《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（以下简称《条例》）仅调整因铁路交通事故造成的旅客人身伤亡案件，实践中大量的非铁路交通事故造成的旅客人身伤亡案件不属其调整的范围，适用免责条款的情形下铁路是否给予补偿无法可依，因此这一问题成了现实操作中存在争议的难点、热点问题，现实做法与规定之间冲突，造成了铁路企业与受害人之间矛盾不断。笔者试从审判实践角度出发，对这一问题适用原则、具体情形、数额的计算谈些粗浅的看法。
　　一、确定补偿适用的基本原则――应按公平责任原则处理

　　（一）国外的法律规定

　　在侵权行为中，行为人既无主观上的过错，损害又并非出自特殊的法律事实，为了使受害人得到适当的补偿，可斟酌行为人与受害人双方的财产状况以及其他情况，责成行为人赔偿全部或部分损失，以维护公平，这即是公平责任原则。公平责任是特殊侵权行为中不同于推定过错责任和无过错责任的一个归责原则。首先，它不是从行为人的心理状态出发，划分过错和无过错，以确认不同性质的赔偿责任，而是依据一定社会的公平观念和人们共同生活的规则要求，来确定人们对损害所应承担的民事责任。其次，它要求受害人负举证义务，证明自己确实受到损害。且损害与责任者有关，而不是象过错推定责任、无过错责任中由行为人负责举证。再次，它允许法院依照公平正义的原则斟酌裁判，考虑当事人双方的财产状况及其他情节，责令行为人适当赔偿损失，而不是按照等价的原则，由行为人负全部赔偿责任。公平责任原则的出现，较推定过错原则和无过错责任原则为晚，但巳逐渐为许多国家所确认。1900年的《德国民法典》第829条规定，“依据情况特别是依据当事人间的关系，依公平原则要求作某种赔偿时，在赔偿不妨害加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上扶养义务所需资金限度内，加害人仍负赔偿义务”。瑞典、瑞士、奥地利等国的民事立法中部有类似的规定。社会主义国家的民法也广泛采用了公平责任的原则。1922年的《苏俄民法典》第406条规定，“依照本法典403条至405条的规定情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人之财产状况，令其赔偿。”该条所指的“酌量”，就是建立在“公平正义”的原则基础上的。1978年的南斯拉夫债法第169条规定，法院可以“根据公平的要求，特别是考虑造成损害者及受害人双方的财产状况，判决造成损害者赔偿全部或部分损失”。

　　（二）我国现行的法律规定

　　《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”铁路、飞机、高速公路、电力等行业都属于高危作业，所以民法通则专门规定，对此类作业造成的侵权，适用的是无过错原则，即不管实施高危作业的单位或个人有无过错，都应该承担侵权赔偿责任。但也是出于公平原则，对此类侵权行为，如果能证明是受害人故意造成损害结果发生的，施害单位可以不承担责任。王利明先生认为，第123条所称之“高速运输工具”包括火车、汽车、飞机等多种工具，而这些运输工具在运输中致人损害的情况各不相同。就汽车而言，其危险性显然不如飞机。随着生产力的发展，汽车设计和汽车制造技术正在不断完善，安全措施也在不断加强。这样，行为人“即使尽最大谨慎仍不能避免损害发生”的可能性越来越小，所以可以使用过错责任。他认为，要求汽车所有人和使用人承担较高程度的责任，保护受害人的利益，无疑是合理的。但是，确定汽车所有人和使用人的责任程度，必须根据特定国家在特定时期的经济和社会条件，不能盲目地照搬其他国家的做法。他论述道：在我国，汽车交通事故虽然比较严重，但这种情况与道路条件比较差、机动车辆和非机动车辆等混用通道、汽车制造水平有待提高、汽车服役期限比较长等诸多因素密切相关。如果不考虑这些具体情况而盲目采用无过错责任原则，就会不合理地加重汽车所有人和使用人的赔偿责任。

　　二、划分可补偿的具体情形

　　我国《民法通则》根据本国的审判实践经验，参考外国立法文献，对公平责任原则作了原则性规定。该法第123条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这即是说，凡是侵权行为中存在着过错责任和无过错责任都无法解释的特殊法律事实，准予适用公平责任原则。具体说来有以下几种情形：

　　1、意外事故。意外事故，是指行为人在客观上虽然造成损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的事故。不能抗拒的原因，是指行为人遇到某种自身能力，环境和条件不能排斥和阻止危害结果发生的力量，不能预见的原因，是指行为人没有预见，而且根据当时的情况以及行为人的能力也不能预见的原因。根据我国刑法的规定，意外事故缺乏主观要件，不能认为是犯罪。但根据《民法通则》的规定，却不能完全免除其民事责任，行为人应对受害人的损失给予适当补偿，否则有失公平。

2、紧急避险不当。紧急避险，是指为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采取的损害其他较小的公共利益或者他人合法权益的行为。该行为的实质是以牺牲较小利益来保全较大利益。紧急避险是一种合法行为，我国刑法规定，紧急避险不负刑事责任。但是因紧急避险所造成的损害，则应根据不同情况，由有关当事人承担相应的民事责任。如果险情由第三人的过错引起的，应由引起险情的第三人承担民事责任，这即是适用过错责任原则，如果危险是由自然原因引起的，或紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，应由紧急避险人承担适当的民事责任，这即是用公平责任原则。

　　3、防卫过当。正当防卫，是指为了保护社会公共利益、自己或者他人的人身权利、财产权利或其他合法权益，对于正在进行的非法侵害进行必要防卫反击的合法行为。正当防卫是一种积极的保护性措施，属于合法行为。根据我国刑法的规定，正当防卫造成的损害，不负刑事责任。同样，根据我国《民法通则》规定，因正当防卫造成损害的，也不承担民事责任。但是，正当防卫超过必要的限度，造成了被反击人不应有的损害，则构成防卫过当。对防卫过当部分造成的损害，行为人应承担适当的民事责任，依公平责任原则给予补偿。

　　4、不可抗力。

　　(1)不可抗力能否成为铁路交通事故的免责事由在实践中存在争议。

　　一种观点认为，民法通则第123条没有规定不可抗力可以免责，属于第107条中的“法律另有规定”的情形，即不可抗力不是免责事由。另一种观点认为，民法通则第107条规定的除外内容，应以法律明示规定为限，没有明示的，应视为受民法通则第107条规定的约束，即不可抗力是免责事由。两种观点均认可第107条规定是不承担民事责任的，区别的关键是对除外规定表述方式的不同理解上。概言之，前一种观点是认为第123条规定没明确规定不可抗力免责即属“法律另有规定”，也即不免责；后一种观点是认为第123条没有明确规定不可抗力不免责，即不属“法律另有规定”，也即免责。

　　从各国立法例看，虽然情况并不一致且在变化，但总体上说，不可抗力不构成危险责任致人损害的免责事由。许多国家对高度危险活动，均规定不可抗力不得作为免责条件。法国的一些单行民法典也确认对对高度危险作业适用无过错责任。如根据1985年《公路交通事故赔偿法》，不可抗力也不再是免责抗辩的事由。《美国侵权法第二次重述》也明确此类侵权应适用严格责任。1969年《蒙特利尔协议》也规定，不可抗力不得作为承运人的免责事由。目前，美国、加拿大、英国、日本都采纳了《蒙特利尔协议》，而且在国内法中也规定不可抗力不得作为航空运输承运人的免责条件。另外，德国1940年《铁路及雷电对物品损害赔偿法》虽修改了前述1838年《普鲁士铁路企业法》，规定：铁路公司有义务赔偿其火车运输中造成的对他人财产的损害，除非这种损失由不可抗力引起。但这实际上是区分了危险作业致人损害和致物损害，将不可抗力作为致物损害的免责事由。

　　从法理上分析不可抗力能否作为高度危险作业的免责事由，理应考虑高度风险作业承担责任的基础或依据。就此，理论上共有四种学说。其一是风险说，要旨是为自己利益而经营某项事业者应当承担由此所产生的风险。其二是公平说，要旨是从其所支配的物或作业中获利，则应对此产生的损害承担责任。其三是遏制说，要旨是由事故原因的控制者承担责任，可以促使其采取防范措施遏制事故的发生。其四是利益均衡说，要旨是适用无过失责任，以实现损失的合理分配。课题组认为，上述四种学说虽各有不同侧重，但基本上共同构成了理论上的论证。其中，高度风险作业承担责任的基点应当是利益平衡。也即，危险行为不是对不法行为承担责任，根本思想在于对不幸损害之合理分配。但之所以能够进行这样的均衡、分配，是基于经营者因其经营给社会造成的危险，由此承担的责任应当是其经营风险，相应地，这种均衡、分配体现的是实质公平而非形式公平的要求。同时，这种均衡、分配虽然体现于当事人双方关系，但通过这种制度设计可以促使危险作业者采取措施减少危险、防范事故的发生，从而达到整个社会的安全状态，有利于实现法律的秩序价值。基于上述分析，特别是考虑高度风险作业基本价值取向是对损害的合理分配，显然，不可抗力情况下承担补偿责任更符合立法本意。这一结论在类比的意义上也为道路交通安全法的规定相佐证。在铁路法之后，在民法通则之外，该法仅规定受害人故意可构成加害方的免责事由。再从法理上讲，受害人对损害后果具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的。在高度危险情况下受害人故意致自己受害，受害人实际上是将危险作业作为工具来使用的。此时要求加害人承担责任就如同要求工具承担责任一样荒谬，不但无法实现前述合理分配损害的价值取向，而且产生纵容自残求偿的不良导向。而不可抗力与受害人故意根本不是一类问题，在不可抗力下，受害人无任何可归责之处，由危险作业的经营业承担一定比例的责任符合以人为本的现代法治要求。

　　（2）不可抗力情况下铁路方承担责任的范围

　　明确了在不可抗力构成火车与行人、非机动车之间交通事故的中应承担一定的补偿责任后，接下来需要研究的问题是，不可抗力致交通事故发生情况下，铁路方应承担多少责任。这实际上也是不可抗力致损下危险作业经营者应承担多大责任的一般问题。应当说，就此问题在学理上尚缺乏探讨。我们认为，不可抗力致损情况下，由危险作业经营者承担责任，符合关于分配损害的立法基点。但如由危险作业经营者完全承担此种责任，则又不尽合理。原因在于，不可抗力系不可预见、不可避免、不可克服的因素。但在高度危险责任下，尽管不以加害人的过错为其承担责任的前提，但仍然要求加害人行为与损害后果之间有因果关系。但在不可抗力导致损害发生的情况下，损害结果的发生在因果关系上并非仅仅是基于危险作业自身，而是基于危险作业和不可抗力的结合。换言之，危险作业自身与损害后果之间并无完全的因果关系，故也不应由危险作业者承担全部的损害赔偿责任。同时从危险责任的理论基础来看，此时如让危险作业经营者承担全部责任，只能解决损害的现实分担，而以此要求其采取充分防范措施也未免过严，难以达到有效遏制危险的作用，同时也在利益衡量上有失公允。再进一步说，毕竟危险作业“系现代社会必要经济活动，实无不法性之可言”，不宜将不可抗力本身作为其经营风险而让其承担因不可抗力致损造成的全部赔偿责任。在不可抗力导致损害发生时，应如何确定铁路方应承担的补偿比例呢？从法理上分析，在不可抗力结合危险作业发生损害时，应考虑危险作业本身对损害发生原因力的大小，由危险作业人承担相应的责任。一般而言，可考虑以20％的责任为基准，在此基准上据实酌情调整。

5、其他应当补偿的情形。除受害人以卧轨、撞车等方式自杀、自残的情况之外的其他情况，铁路方都可给予适当的补偿。

　　三、规定适用补偿的条件、确定补偿数额及补偿的确认、审批程序

　　1、按照严格控制的原则，由铁路安全监督管理办公室确认，报铁道部审批。

　　2、补偿的数额计算可参照的项目

　　补偿是有限度的，根据受害人的不同情况，给予不同的补偿标准。主要是根据最高人民法院的《解释》进行操作，可以比照《道路交通安全法》第76条的规定，集中在医疗费、护理费、营养费、丧葬费等方面。计算出相应基数后按一定的百分比给予补偿。

　　（1）抢救和医疗费用，应由承运人负担。救援是铁路运输企业必须承担的基本义务，由此产生的费用应当由铁路运输企业负责。而应由铁路运输企业承担的医疗费用，是指在发生事故后被送进医院治疗期间所发生的费用。经医院确认痊愈应当出院后的费用应由受害人自己承担。

　　（2）治疗期间的生活补助费用。在治疗期间所发生的生活费用，包括餐费、护理费等，也应列入补偿范围。但当事人提高标准的部分应由当事人自己负担。

　　A护理费。根据最高院《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，笔者认为是否需要护理，应以医院出示的证明为准，原则上只是一人，在审理中按以下规定处理：

　　①护理费计算标准：一是护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；二是护理人没有收入的，双方有约定的，按约定金额计算，没有约定的，按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。

　　②护理期限，根据最高院《人身损赔解释》第二十一条规定，护理的条件是受害人没有生活自理能力，一般情况下，受害人住院期间需要护理，但还是以医院出示证明为宜。受害人出院后是否需要护理，根据审判实践，需要护理的是指因残疾不能恢复生活自理能力的人，原则上是护理到受害人恢复生活自理能力时止，是否需要护理应根据伤残等级（实践中是1-3级）和劳动能力鉴定结果情况和过错大小情况确定，可以根据其年龄按照最高院《人身损赔解释》第二十八条规定计算，但最长不得超过二十年。

　　B营养费。根据最高院《人身损赔解释》的规定要求，是按医疗机构的意见确定，我们认为为统一标准，应按“伙食补助费”标准进行支付。

　　C住院伙食补助费。最高院的《人身损害赔偿解释》第二十三条已作了规定，为便于操作，我们认为应以“伙食补助费”标准进行支付。

　　（3）丧葬费用。对于死亡的，其丧葬费应由铁路运输企业承担。

综合以上情况，应当确定一个最高的补偿标准，以便于处理此类事故。可以参照旅客损害赔偿标准的一定比例，确定最高限额。 

姚黎辉 余猛