【出处】《政法论坛》2010年9月第28卷第5期
【摘要】征地补偿是一项宪法制度。国家享有征地的固有权力。但如同国家享有其他权力一样，国家行使这项权力必然伴随着一定的宪法义务与宪法责任。补偿就是行使征地权力必须履行的义务，获得补偿则是被征地公民享有的权利。征地补偿说到底就是国家和公民之间的权力（利）义务关系。中国现行征地补偿制度起始于中华人民共和国成立以后，在历部宪法中都有征地之内容，但直到82宪法及其修正案通过以来，第一次确立了征地与补偿的唇齿关系，有了较为完整的征地补偿宪法规范。征地补偿必须具有宪法明示或认可的公共利益之目的，而非“建设”或“国家建设”，通过正当而合理的征地补偿机制和可行的救济机制平等地保护城乡公民的土地财产权利，是完善中国征地补偿制度不可或缺之因素。
【关键词】征地补偿；国家权力；公民权利；合理机制
【写作年份】2010年


【正文】

　　征地补偿是一项宪法制度，由宪法所确立。征地，是宪法授予国家的权力：由国家基于公共利益之需要，依照法律对土地所有者或土地使用者的土地予以征收、收购、征用等；补偿，是宪法对国家行使征地权力设定的法定义务与宪法责任。同理，对土地所有者或使用者而言，获取补偿是其应有之权利，而认可并接受国家对其土地的征取则是其不得选择的义务。征地与补偿看起来是两个法律行为，但同属于一个法律关系并常常见诸于同一法律规范。（参见：如《法国人权宣言》第17条之规定：财产是神圣不可侵犯之权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。再如美国宪法第5条修正案之规定：未经正常法律程序不得剥夺人的生命、自由或财产。凡私有财产，非有正当程序，不得收为公用。）有征地必予补偿，无补偿则无征地，二者是唇齿关系。国家征地直接或间接指向的土地所有者或使用者则往往是公民个人，因此，征地补偿的权利义务关系也就是国家与公民之间的权利（力）义务关系。基于此，如何规范国家权力，保障公民的权利则是征地补偿这一宪法制度所应彰显的基本价值。本文拟在这一前提下，对中国征地补偿制度的理论与实践作一探讨。

　　一、征地补偿制度在新中国宪法和法律中的发展

　　中国现行国家征地补偿制度是建立在1949年中华人民共和国建立后，通过宪法和法律所确立的制度之基础上。建国以来，随着国家社会、经济、政治诸方面的发展和宪法与法律的变迁，有着不同的发展历史。

　　1949年，中华人民共和国成立之初，在起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中，提出了“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”（参见：《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条。）据此，1950年中央人民政府制定的《土地改革法》，对农村地主的土地采取了强制没收的方式，对“祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村的土地及其他公地”采取了强制征收的方式。1950年政务院颁布的《城市郊区土地改革条例》则规定，“城市郊区所有没收或征收得来的农业用地，一律归国家所有，由市人民政府管理。”（参见：1950年《城市郊区土地改革条例》第9条。）国家通过接管、接收或没收国民党政府、官僚资本家、地主、外国政府或外国资本家等所有的土地的强制性方式收归国有，建立了社会主义公有制基础之上的土地制度。同时为了解放中国农民，国家将没收与征收的土地无偿地分配给当地农民，由农民耕种使用，取得收益，以实现“耕者有其田”。

　　总之，建国初，中国土地制度中的国有与私有很大程度上是通过革命的方式和政治的安排而建立起来的。对土地的所有与使用并不是通过法律的程序和法律的手段，而是经由政治的安排和行政的手段确立的。

　　同时，对征地补偿，亦做了规定，“国家为市政建设或其他需要征用私人所有的农业用地时，须给以适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民给予适当的安置，并对其在该项土地上的生产投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。”（参见：《城市郊区土地改革条例》第14条。）1953年政务院通过并颁布的《国家建设征用土地办法》规定，国家建设征用土地“必须对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置。如果对被征用土地者一时无法安置，应该等待安置妥善后再征用，或者另行择地征用”。（参见：《国家建设征用土地办法》第3条。）而如“遇有因征用土地必须拆除房屋的情况，应该在保证原来的住户有房屋居住的原则下给房屋所有人相当的房屋，或者按照公平合理的原则发给补偿费”。（参见：《国家建设征用土地办法》第7条。）

　　建国初的这种征地补偿制度表现为：①补偿的目的：国家建设；②补偿的原则：公平合理；③补偿的范围：被征地者的生产和生活。即“对人不对地”，“补偿过程中更多考虑的是由于征地所引起的剩余农业人口的安置和补偿。”[1]（P.66）而不是被征用土地本身的价值。这种以国家建设为目的的征地制度，是因建国初期需要集中物力财力建造基础设施，以尽快达到一些基本目标。而征地之补偿则由于绝大多数农民的土地是由国家无偿分配给农民的，当国家需要使用土地时，只给予农民和其他土地所有者或使用者以生产和生活补偿，并不以土地的实际价值予以交换。加之建国初，国家工业化与城市化的进程刚刚开始，人口远稀薄于今天，人地冲突亦不激烈。所以当时的补偿原则与补偿方式能够被征地者所接受，是一种相对合理的征地补偿制度。

　　1954年，中华人民共和国第一部宪法规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件对城市土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1954年宪法将土地定性为生产资料，为“过渡时期总路线”中的“社会主义改造”提供了正当基础。社会主义改造的任务完成后，农村建立了以生产大队的集体所有制为基础的三级集体所有制，并确立了“生产队范围内的土地，都归生产大队所有”，（参见：1962年《农村人民公社工作条例修正草案》。）建立了农村土地集体所有制，农民对土地的私有权实质上已只剩下其所在房屋的宅基地。

　　在土地补偿方面，基本上继续沿用1958年经全国人大常委会批准的1953年由政务院公布实施、1957年经国务院修正的《国家建设征用土地办法》中的补偿原则、补偿办法。其后的十年文革中，“大公无私”的意识形态制约下的征地补偿制度则不可能也没有任何完善之处。

　　1975年宪法规定，“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征收、征用或者收归国有。”1978年宪法规定，“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。”与1954宪法相比，这两部宪法同样也只规定了国家享有的权力，可以征收、征用与没收土地，但并未规定国家行使这一权力的宪法义务与责任，而且比之“五四宪法”不及的是，这两部宪法都删去了国家行使这一权力的目的要求：“为了公共利益的需要”。因此，从宪法规范来考察土地补偿制度，1970年代的这两部宪法不但没有进步，反而有所倒退。

　　1982年，现行宪法制定通过以来，征地补偿制度有了实质性的变化。在随后的几次修宪中，两次涉及到土地和土地补偿制度。“八二宪法”及其修正案确立了我国现行土地补偿制度。包括：

　　第一，规定了土地的国家所有和集体所有两种形式，以宪法排除了土地的私有；

　　第二，规定了土地的使用权可以依法转让，为土地产权交易提供了宪法上的依据；

　　第三，恢复了“五四宪法”关于征地“为了公共利益的需要”，为征地提供了合法与正当性之依据；

　　第四，除保留了1950年代对土地的“征用”外，增加了对土地的“征收”，删去了“征购”与“收归国有”的方式。增加“征收”是为了理顺市场经济条件下因征收与征用发生的不同的财产关系，征收是所有权之改变，征用是使用权之改变。而“征购”与“收归国有”的删除则在于土地已不再私有，已无此必要。

　　第五，第一次明确了国家行使征地权力的义务性条款：依法予以补偿。

　　并且，1980年代以来，随着改革开放和社会主义市场经济的建立，土地的需求量增加迅猛，土地的征收补偿在城市和农村都已成中心问题，国家已具有了以宪法为中心，以其他相关土地管理、土地征收补偿、土地使用、土地权利交易的法律、行政法规、地方性法规为具体内容的土地法律体系。而国务院及相关部委亦颁发了一系列的意见、办法等。（参见：例如：1986年，全国人大常委会通过的《土地管理法》，并经1998年、2004年两次修改。1991年国务院发布的《土地管理实施条例》并经1998年修订。1991年国务院发布并经2001年修改了《城市房屋拆迁管理条例》。2004年国务院发布的《关于深化改革土地价格，严格土地管理的决定》，2001年国土资源部发布了《征用土地公告办法》，2004年《国土资源听证规定》，2004年《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等等。）这些法律、法规和政策的不断出台，显示了中国土地补偿制度的逐步改革与发展。

　　二、国家征地补偿权力目的的正当性——公共利益

　　征地补偿权力的行使必须具有宪法所明示或认可的正当目的。这一点在中国理论界已基本达成共识，即正如绝大多数国家宪法所规定的，必须出于“公共利益”。但对如何界定和由谁界定“公共利益”则仁者见仁，智者见智了。

　　宪法中规定的“公共利益”，在其他涉及征收、征用土地或公民其他财产的部门法中要不要以立法界定。（参见：如2007年《物权法》起草过程中的争议。参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2008年版。）是采取列举式，将公共利益正向列举，并通过反向列举将非公共利益排除在外，以立法限制国家权力滥用，损害个人权益，确保国家行使征收、征用权力的正当；还是采取概括式，不做具体界定，将“公共利益”的界定留待具体的征收征用土地或私有财产补偿的实际过程，由相关当事人参与讨论由行政机关最后来决定，或由司法机关通过对具体案件的审理以司法的方式予以认定，或由立法机关对一些重大的征地补偿问题具体予以讨论决定，都有待于进一步研究和讨论。

　　“公共利益”一词虽然早在“五四宪法”中已写入征地条款，作为征地补偿之前提，但在后来的立法中，未曾有过法律对“公共利益”的进一步界定。相反，在“五四宪法”之后涉及征地补偿的具体法律中，征地补偿的目的被“国家建设”的目的所取代。如1950年代以来征地补偿制度适用的主要法律：由国务院颁布的《国家建设征用土地办法》。该法在第一条将立法目的规定为，“为适应国家建设的需要，慎重地妥善地处理国家建设征用土地问题。”“八二宪法”制定以来，“公共利益”再次作为宪法中征地补偿的惟一目的，但其后的土地立法中，或将“公共利益”置若罔闻，或仍将“建设”视作目的。前者如土地制度的重要法律：1986年《土地管理法》、（参见：1998年修改后，增加了“国家为了公共利益的需要”征用土地。）1998年《土地管理法实施条例》，（参见：该条例并没有根据《土地管理法》的修改而增加“国家为了公共利益的需要”征地的内容。）后者如目前备受诟病的《城市房屋拆迁条例》（2001年）中，立法目的之一为“为保障建设项目顺利进行”。再如事涉征用土地具体问题的国土资源部发布的《征用土地公告办法》（2001年）中，“为保障经济建设用地”列为其立法目的之一。而国土资源部2004年“关于做好征地补偿安置工作的通知”，2002年“关于切实维护被征地农民合法权益的通知”中则一再强调，“征用土地事关国家经济建设”。“国家建设”、“建设”、“经济建设”无疑包含有一定的“公共利益”，但“国家建设”、“建设”、“经济建设”并不等同于“公共利益”，如房地产建设、开发区的建设、高尔夫球场的建设，更多的是商业利益的经济建设。而且，1950年代，国家处于成立之初，基础设施基础项目的建设为征地之目的具有一定程度的合理性。但始终将建设作为征地补偿之目的则失去了合理性。2007年，保护公民财产权利的《物权法》在起草过程中，对于在法律中具体限定“公共利益”发生了较大的争议。最后的结果仍将宪法的规定基本原封不动地又照搬了过去。

　　对“公共利益”不予任何界定，无疑给代表国家行使征地补偿权力的各级政府留下了较大的自由裁量空间，漠视或滥用“公共利益”则使国家在行使征地补偿权力时，失去了其正当的行为目的。当然，“公共利益”本身是一开放的不确定概念，所含内容十分广泛，在立法中予以列举，总难免有挂一漏万之虞。因此，可采用列举式与概括式并举的方式将其限定。（参见：2010年初，国务院法制办在向社会各界征求意见的《国有土地房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）中采用了列举式和概括式规定了“公共利益的需要”：国防设施建设；国家重点并纳入规划的能源、交通、水利、科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；为改善低收入住户困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住户、经济适用房等建设；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造；国家机关办公用房建设以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要——这是征地补偿“公共利益”的第一次立法尝试。）对已达成共识而且清楚明白的某些公共利益，在立法上予以列举，再辅之以概括式对之限定。列举一定的“公共利益”之范围，有利于宪法的规范具体化并得以实施，符合中国宪法实施之现状。如英、美那样将“公共利益”留待司法机关去认定，在中国目前并不现实，极有可能如宪法中的其他规范一般，仍被束之高阁，无人问津。

　　同时，对目前无法从实体上列举的征地补偿是否符合“公共利益”，可经过一定的程序来予以认定：①重大征地补偿项目，经所在地的人大或人大常委会决定之。这与人大或人大常委会的性质、地位、职能相一致。②其他项目，可由公众参与协商，予以决定。

　　土地是构成国家之要素。国家对土地享有征收、征用之权，是其固有权力。这种国家权力相对于个人，是一种强制性权力。强制性交易的优点是效率高，因此政府在征地过程中更愿意也易于选择强制手段。但强制性交易的缺点是易于缺失公平，且社会成本较高，近年来中国城乡因征地补偿引起的冲突悲剧屡屡上演。因此，征地补偿中的协商与妥协正如民事交易行为一样并非可有可无，而是正当要求。

　　三、创设合法而合理的征地补偿机制，确保公民基本权利

　　在征地补偿制度中，补偿是其组成部分，对被征地的农民和其他公民而言，补偿将涉及到其财产权和其他合法权益，因此它将更为关注一个合法而合理的补偿机制。

　　首先，征地补偿应对公民享有的土地财产权利予以保护。土地，对于生活于其上的农民而言，是其赖以耕作取得收入，得以生活并改善生存的重要财产。尽管农村土地集体所有制度的宣告，使得每个农民个体是否享有土地的所有权在理论上并不清晰，但农民个体长期生活在农村的土地上并实际占有和使用着土地却是不可否认的事实，农民因此而享有土地的使用权也是不具争议的现实。对于居住在城市的公民而言，土地则是倾其毕生积蓄，通过市场购置的重要财产——房屋的载体。对房屋所属土地享有使用权已是法律认可的事实。而征地补偿则不得不使公民——无论是农村还是城市居住者失去其享有的财产权利，且为最重要的财产权。

　　其次，征地补偿应平等保护公民的财产权利。公民在法律面前一律平等，不仅是中国宪法赋予公民的一项基本权利——平等权，而且也是一条重要的法律原则。土地制度由宪法规定了两种不同的所有制形式，规定了不同的规范。（参见：宪法第10条规定：城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。）但就土地以及土地的使用权的转让并没有作出不同的规定，两者在法律地位上应当是平等的。因此，国家所有的土地可以依法转让，同样，集体所有的土地也应平等地享有完整的产权。但依照现行《土地管理法》等法律，国有土地可以直接转让，而集体土地则需经国家征收后变为国有土地，由国家予以转让。集体土地的所有者不能依照自己的意愿处分自己的财产，而只能出让于国家。这不仅有违平等原则，亦与宪法中关于土地所有制和土地使用权的规定相悖。

　　这种国家所有与集体所有的土地不能按照同地、同权、同价的规则实现交易，与中国社会主义的市场经济亦不相符合。在计划经济时代，农民为中国工业化的积累做出了特别的牺牲和巨大的贡献，但国家以户籍、就业等制度和政治上的约束将农民严格地束缚在土地之上，农民除较低的土地收入外，几乎没有其他收入。在市场化与城市化的今天，农民手中的土地却不能自由参与交易，再次使农民处于不平等境地。而国家则通过各级政府将农村土地低价征收、高价转让，重复损害了农民的平等权益。因此，无论从补偿正义（历史正义）还是法律现实公正的角度，国家不仅不应以不平等形式限制农民土地参与市场化过程，而且应对农民予以倾斜性补偿。

　　农民通过集体所有对其使用的土地，应直接进入市场。对其通过承包使用的土地和宅基地（参见：根据2002年《农村土地承包法》和2007年的《物权法》，农村土地承包者承包的土地——财产权利的用益物权，在不改变其农业用途的前提下，可以依法转包、出租、互换、转让或以其他的方式流转。这可以说是对农民土地财产权利进入市场流通一定程度的改革。但对农民所享有的宅基地则仍然有着严格限制：宅基地不得转让予城市居民，宅基地只能转让给同村的人，已有宅基地者不得再行购买宅基地。）之上的房屋附着物实行其产权的自由交易，除受国家土地规划、产业政策之限制外，不应再有其他限制。

　　再者，合理的征地补偿机制应包括如下因素：

　　（1）事先补偿或确保事后补偿

　　有征地必予补偿，无补偿则无征地是征地补偿制度的完整表述。因此在征地时，必须同时予以补偿或确保事后的及时补偿。只征不补或先征后补，征完少补都显失公平。及时的补偿是征地补偿的合理性因素。在征地补偿的实践中，政府作为强势一方，较为容易完成征地行为，而公民作为弱势一方，则有能否取得足够补偿之忧。因此政府在征地时必须对补偿的额度、补偿的方式等具体问题明确化，以确保征地补偿权利与义务的一致。

　　（2）合理的补偿方法与补偿的多样化选择

　　补偿方法的具体确定要充分考虑征地的综合性因素：

　　第一，充分补偿。征地补偿的多少决定着被征地公民权利实现的公平程度，也是公民对征地补偿最为关注的问题。征地补偿行为虽然不是民事法律行为，并不以等价有偿原则进行。但根据宪法“国家尊重与保障人权”原则，国家应力求公民享有充足的补偿以使公民财产权利不受损害。特别是在国家经济发展较好的形势下，目前在征地补偿时，应考虑出让一定的利益，减低国家税费，增高补偿金额。国家在征地补偿中，各级政府征地税费与补偿费之比不合理，政府税费和收取的土地出让金与补偿费之比达6：4，甚至7：3，如陕西省延安市征地税费不计入土地出让金时各项税费占到征地补偿费用的35．3%—43．55%，计入土地出让金时各项税费占到征地补偿费用的103．5%—111．8%。而西安市税费与土地出让金占到70%以上[1]（P.62）。这种不合理分配，无疑将损害公民补偿权益，而且与政府定位不符，政府应该是中立而客观的，为公民提供公共产品与公共服务，而不应定位于市场化的直接参与者，通过征地来获取重大利益。如前所述，土地是公民的财产权利，政府对公民的权利负有尊重、促进实现和保护之义务。而不是直接或间接地损害或变相损害之。

　　第二，遵循土地规律，选择多种补偿方法，确定补偿价格。中国征地补偿在上个世纪50年代以安置被征地者的生产和生活为主要补偿方式；80年代以安置为主，货币补助为辅，90年代以来以货币补助为主要方式。本世纪以来，各地在补偿的方式上，除了货币补助外，增加了社会保障的补助方式。应当说对补偿方式在不断地改革，但是补偿依然是以对人补为主，不能体现土地作为一种财产的权利。如根据《土地管理法》规定“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均产值的4至6倍。但是每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍”。（参见：1998年修订、2004年修正的《土地管理法》第47条。）如土地补偿费和安置费，不能维持需要安置的农民保持原有生活水平的，经批准，可以增加安置补助费。

　　土地，作为一种特殊的财产，有其现实价值，亦有其潜在价值。对其价值的认定，要考虑土地自身的规律，包括土地的区位质量，客观收益水平，供求关系等综合因素予以确定。并在此基础上，提供多种补偿方法，确定补偿价格。

　　补偿价格的确定，应由政府和被征地公民通过公开的方式，选择中立的机构来进行。如根据现行《城市房屋拆迁条例》，对城市房屋拆迁补偿金额，虽规定根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积，以房地产市场评估价格确定，但评估机构却由拆迁单方委托估价或政府指定。公民对其评估价格没有程序上的参与权，直接影响其补偿实体利益。

　　最后，征地补偿应有正当而合理的程序规定和可行的救济途径。

　　国家权力的行使必须有正当的程序，正当的程序包括国家权力行使的公开、公正和对公民权利限制的合理等诸因素。因此现行征地补偿之法律、法规和政策中程序的不当之处应予以进一步改革。

　　而正当与合理程序中最为重要的是为公民提供切实可行的救济程序。检讨中国征地补偿之法律体系，权利救济程序的缺失备受争议。征地补偿制度涉及到公民的政治参与权、知情权、监督权等诸项权利，而征地补偿的行为则包括征地决策机关，征地的目的，征地的范围、面积及补偿标准，补偿方法和补偿期限等方面。但根据《行政复议法》第30条之规定，国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。这就极大地限制了公民对征地补偿通过司法予以救济之范围。而根据《土地管理法》规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决，这又使得公民通过行政救济的范围亦受到了限制。因为，批准使用土地的政府即国务院和省级人民政府，而被征地的范围往往在乡、镇、县、市，给公民行使行政救济带来极大的不便，使公民不得不放弃行政救济而另做选择。

　　对征地补偿争议的解决，中国理论界有许多人主张通过法院——司法救济的方式予以裁决。无疑，从理论的设计来看，更为体现法治原则，但从公民权利及时有效得以保障而言，笔者主张仿照英国设立土地裁判所，由行政机关、土地专业人员（评估师、经济师）和法官、行政司法人员及社会人士等共同组成，裁判所设在县级，裁决适用简易程序。既便于土地补偿纠纷的解决，也不因通过司法裁决既浪费时间、精力，又浪费司法成本，是一种简单易行的纠纷解决替代方式。

　　结语

　　土地补偿制度是一项重要的宪法制度。而宪法起源于西方，并具有成熟的宪政体系和征地补偿之经验。中国与西方国家和其他国家和地区不同，地少人多，国情不同。因此，如同其他制度一样，完全照搬他国制度既无可能又不必要。但今天的世界已是一个开放的世界，在改革与完善中国土地补偿制度的过程中，吸收与借鉴他国之有益经验，建立与发展一个中国特色的土地补偿制度则是不容置疑的努力目标。




【作者简介】
薛小建，中国政法大学教授。


【注释】
[1]鹿心社主编：《研究征地问题探索改革之路》（二），中国大地出版社2003年版。