【摘要】　　
近年来社会经济不断发展，虽然城乡建设水平大幅度提高，但是违法违规建筑却大量涌现。目前我国法律对于违法违规建筑的法律地位尚未明确，存在诸多争议。本文以我国现行法律法规为背景，结合司法实践中遇到的问题，从民法、行政法、经济法三个方面来分析如何处理违法违规建筑。并针对国家立法存在的不足提出自己的建议。

【关键词】　　违法违规建筑；处理；法律性质；建议

违法违规建筑是我国经济发展与城市化进程中难以避免的阶段性现象，集中反映了我国经济发展与城市化进程中存在的不足与问题。违法违规建筑不仅违反城市的整体规划，影响城市容貌，更重要的是违法违规建筑往往是擅自建造，未经合理设计或施工，建筑物的安全性不能保证，威胁着人民的生命财产安全。政府已经采取各种措施对这一现象加以整治，但是最终的效果却不令人满意。虽然《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违法违规建筑有所规范，但各法律法规都没有给违法违规建筑下一个明确的定义，都未明确它所处的法律地位。这一立法格局导致了城市建设管理部门执法的混乱，影响了执法的整体效果，进而严重影响了城市化的整个进程。违法违规建筑法律地位如何，关系到建造人的相关权益和城市建设管理相关主管部门的执法。从我国的司法实践来看，十分有必要明确违法违规建筑的法律地位。

一、违法违规建筑概述

（一）违法违规建筑的概念

我国现行法律条文并未对违法违规建筑进行定义，而政府部门为了加强对违法违规建筑的处理，制定了不少的规章来界定违法违规建筑。理论和实务中对如何界定违法违规建筑也有多种意见。我们在定义违法违规建筑时必须着力于使内涵和外延高度统一。纵观各种已有的定义，我们可以发现违法违规建筑一般具备以下共同点：第一，违反规范性法律文件中的义务性或禁止性规定。第二，因违建人未获得行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建筑活动而成。第三，经行政主管部门依法认定。由此可得，违法违规建筑是指，违反规范性文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其他建造设施。

（二）违法违规建筑的成因

近年来，我国违法违规建筑层出不穷，没有丝毫减少的趋势。这一社会现象是我国地少人多的基本国情造成的，这也是改革开放后经济高速发展到一定阶段后所产生的必然结果。违法违规建筑产生的原因如下：第一，社会原因。我国人口众多，位居世界第一。改革开放使东部沿海大城市迅速发展起来，而中西部农村地区仍然比较落后。广大民众在各种利益的驱动下纷纷涌入东部沿海大城市，导致城市人口猛增，合法建筑远远不能满足进城人员的需要，违法违规建筑因此大量出现；第二，法律原因。首先，我国法律对违法违规建筑的规定不完善。对于广大群众对自家房屋的改建或者新建没有一套完整的制度，某些确有需要的居民也不一定能够得到政府相关部门的批准，但为了生活需要，居民会自行改建和新建，则就成了违法违规建筑。其次，我国的城市规划文件既不详细又缺乏公示性，建设规划许可程序和收费标准缺乏透明度，从而缺乏规划政策对公众的合理引导。再者，相当一部分民众对国家法律法规了解不够，往往在不知情的情况下就违反了法律法规；第三，经济原因。我国很多中低收入者因经济状况原因无法承受沉重的房价或者高额房租，只能寻找较为低廉的居住环境，甚至是违法违规建筑。再者，地方政府所面对的经济发展压力也使政府对违法违规建筑进行管理时不是很严格。

（三）违法违规建筑的构成要件

违法违规建筑的构成要件可以从以下几方面来考虑：第一，违法违规建筑是妨碍社会公共利益的建筑，这是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在城乡规划区范围外认定违法违规建筑主要审查的实质要件；第二，违法违规建筑是不符合城乡整体规划的建筑，这也是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法违规建筑应审查的实质要件；第三，违法违规建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑，这是认定违法违规建筑的形式要件。

违法违规建筑的上述三要件可概括为“两实质一形式”［1］要件，所谓“两实质”，其一是妨碍社会公共利益，其二是不符合城乡整体规划；所谓“一形式”是指，违反了法定的建造程序，即未依法申办建筑用地许可或建设工程许可手续。只有同时具备“一实质”和“一形式”两要件的建筑，经规划行政主管部门审查，才能认定其为违法违规建筑。其中的“两实质”要件无须同时存在，但“一形式”却不可或缺。如果不具备任何实质要件，只具备形式要件，也即仅仅违反法定程序而未妨碍社会公共利益。社会公共利益，是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。［2］这种情形下则可以通过补办手续以使其成为合法建筑；相反，如果只具备实质要件而缺乏形式要件，即虽然对社会公共利益和城市规划造成一定的妨害，但已经通过合法途径获得相关政府部门的审批，则基于对行政行为的公信力应认定建筑的合法性，待将来通过城市拆迁的方式来消除其实质上的危害。

二、我国现行法律法规对违法违规建筑处理的规定

（一）相关法律法规

1.相关法律规定

我国法律对处理违法违规建筑的规定主要集中在以下的几部法律中：

第一，《土地管理法》。2004年修正的《土地管理法》对建筑用地管理特别是对违法用地而兴建的建筑物如何界定与处理作了较为系统的规定。第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、建筑物，不得重建、扩建。，第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

第二，《城乡规划法》。2007年通过，2008年实施的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条、65条规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由相关城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处相应罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处相应罚款。

第三，《建筑法》。1997年通过，1998年实施的《建筑法》对建筑物合法的条件做了相应的规定。第7条就规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家相关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第四，《物权法》。2007年通过的《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可见《物权法》将违法违规建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。

2.相关行政法规、地方性法规、规章的规定

国务院2001年6月颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第22条规定，拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆迁违法违规建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。该法条明确规定了拆除违法违规建筑不予补偿。其理由就在于违法违规建筑本质上是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其建筑物。

各地方为了规范建筑物，在国家法律法规的框架下，结合本地实情也制定了相关的管理条例。如2000年重庆人大常委会修正的《重庆市城市规划管理条例》就对处理不同情形下的违法违规建筑作出了相应的规定。

建设部于2001年8月修正的《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条就规定，登记机关对属于违章建筑的不予登记。

（二）司法实践

随着城市建设步伐的加快，为了维护城市的美好与和谐，组建的城管行政执法部门与规划部门肩负着管理和处理违法违规建筑的重任。现实生活中，如果出现了违法违规建筑，一般由群众举报或者相关管理部门（一般是县级以上规划部门）发现后，对此进行认定，如果认定为违法违规建筑的就会分为两种情况分别处理：第一种情况，属于程序性违法违规建筑的，由相关行政主管部门责令停止建设或者使用，限期改正，并处相应罚款；经过改正后符合规划要求的，予以补办手续。第二种情况：属于严重影响城市规划的实质性违法违规建筑，对于在建的，相关行政主管部门会责令停止建设，下达《责令停止施工通知书》，对拒不停工，则采取暂扣施工机械，断其丝供用电等形式强制其停工；对于已经建成的，由相关行政主管部门责令停止使用，限期拆除或予以没收，并处以相应罚款；逾期拒不拆除的，予以强制拆除，拆除所需费用由进行违法违规建设的单位和个人承担。

　　 （三）现行法律制度的困境　

近年来我国各项法律制度不断健全，国家出台了不少关于违法违规建筑的法律法规，但由于种种原因，导致了我国在有关违法违规建筑法律制度上存在某些缺陷。

第一，立法层面。首先，有关违法违规建筑的立法比较分散，从而使违法违规建筑界定权不集中。对违法违规建筑的法律地位也未作出明确的规定，导致了执法的混乱。其次，法的规定不统一，不同阶位的法律相冲突。如某些地方性文件在对违法违规建筑的处理作出规定时与《立法法》有关立法权限、维护法制统一方面的规定不相协调，与上位法相冲突。

第二，行政执法层面。首先，执法主体存在不合法或者是越权的的情况。有些部门如所谓的“行政综合执法部门”在无法律授权的情况下进行城市管理执法，也有些地方性违反国家法律和相关行政法规的规定赋予执法部门极大的权限。其次，执法混乱，认定标准不统一。现实社会中，存在执法实践与法律规定不一致的情况。某些行政主管部门在执法过程中往往不按照国家法律法规的规定执法，这就导致了各地方执法情况的混乱和执法标准的不统一。

违法违规建筑法律制度上存在的这些缺陷使违法违规建筑的法律地位处于模糊状态，这就严重影响了行政执法的效果，阻碍了我国城市化的进程。为了规范城市管理，提高执法水平，就必须明确违法违规建筑的法律地位。

三、违法违规建筑的性质思考

（一）民法方面

1．违法违规建筑的性质与权属问题

关于违法违规建筑的性质与权属问题，民法学界主要有不动产、动产和占有状态三种不同观点。

第一，不动产说。该观点认为违法违规建筑是依附于土地或者已有不动产如房屋的建筑物或构建物。违法违规建筑虽然属于违法建筑，但因依附于另一不动产而依然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权。［3］ 该观点具有一定的缺陷，其只是注重了违法违规建筑的物理特征而忽略了整个法律体制的价值考量。不动产登记制度是物权法的基本制度之一，《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；同时16条规定，不动产登记簿是物权归属的依据。由此可见，不动产所有权只能通过登记享有。违法违规建筑的违法性使其不可能完成登记，进而不可能产生不动产所有权。虽然13条对建造房屋的事实行为规定无需登记就能获得不动产所有权，但这些事实行为是合法行为，而违法违规建筑的事实行为本身就是违法的，所以不能使用依建造事实而获得物权。综上所述，违法违规建筑不动产说不可取。

第二，动产说。该观点认为违法违规建筑客观存在，并在生活中被利用，仍然就有物的性质和价值。虽然违建造人由于违反法律规定建造房屋，对违法违规建筑不能享有物权，但建造人对于构成违法违规建筑的原材料如果是合法取得，则对原材料可享有所有权，就对违法违规建筑享有动产所有权。但反对该观点的学者提出作为动产的原材料被组合成一个整体，已经失去了原先动产的性质，对其保护也不在具有意义。［4］

第三，占有说。该观点认为违法违规建筑因其违法性，不能产生任何权利。《民法通则》第71条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第72条规定财产所有权的取得不得违反法律规定。只有合法的财产才能成为财产所有权的客体。现实生活中对违法违规建筑的使用只能看作是一种占有。此占有也仅仅是作为事实状态的占有，存在占有利益，因为占有本身就是利益，而违法违规建筑上不存在任何权利。［5］建造人对违法违规建筑的这种占有只不过是无权占有、恶意占有，因为在违法违规建筑上无任何权利存在，且建造人明知是违法性建筑还占有。占有说根据占有利益来维护对违法违规建筑的使用和不受侵犯，指出占有状态非权利而是一种事实状态，违法违规建筑因占有也能起到防止侵害的目的，因为法律对占有的保护重在维护社会秩序的稳定。但是要讨论占有的性质，首先必须要弄清楚的是占有到底是动产还是不动产。占有状态说不能解决违法违规建筑的属性问题，于是便避开该问题的讨论空谈占有。因此占有状态说根本没有在讨论违法违规建筑的性质。

综合分析以上三种观点的不足与合理之处，笔者认为将占有违法违规建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人。这将有利于明确违法违规建筑民法性质及其归属，也有助于实践中相关问题的解决。

２.建筑人对于违法违规建筑所享有权利的性质问题

关于建造人对于违法违规建筑所享有权利的性质问题，我国学者曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点。［6］笔者认为违法违规建筑的建造人在建设行为完成之后，在行政主管部门对其作出没收或者拆除违法违规建筑物的处罚之前，对违法违规建筑是一种事实上的占有状态。我国《物权法》明确规定对占有状态进行保护，给予某些类似物权的救济手段。于此同时，该法又对占有的返还原物请求权进行期限上的限制，这与物权特别是所有权的返还原物请求权的永久性不一样，这又表明占有与物权在我国立法上地位不平等，占有不是一种物权。

３.违法违规建筑上的合法民事权利

违法违规建筑最主要的特征就是不具有合法性，即违法违规建筑是不受法律保护的。从上面的分析我们可以得出，由于违法违规建筑违反了法律的禁止性规定，所以原则上不赋予当事人所有权，也不能依法进行产权登记。但是违法违规建筑本身仍然是物的一种，在有关行政主管部门未依法认定要求拆除外，违法违规建筑建造者仍然对物享有某些物权法上的权利。［7］主要有一下几种权利：

第一，有权处分建筑材料。虽然建造人对该建筑物不享有所有权，因此也不享有处分权，但是该建造人对违法违规建筑的构筑材料享有所有权，当然也享有处分权。第二，有权占有建筑物。占有是一种事实而非一种权利，是一种人对物的控制与支配状态。占有可以因所有权、他物权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生。违法违规建筑物尽管不能取得所有权，但因建造人对该违法违规建筑物具有事实上的管理力，可以成立占有，是受法律保护的。第三，有权使用建筑物。占有的目的并不仅仅是据为己有，而是按照物的性质和用途加以利用。违法违规建筑上的使用权是一种临时性使用权。一旦建筑被拆除，使用权随即消失；或者违法违规建筑取得合法性之后，该种建筑物之上的使用权也就消灭，转化为合法建筑的使用权。

（二）行政法方面

1.与行政许可的关系

违法违规建筑的本质特质就是具有违法性。违法性一般是指建造人未经有权部门的审批、许可，或者未严格按照有权部门的审批、许可进行建设活动而产生的建筑，最常见的是未取得用地许可或者是未取得施工许可、规划许可。违法违规建筑的违法性从某种程度上可以说就是违反行政许可，因为我国调整违法违规建筑问题的现行规范性法律文件当中，大多都是对建设活动附以审批的义务。一旦建造人在建造过程中有违反行政许可的相关规定的行为，那么此时建造人建造的建筑就会被行政机关确定为违法违规建筑，从而不能得到行政部门的认可，不但相关的权利得不到保护，违建人反而会受到相关的行政处罚。

2.与城市规划的关系

城市规划是处理城市规划区域内各种物质利用的时间和空间维度的综合性、稳定性和法治性制度安排。这种制度安排从根本上来说是协调城市规划区内各种主体之间的利益关系。城市规划同时也是政府部门实现其职责的一种方式，城市规划由政府机关制定和执行，具有普遍的约束力和强制力，体现行政权对城市发展的干预。因此，城市规划也是一种典型的行政管理活动。就像行政许可一样，城市规划也是建造者必须遵守的规范，一旦建造人违反了城市规划而建造房屋，所建造的房屋就会被相关部门定义为违法违规建筑，从而就不能获得相应的权利和保护。

违法违规建筑因违反的管理制度不同可以分成很多种，但有很大一部分是因为违反了城市规划。由于现实中违法违规建筑与城市规划的关系密切，导致很多人认为处理违法违规建筑的事情是规划部门的事情，而没有注意到处理违法违规建筑是一个系统的执法过程，各主管部门也应分工合作，竭力配合，只有这样才能使房屋建设市场更加规范，城市规划更加和谐。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （三）经济法方面

民法、行政法在调整违法违规建筑问题中起到很大的作用，同时也对明确违法违规建筑的法律地位有重大意义。民法确定违法违规建筑的权属，行政法通过用地和建设规划、行政许可以及行政处罚等制度对违法违规建筑进行规范。于此同时经济法在调整违法违规建筑方面也有很重要的作用。我们在处理违法违规建筑的时候也应当考虑经济法中的相关价值追求。

违法违规建筑的建设需要消耗大量的社会资源，违法违规建筑的管理也得消耗社会资源。于此同时，我国相当一部分违法违规建筑与商品房开发市场密切相关，而商品房开发市场的运行态势关系着国家的经济发展，也与广大人民的生活密切相关。对违法违规建筑的处理和定位事关社会公共利益。正因为如此，我们在处理违法违规建筑、确定其地位的时候，也应该考虑到实际的相关情况，不能一拆了之，应该从多方面去思考，从而使执法更加科学。

四、违法违规建筑处理的完善思考

违法违规建筑因为其建造行为违反了法律的规定，必然要受到法律的否定，但是在违法违规建筑成立后到被拆除前，它仍然发挥者巨大的作用，不管是对建造者个人还是社会经济的发展都有一定程度的积极意义。所以在处理违法违规建筑方面应该注意一下几点：

（一）立法

由于我国法律法规没有对违法违规建筑作出明确具体的规定，造成了实践中各种问题的产生。针对立法方面存在的问题，提出以下建议：第一，集中违法违规建筑界定权。现行法律中有很多部法律涉及到违法违规建筑，但是没有一部法律对它作出明确的界定。我们可以在《城市规划法》中明确规定违法违规建筑的定义，明确统一的界定标准，这将有利于进行统一管理。第二，明确规定违法违规建筑的权属。由于现行法律没有明确规定违法违规建筑的权属问题，从而导致在实践中出现很多纠纷和争议。我们可以在《物权法》中承认建造人在原材料上存在动产所有权，在被依法拆除之前可以享有上文所述的相关权利。这样即解决了违法违规建筑一系列争议的问题，又能处理好与广大民众的关系，给违法违规建筑的处理给一个过渡期，这样能缓解各方压力，均衡各方利益，从而促使社会的和谐发展。

（二）相关配套措施

1.完善规划、审批等房屋建设制度

政府各级部门必须依照《城乡规划法》的规定，制定城市规划和镇规划，包括总体规划以及详细规划。同时，相关部门还应当制定和完善城乡居民生活和生产用房新建或者改建制度，公布相应的审批程序。只有从规划和审批这一源头出发，才能从根本上判断出建筑的性质，也才能从根本上去了解，从而来确定违法违规建筑的地位。

2.建立和健全违法违规建筑认定体制

违法违规建筑的认定关系着其法律地位的确定。违法违规建筑的认定权应该专属于行政主管部门，由相应行政主管部门运用自由裁量权对违法违规建筑成立与否以及侵害社会公共利益的程度进行综合考量。相应行政主管部门对其违法性和妨碍社会 公共利益进行判断。一般是看其是否违反法律、行政法规的禁止性规定。即有无违反规划、建筑等审批要求，再根据地方性规定判断是否符合违法违规建筑的定义以及其他规定，地方性规定与上位法不一致的以上位法为准。对其违法性的判断是形式上的判断，而对其是否妨碍社会公共利益的判断则是实质上的判断。行政主管部门依赖于他的自由裁量权对违法违规建筑的各项建设指标，如选址影响、材料属性等进行测量，结合各种条件作出综合判断。

只有对违法违规建筑作出统一、科学的认定，才能使违法违规建筑的法律地位更加明确，也只有这样，才能使相关主管部门的执法有统一的标准可循，从而使执法更加顺畅。

3.完善违法违规建筑登记

在法律承认建造人在原材料上存在动产所有权的基础之上，应该建立必要的登记制度。首先，违法违规建筑登记有利于国家的宏观调控。通过登记，国家可以从整体上了解全国违法违规建筑的概况，对其有一个整体上的把握。有利于国家法律、政策的正确制定和实施。其次，也可以定期对违法违规建筑进行检查和监督。当社会公共利益或者是住房人的生命安全受到违法违规建筑危害时，相关部门可以及时采取措施减轻或者是避免损害。再者，对违法违规建筑进行登记也可以保护建造人在原材料上享有的动产所有权，当发生纠纷时有底可查，这样就会使违法违规建筑得到很好的规范。最后，违法违规建筑承担着巨大的社会责任。由于违法违规建筑相对来说成本较低，为很多城市低收入家庭解决了住房问题。对违法违规建筑进行登记也可以减轻政府的压力，让一部分违法违规建筑充当廉租房的角色，从而服务于社会。

（三）司法实践

司法实践是法律运用于实际生活的表现方式。在完善相关立法及配套措施的同时，我们也应该在司法实践中依法实施，将具体的原理和措施落到实处。在处理违法违规建筑时，应由有权部门按照统一的标准依法对其进行界定，并根据实际情况作出不同的处理。只有这样，违法违规建筑的问题才能得到相应的解决，我们的社会才能朝着我们希望的方向发展，人民的生活才能提高，社会才能长治久安。
 
作者：黄登林 罗永良