法律法规只明确规定了在两种情形下人民法院应当调查收集证据（见《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十五条之规定）。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条对当事人申请人民法院调查收集证据作出了规定，但值得注意的是，该条规定是人民法院裁量性调查收集情形，特别是第三项内容对客观原因并未明定，这就使得人民法院是否介入证据收集任由其自行决定。当前，“持有证据的有关持有证据的有关单位拒绝律师或当事人自行收集证据主要原因有两个：一是单位内部有规定, 其掌握的资料除向人民法院公开外，不向其他任何人公开。二是，认为只有法院才能收集证据，当事人及律师无权收集证据而拒绝提供”[8]。这两种情形是否能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条的“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”在司法实践中必定存有争议。


四、民事诉讼当事人举证保障机制构想


（一）保障当事人在司法程序中的主体地位


诉讼中举证制度从表面上看是关于当事人收集证据及其相关机制的构建问题，然而透过这一表层，该制度实质上是当事人与人民法院在诉讼过程中的举证责任角色定位问题。我国在举证责任分配与法律规制的不完善，使得当事人在司法程序中的主体性地位无法显现。当事人在收集、调查证据时“苦大仇深”，面对对方当事人和证人的拒绝提供证据的情形无可奈何，而对人民法院证据调查的协助行为也没有什么“发言权”。在司法体制不断革新的当下中国，必须加快完善当事人收集证据制度的进程，以保障当事人程序主体性地位作为其最根本的指导原则，这体现了该制度工具性的外在价值。我国台湾学者邱联恭教授在论述保障诉讼当事人程序主体地位时指出，“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序基本权，而且，在裁判做成之前应保障该人能得到适时、适式提出材料、陈述意见、或为辩论的机会”[9]。民事诉讼唯有在双方当事人积极地、真实地参与下才能还原真象。为了获取有利于自己的判决，当事人双方必须确定争议焦点并围绕争议焦点举证、质证、展开辩论，这些诉讼活动既是当事人参加诉讼的主要方式，也构成了这些程序的主要内容。人与人之间的存在差异性是一种客观现实。在司法实践中，社会成员在经济、文化及诉讼经验与技艺上的差异直接衍生了当事人收集证据能力的迥别，由此也将引发当事人之间主体地位的不平衡状态。在此种情形，若要实现诉讼公正委实不太可能。因此，必须通过建立相应的保障性制度以平衡双方当事人的收集证据能力。只有当事人对诉讼程序的积极参加并在诉讼中以证据材料为依据进行力量相对等的“攻击和防御”，才能更有效地在诉讼程序中发现真实，进而对裁判结果产生实质性的影响，也正是在此过程中，当事人的诉讼主体地位才更凸显。


（二）构建证明妨碍制度


民事诉讼当事人为了获得裁判上的有利结果，一方面会千方百计的寻求对自己有利证据，另一方面也可能对不利自己的证据进行隐匿或破坏。审判的过程即是希望通过民事诉讼当事人对证据的辨认、质询以实现真象还原，而对证据的隐匿或破坏，实质上即是将真象还原工作引入歧途。这显然与审判公正原则相违背。在人们要求保证法律公正、规制当事人对证据的隐匿或破坏行为的社会背景下，“证明妨碍”概念应运而生。“证明妨碍”的理念最早见于拉丁法谚，即“omnia presumuntur contra spoliatorem”或“Contra spoliatorem omnia praesumuntur”，此句之意为破坏证据者应承担不利于他的推定。后来普通法上之“The doctrine of spoliation”原则，便是源自此法谚。所谓破坏证据（spoliation），是指在面临诉讼之可能性或现实时销毁、严重改变或疏于保存证据。[10]英国是现代“证明妨碍”理论之发源国，早在1722年的Armony V. Delamirie一案，英国法院便在此案的审理中确立了今日民事证据法领域内的“证明妨碍”（spoliation of evidence）概念，对毁灭、隐藏证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果。[11]美国的证明妨碍制度与其证据开示制度紧密结合，《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定法事人所主张的事实为真实，而不必经过法官或陪审团面前的证明。[12]美国法院在实务上通常从公平与制裁两层面思考“证明妨碍”法律效果之种类，其法律效果由重至轻依序为：直接为终局判决、排除妨碍者之证据提出、给予陪审团不利推定之指示、命妨碍者负担费用。[13] “证明妨碍”是民事诉讼中保护当事人收集证据，维护诉讼维护程序公正、正义的重要制度，然而我国对于“证明妨碍”理论的研究和司法适用开始于上世纪九十年代末期，之前涉及“证明妨碍”之相关问题，大都按妨害民事诉讼行为处理。然而，此种方法并非解决问题的根本之道，且越来越不能满足司法审判实践的需要，在确立“证明妨碍”制度成为必然选择。


（三）创设制度提高证人出庭作证率


如本文第三部分所言，证人不出庭作证主要是基于对人身安全与经济损失的考虑。另外一个重要原因就是当前我国的公民的法治意识仍不高。因此，提高证人出庭作证率必须从制度建设入手。首先要消除证人的这一后顾之忧，可以通过一方面对证人提供正面保护，另一方面对威胁、报复证人的违法犯罪行为予以严厉制裁加以解决。刑法也应增补威胁报复证人罪名的条款，以此提高证人出庭作证的安全感。[14]其次，建立证人出庭作证的奖补机制。不仅要保证证人不会因为出庭作证而遭受经济损失，而且要使证人因出庭作证而有所收益，从而提高证人出庭作证率。关于证人出庭作证的经济补偿，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款已有规定，即“证人因出庭而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。然而，从经济利益角度考虑，经济补偿显然很难调动证人的出庭作证的积极性，因补偿只是保其不损失，而其作证行为本身没有额外收益，从理性经济人的角度考虑，仅有补偿仍将会有许多证人不愿意出庭作证。因此，有必要对出庭作证的证人给予物质和精神奖励。例如可以通过财政拨款设立证人出庭专项资金和创设“共和国优秀证人”称号。另外，还需要大力推进普法教育，提高公民的法律素养，让每个公民都明确自己具有作证的法定义务。


（四）重视法院的调查取证职能，提升当事人举证能力


由于当前我国法律规定的不明确，这在客观上造成了当事人举证负担过重，因此有必要通过概括列举式的立法明确当事人可申请法院调查取证的情形，合理分担司法审判的举证责任。另外，还应该拓宽当事人收集证据的合法渠道，以提升当事人的举证能力，从而保障司法的公正和公平性。当前，可以采取确认私人侦探的合法性、降低当事人调查、收集证据的限制等方式，扩张当事人调查、收集证据的管道，辅以相应的调查、证据收集行为规范办法，以促进当事人的调查、收集证据行为在法治的轨道上运行。


五、结语


司法审判的基本价值追求是定纷止争。而定纷止争的关键是从程序上保障当事人能够在诉讼过程中还原事实的真象。然而， 面对我国当前的司法实践，相信没有一位立法者或者法官敢昂头挺胸的说，当事人在诉讼中的程序性权利得到了充分地保障。这是因为，我国现有诉讼制度常常使得当事人出现不应该有举证困难，这使得司法审判有时会悖离实质正义，当事人的合法权益无法得到有效的保护。本文仅就本人所观察和发现的问题提出一些自己的建议，以期能有助于我国民事诉讼当事人举证制度之完善。


参考文献：

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[6] 王学棉.民事诉讼当事人收集证据有待完善[J].法学杂志，2001(4):76.


[7] 常怡、杨军.我国证据收集制度的反思与重构 [J].汕头大学学报，2002(1):54.


[8] 王学棉.民事诉讼当事人收集证据有待完善[J].法学杂志，2001(4):76.


[9] [台]邱联恭.程序选择权之法理——民事诉讼法之探讨（四）[M].台北：三民书局，1993: 579.


[10] 参见郑戈. 拉丁法谚讲习53.[EB/OL].


//www.fatianxia.com/jurisprudence/list.asp?id=2764,最后访问时间：2009-7-28.


[11] 参见[台]黄国昌.证明妨碍[J].月旦法学教室，第25期，第36页.


[12] 参见白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京：经济日报出版社，1996：101.


[13] 参见[台]潘天庆.民事诉讼法上证明妨碍之研究[D].台湾东吴大学硕士学位论文，2006：22.


[14] 参见孙永军、罗良.民事诉讼中当事人举证困难之救济[J].南京农业大学学报（社科版），2009(3):84. 

高长思