一、劳务派遣的定义和法律特征

（一）“劳务派遣”的定义

劳务派遣在理论和实务界有多种称谓，在我国，有“人才派遣”、“人力派遣”、“人才租赁”、“劳务租赁”、“劳动派遣”、“员工租赁”“员工派遣”等用词。2002年《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》在描述灵活就业形式时，使用了“劳务派遣”一词。之后，官方文件己较一致地使用“劳务派遣”这个词，如:《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》、《中国的就业状况和政策》白皮书、北京市劳务派遣组织管理暂行办法、湖北省劳务派遣试行办法、河北省劳务派遣企业管理暂行办法、扬州市劳务派遣管理办法(试行)。虽然我国《劳动合同法》审议稿将之称为 “劳动力派遣”，但在2007年6月29日通过的《劳动合同法》最后称之为“劳务派遣”。在国外和我国台湾，对“劳务派遣”的用词也有区别。在日本和德国，“劳务派遣”被称为“人才派遣”、“劳动派遣”；在美国并无“劳务派遣”专有名词，“劳务派遣”的概念是包含于“暂时性劳务提供”(Temporary Help Supply劳动型态的概念之下)。 并且，对“劳务派遣”概念的定义也还不同。本文沿用我国官方用词，统一称为“劳务派遣”。但无论称谓如何，理论界对劳动者派遣的基本含义的认识还是比较统一的，综合起来可以作如下概括:劳务派遣是劳务派遣单位（以下称用人单位）与劳动者签订劳动合同后，再与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）签订派遣合同，将劳动者派遣至用工单位工作，由用人单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费用，用工单位负责提供劳动条件并对劳动者行使指挥权与管理权的用工形式。

（二）劳务派遣的法律特征

与典型劳动关系仅涉及用人单位与劳动者双方关系不同，劳务派遣涉及用人单位、用工单位及劳动者三方主体，较之典型劳动关系更为复杂，有其独到的法律特征。要想准确把握劳务派遣的法律特征，需要同其他涉及三方主体的概念进行区别。

1、劳务派遣与职业介绍的区别

劳动部《职业介绍规定》第14条指出:职业介绍机构应向求职者提供职业需求信息，为求职者推荐用人单位。在职业介绍的场合，求职者委托职业介绍机构代为寻找工作岗位，职业介绍机构则利用其掌握的用工信息促成求职者与用人单位成立劳动关系并从中收取报酬。在职业介绍中虽也有三方主体，但职业介绍机构仅仅充当居间人的角色，劳动者与用人单位间劳动关系的本质并未因存在职业介绍这个过程而改变。

劳务派遣与职业介绍最大的区别在于求职者与职业介绍机构之间不存在任何意义上的劳动关系，而劳动者则需要与用人单位建立劳动法律关系。劳动者委托职业介绍机构寻求工作岗位，其不是职业介绍机构的员工，不为职业介绍机构提供劳务，还需向职业介绍机构支付中介服务费。实践中有的地方性文件(如《苏州市劳务派遣管理暂行办法》))将“具备职业介绍资质”规定为劳务派遣机构必备的基本条件，这样混淆了劳务派遣机构和职业介绍机构，是不可取的。

2、劳务派遣与承揽的区别

我国合同法第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。实践中承揽之所以与劳动者派遣发生混同，是因为承揽人经常会将承揽业务交与其雇佣的劳动者来完成，这样就形成了

承揽人、雇佣劳动者、定作人三方关系。其中，承揽人与定作人形成承揽法律关系，承揽人与劳动者形成劳动关系，而劳动者与定作人则不形成劳动关系。这是劳务派遣与承揽的最主要区别。另外，承揽人在完成承揽业务时一般都占有一定的生产资料，劳务派遣机构则不占有任何生产资料，生产资料全部由用人单位提供。而且，承揽中劳动者的劳务给付的对象是承揽人，劳务派遣中劳动者的劳务给付对象则是用人单位。

3、劳务派遣与人事借调的区别

人事借调在我国比较普遍，可以分为事业单位之间的借调和企业单位之间的借调。

事业单位间的借调，行政色彩较浓，通常因单位要开展一项特定的工作，经过上级主管部门批准，向与该特定工作相关联的另一单位借调人员。借调人员的一切劳动关系均仍在原单位保留，工资及劳动福利也由原单位发放。这种借调方式以行政命令为依据，并不存在劳务派遣中用人单位与用工单位的平等协商，借调方通常也不向出借方支付费用。

企业间的借调与劳务派遣极为相似。借调员工于借调期内在借调单位工作，受借调单位的指挥与监督，借调期结束后，借调员工返回其原单位，继续履行双方的劳动合同。然而劳务派遣中派遣机构并不实际使用劳动者，而是以经营劳务派遣为业务，并以此取利，与普通的被借调企业殊有不同。可见，是否以劳务派遣作为营业是劳务派遣与人事借调的最主要区别。

综上，劳务派遣应当具有以下法律特征:⑴劳务派遣的全过程中都涉及用人单位、劳动者、用工单位三方主体，在三方的共同作用下才能实现劳动者被派遣至用工单位工作的法律事实;⑵派遣机构为以从事劳动者派遣为营业的机构，通过向用工单位派遣劳动者实现其经济利益;⑶派遣机构需与劳动者签订劳动契约，双方建立某种劳动关系，这是劳务派遣存在的前提条件;⑷用人单位与用工单位签订派遣契约，约定用人单位将劳动者派至用工单位工作，向用工单位转让劳动者的使用权，用工单位为劳动者提供劳动条件，并向用人单位支付使用劳动者的费用。劳动力的雇佣与使用相分离，是劳务派遣区别于传统劳动契约的最显著特征。

二、劳务派遣中劳动关系的法律界定

一般情况下,劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 而随着劳动形态的多样化,劳动关系形态也呈现出复杂化的趋势。劳务派遣作为一种新型用工形式，其生产劳动的实现却没有与用人单位的生产资料相结合，在这种情况下如何界定其劳动关系，对保护劳动者权益显得尤为重要。劳务派遣中涉及一个雇主还是两个雇主，理论界存在一重劳动关系说和两重劳动关系说。

（一）一重劳动关系说

一重劳动关系说认为派遣劳工与派遣机构和要派机构三者之间只存在一个劳动关系。派遣机构，而不是要派机构与派遣劳工建立劳动关系。该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，分歧较多。根据董保华教授的总结，基于对用工单位有权指挥监督受派员工和接受劳动给付的问题的不同解释，该学说又可分为三种学说:

1、劳务给付请求权让与说

该学说主张: 要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。

2、真正利他契约说

在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。在该主张中，利他合同又分为两种:一是只有合同债权人有履行请求权，称为非真正的为第三人利益的合同;二是第三人有直接的履行请求权，称为真正的为第三人利益的合同。根据台湾学者黄程贯先生的观点，劳动派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，从而提出真正利他契约说，认为作为第三人的要派机构对派遣劳工有直接的履行请求权。黄先生认为，要派机构在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳工享有独立的、原始的劳务请求权。要派机构因为具有劳务给付请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳工，使其实际履行劳务给付义务所必需的指示。并且，要派机构与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系。

3、双层关系说

我国大陆学者王全兴在主张一重劳动关系说的同时提出:这里的用人单位存在两个层次，要派机构只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用;其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派机构劳动管理事务的代理主体。可见，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。

一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。

（二）二重劳动关系说

根据双重劳动关系的理论，劳动者派遣机构与要派方是受派员工的共同雇主。不仅派遣机构和受派员工之间形成劳动关系，要派方与受派员工之间也存在劳动关系。我国学者董保华即持这种观点，认为在劳动者派遣中，除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外，要派方与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。笔者同意董保华的观点，笔者认为，在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。 从理论上讲，派遣机构与要派机构之间是劳务关系，受民法调整，双方可以通过意思自治、平等协商，在劳务合同中约定各自对派遣劳工的权利义务，法律也可以对两个雇主在劳动法上的权利义务进行分配。

三、我国劳务派遣存在的问题

上世纪9 0年代，劳务派遣在我国兴起并得到迅速发展，它作一种新型用工方式是一把双刃剑,有利有弊。它的好处在于简化了企业在用工上的管理,也便于劳动者以简便快捷的方式找到工作,有利于促进和扩大社会就业。但基于劳务派遣用工形式下存在用工单位、派遣单位和劳动者三方主体,劳动力的雇用和使用相分离的特征,以及《劳动合同法》施行前没有法律法规对其进行规范,目前,劳务派遣用工在运作中存在诸多问题,具体体现在:

(一)劳动者就业的不稳定性和就业质量下降。一些劳动者被派遣用工单位后,用工单位随意安排超时加班加点,不依法安排劳动者休假,不按劳务派遣协议提供劳动保护条件等。并且用工单位可随时炒劳动者的“鱿鱼”而不用承担任何法律责任。

(二)劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段。在正常的用工方式下,用人单位解除劳动合同必须支付经济补偿金,必须为劳动者办理相关的社会保险,而在劳务派遣这种方式下用工单位却不用。而劳务派遣单位往往都是一些资金规模小,基本上是没有什么固定资产的公司,加之管理不到位,往往没有实力为劳动者办理有关的社会保险,从而劳动者的合法权益得不到保护。

(三)一旦发生纠纷,用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清。由于《劳动合同法》颁布前,我国在这方面还没有建立规范的管理制度,劳务派遣适用于那些领域、那些工种?劳务派遣机构应当具备那些资质?对一些劳务派遣机构坑蒙拐骗、截留工资保险费用等不当行为如何制裁?用工单位对劳务派遣工承担那些直接责任等等?都没有明确的说法。特别是在劳动力市场供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下,劳务派遣容易被滥用,劳动者往往被这种用工方式所损害。

(四)虚假劳务派遣问题存在。虚假劳务派遣是指用人单位和劳动者本已有了劳动关系,但用人单位却想方设法让工人与自已解除劳动合同后和“新老板”——劳务派遣公司签订劳动合同,然后再要求劳务派遣公司把工人派回到自已的公司上班。虚假劳务派遣危害更大,首当其冲的是损害被派遣劳动者的合法权益,最大的收益者是原用人单位,它可以借此减少工资、社会保险等方面的成本,同时把问题和责任推给了劳务派遣机构。而一旦产生问题,劳务派遣机构往往无实力解决,甚至有的可能在收取了用工单位支付的管理费后“卷包”走人,规避责任。

劳务派遣在我国的发展中存在着上述诸多问题,如果不能对其进行有效规制,会影响劳动关系的协调稳定。

四、《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定及其不足

全国人大第二十八次会议2007年6月29日通过并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》,对劳务派遣设专节作了规定。《劳动合同法》填补了我国规范劳务派遣现象的立法空白,对整顿、规范劳务派遣市场有着重要的意义。笔者现结合对该法中劳务派遣的相关规定进行解读,指出其不足之处，为立法完善提供参考。

（一）对《劳动合同法》相关规定的解读

1、明确了劳务派遣单位的资质条件和禁止性规定。

《劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立,注册资本不少于五十万元。据此规定和《公司法》的有关规定,设立劳务派遣单位,必须具备以下条件:

(1)主体条件方面:是指股东必须符合法定资格及人数条件。劳务派遣单位无论是采取有限责任的形式还是股份有限公司的形式,其股东必须符合公司法规定法定条件和法定资格。

(2)财产方面的条件:股东出资必须达到法定资本最低限额,这是设立劳务派遣公司的出资条件。规定最低的出资额是为了保证劳务派遣公司的财产能达到开展业务和从事经营所需的相应规模,同时也是保证劳动者的合法权益和劳动关系的稳定性所需,防止滥设劳务派遣单位。因此,《劳动合同法》规定了劳务派遣单位的注册资本不少于50万元人民币。

(3)章程条件方面:设立劳务派遣单位必须由股东按公司法制定劳务派遣公司的章程。劳务派遣公司的章程是记载有关公司组织和行为基本规则文件。对于公司来说,章程是最为重要的自治规则,是对劳务派遣公司的存在与发展有着不可替代的重要意义的纲领性文件。

(4)组织条件方面:有公司名称,有符合要求的组织机构,是设立劳务派遣公司的组织条件。

(5)住所条件方面:有公司住所是设立劳务派遣公司的住所条件。

同时,《劳动合同法》六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这也就是禁止有些单位钻法律空子搞所谓的“逆向派遣”。

2、明确了劳务派遣单位和用工单位对劳动者的义务和法律责任。

(1)劳务派遣单位的义务:劳务派遣单位有与劳动者签订劳动合同的义务,派遣单位应当与劳动者签订两年以上的劳动合同;告知的义务,劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知劳动者;支付劳动者报酬的义务,派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬并按月支付,在被派遣的劳动者无工作期间,不得低于当地最低的工资标准支付劳动报酬;派遣单位履行用人单位对劳动者的全部义务,提供福利待遇并为劳动者办理各种社会保险并缴纳社会保险费。不得向被派遣的劳动者收取费用的义务。

(2)用工单位的义务:《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位的义务:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。不得向被派遣的劳动者收取费用的义务。

(3)《劳动合同法》第九十二条规定:给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。虽然形式上,用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同关系,但用工单位是劳动力的真接使用者。因此《劳动合同法》规定,在劳务派遣过程中,造成劳动者损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在此情况之下,用工单位承担的是一种法定赔偿责任而非违约责任。这样规定可以有效的避免一些企业企图通过劳务派遣这种用工方式规避法律责任。在连带责任下,被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失,也可以请求两者其中任何一者赔偿自已的全部损失。2006年8月14日,最高人民法院作出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定:“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。”据有关法律专家解释,这里的“劳动力派遣”即为“劳务派遣”,“接受单位”即为“用工单位”。本司法解释是为贯彻原《劳动法》,解决司法实践中出现的相关劳动争议而作出的程序性规定,为劳动者诉权的行使提供了明确的依据。

3、明确了被派遣劳动者的权利

《劳动合同法》规定了劳动者享有以下五项权利:一是依法签订劳动合同和解除劳动合同的权利。过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视,现在他们依法有权要求与劳务派遣单位签订劳动合同,享有合同规定的权利,获得劳动保障,一旦产生纠纷,劳动合同就会成为维权的依据;二是按月领取劳动报酬的权利。《劳动合同法》规定劳务派遣单位不得延期发放或克扣被派遣劳动者的劳动报酬,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者的劳动报酬和条件,按照用工单位所在地的标准执行;三是知情权。知情权是被派遣劳动维权的前提,被派遣劳动者有权知道自已被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位、以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬的权利。被派遣劳动者在用工单位不是“二等公民”,他们享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,不得受到岐视或实行差别待遇;五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。

4、对劳务派遣岗位的限制

《劳动合同法》借鉴国外的立法经验,结合我国国情,对劳务派遣岗位做了适当限制。《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施”,这样规定的目的是尽量尽可能少使用劳务派遣这种用工方式,促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同,使劳务派遣成为单位用工的必要补充,从而以达到稳定劳动关系的目的。不少欧洲国家针对劳务派遣制定了专门的法律。如法国法律规定,劳动力派遣只可适用于那些临时性、季节性的岗位,而不能不加限制地扩大到整个制造业或其他行业。由此看出,《劳动合同法》第六十六条的规定符合国际通行做法。

5、建立了劳务派遣监管不力的国家赔偿制度

为加大行政执法监管力度,及时制止侵害被派遣劳动者合法权益的行为,《劳动合同法》第九十五条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。规定了劳动行政部门及相关部门违法行政或者不作为,造成被派遣劳动者损害的,要承担赔偿责任。即“国家赔偿制度”在劳动法领域的明确引入。这对行政部门及时制止和查处劳务派遣单位或用工单位侵害被派遣劳动者合法权益的违法行为是一种有效制约。可以说,《劳动合同法》第九十二条规定的劳务派遣单位、用单位的连带赔偿责任制度、第九十五条规定的国家赔偿责任制度,对维护被派遣劳动者权益构筑了“三道防护墙”的保护。

（二）《劳动合同法》关于劳务派遣相关规定的不足之处

《劳动合同法》的上述规定体现了党和国家关注民生,以人为本,尊重劳动,保护劳动者合法权益、构建和谐社会的立法意图。但该法有关劳务派遣的规定仍有不足和僵化之处,具体体现在:

1、工资报酬和其他福利的支付方式。

针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端,《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务,不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬(第58、60条)。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬,支付加班费、奖金和相关福利待遇(第62条)。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费、奖金和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费和其他福利(第62条第2、3款),派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务,为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利?仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且,只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。

2、关于欠薪赔偿制度

《劳动合同法》还对企业恶意欠薪行为,规定了加倍赔偿制度。《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位如果未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,低于当地最低工资标准支付报酬的,安排加班不支付加班费的或者解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。此条将用人单位应向劳动者加付的赔偿金范围限制为上述四种情形，这将对劳动者讨要工资、制止用人单位恶意欠薪行为,带来很好的效果。

但笔者认为对于该规定仍然有两点不足之处:一是加倍赔偿的范围太小,《劳动合同法》将加付的赔偿金的范围仅仅限制为四种欠薪情形,加倍赔偿金不仅应当适用于欠薪,还应该扩大适用范围,如侵害劳动者的人生自由、人体健康等方面。二是加倍偿还的倍数偏小, 百分之五十以上百分之一百以下的处罚太轻,改为“一倍以上三倍以下”较好,这样可以使用人单位恶意欠薪的成本更高，更好地保护劳动者的权益,更严厉地打击拖欠行为,更好地走出劳动者工资“年年清欠年年欠”的怪圈。