【出处】本网首发
【关键词】知识产权案；专家组
【写作年份】2011年


【正文】

　　2009年3月20日，WTO争端解决机构通过了中国知识产权案（China — Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights ,DS362）的专家组报告，历时两年的中美知识产权纠纷尘埃落定。[1]专家组认定，《著作权法》不保护某些作品，这不符合WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）；海关仅清除侵权商标就拍卖货物，这不符合TRIPS；美国没有证明刑事门槛（criminal thresholds）不符合TRIPS。这看似稀松平常的结论，WTO专家组却花了11个月时间，[2]用了135页纸论证。那么，专家组是如何拨开重重迷雾，如此干净利落地解决这起举世瞩目的案件呢？

　　一、美国狮子大开口

　　美国主张的范围是颇为广泛的。在《著作权法》方面，美国请求专家组认定该法第4条第1款不符合吸纳了《伯尔尼公约》第5条第1款和第2款的TRIPS第9条第1款，第14条，第61条第一、二句话和第41条。在海关措施方面，美国请求专家组认定这些措施所要求的强制性顺序意味着海关当局无权按照TRIPS第46条所确定的原则命令销毁或处置侵权货物，从而不符合TRIPS第59条的义务。在刑事门槛方面，美国请求专家组认定这些门槛不符合TRIPS第61条第一、二句话和第41条。

　　二、专家组明确涉案措施。

　　专家组首先明确，涉案措施共有三类。第一，《著作权法》第4条第1款，即“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。第二，《知识产权海关保护条例》及其《实施办法》和《海关总署公告2007年第16号》中有关处置侵权货物方式的规定。第三，《刑法》第213条至第220条，以及最高法院、最高检察院于2004年和2007年作出的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，即这些法律和司法解释中所涉及的非法数量、非法所得（或利润）数额、销售数额、盗版件数、“其他严重情节”等刑事处罚的“门槛”。

　　三、专家组的分析

　　（一）著作权法

　　专家组认为，TRIPS第9条第1款要求“各成员应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附录的规定，”因此《伯尔尼公约》的这些条款也是WTO成员的义务。而公约第5条第1款明确规定，作者享有“本公约特别授予的权利”，即公约第6条、第8条、第9条、第11条、第12条和第14条所规定的翻译权、复制权、公开表演权、广播权、公开朗诵权、改编权、延续权等。对照这些权利，《著作权法》第4条第1款却说有些作品“不受本法保护”，专家组于是得出结论：这不符合TRIPS的规定。

　　为了结论的完整性，专家组提到了一些例外情况。《伯尔尼公约》第9条和第10条规定，各国法律可以允许非权利人为合理使用之目的而摘要、复制作品；TRIPS第13条规定，在特殊情况下可以限制这些权利。但专家组强调说，案件当事方没有援引这些例外，因此对《著作权法》第4条第1款是否适用于这些例外不予考虑。

　　“依法禁止出版、传播”，是通过作品内容审查实现的，因而有《出版管理条例》等一系列法规，要求作品提交主管部门审查。[3]美国认为，《著作权法》第4条第1款不予保护的作品包括四种：从未提交内容审查的作品、等待审查结果的作品、修改后获得批准作品之未修改版本、未通过审查的作品。专家组经过详细分析，认为美国没能证明前三种作品不受保护，而只证明了最后一种作品不受保护。但专家组补充说，对于审查机关尚未作出决定的作品，存在着不予保护的潜在可能性，暗含着一种不确定性，从而影响作者权利的行使，因此强调中国有遵守《伯尔尼公约》第5条第1款的国际义务。

　　关于内容审查，专家组还进一步说，虽然《伯尔尼公约》第17条允许限制某些作品的发行、演出、展出，但不能象《著作权法》第4条第1款那样限制作者的所有权利。但与此同时，专家组也明确表示，美国并没有挑战中国行使内容审查的权利，因此专家组的裁决并不影响中国这项权利。

　　分析的过程很复杂，但结论却是简单的：《著作权法》第4条第1款不符合TRIPS。

　　（二）海关措施

　　专家组认为，海关处置侵权货物的方式中，有一种是消除侵权特征后拍卖，而对于侵犯商标权的货物，即为清除侵权商标后拍卖。但TRIPS第46条明确规定，为有效制止侵权，主管机关有权责令将侵权货物清除出商业渠道，而对于假冒商标的货物，除非有例外情况，仅仅除去非法加贴的商标并不足以让其回到商业渠道。因此，海关措施不符合TRIPS。

　　专家组得出这个结论，当然不仅仅是作了这种简单的条文对照，而是进行了深入浅出的分析。专家组认为，第46条说仅仅摘标不行，是为了“有效制止侵权”，防止货物拍卖后被简单粘贴假冒商标再次出售；第59条提到了主管机关不得允许假冒商标货物在未作改变的状态下再出口，说明对于这种货物，除了摘标，还应改变货物状态，使得再次侵权成为不可能；至于“例外情况”，也应当理解成能够确保不会再次侵权的情况，例如货物买方受骗进口了冒牌货，则可以考虑摘除商标后卖给货主，因为货主属于受骗上当，不可能再次贴假商标出售。

　　侵犯知识产权，包括商标权、著作权、专利权及其他权利，但专家组此处采取的策略，是揪住最为明显的商标权，突破一点。确定处置假冒商标货物的方式有问题，专家组就足以得出“海关措施不符合TRIPS”的结论，至于处置侵犯著作权和专利权的方式，就不需要审查了。

　　在这个部分，专家组还审查了其他处置方式，认为美国没有证明海关将货物转交公益机构和有偿转让给知识产权权利人的做法不符合TRIPS；美国也没有证明海关必须先拍卖后销毁，即没有证明海关无权销毁货物。

　　有趣的是，专家组虽然认定海关措施不符合TRIPS，但在审查了有关问题后认为，中国的海关措施适用于进出口货物，而TRIPS只要求管理进口货物，因此中国的海关措施在这方面高于TRIPS的标准。此外，2005－2007年，海关处置的99.85％总价值的侵权货物，都是出口货物，即只有0.15％是进口货物，而处置这些进口货物，没有一件使用了拍卖的方式。明眼人可以看出，摘标拍卖的方式虽然“不合法”，其“危害性”着实有限。

　　（三）刑事门槛

　　刑法及其司法解释规定，“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”，才应给予刑事处罚。这些数额显然属于“刑事门槛”。那么这是否违反了TRIPS第61条的“各成员应规定至少将适用于具有商业规模（commercial scale）的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”？专家组紧紧抓住了“scale”一词。专家组查了权威的New Shorter Oxford English Dictionary，发现这个词的普通含义是“相对大小或范围，程度，比例”，因此是一个相对概念，而“商业规模”就是指商业活动的大小或范围。具体到本案，“商业规模”的假冒或盗版是指某一产品在特定市场的大小或范围，因此随着产品和市场的不同而有所差异。美国所指责的“五万元”、“三万元”和“五百张”都是一些绝对的数字，单单从这些数字无法断定是否达到了“商业规模”，因此美国没有能够提供足够证据，证明刑事门槛不符合TRIPS。

　　明确“商业规模”是一个相对概念，这的确是专家组的创举，而“scale”一词定乾坤，则不能不令人佩服专家组“四两拨千斤”的高超本领。

　　为了加强这一结论的说服力，专家组还顺便提到，提供足够证据并非难事；事实上，美国提交的表格中，有大量价格和市场的数据。然而，美国在案件审理过程中没有援引这些数据。但专家组明确指出，提交证据是当事方的义务，专家组不适合从数据中总结出证据。

　　四、小结

　　就这三个问题作出了判断，专家组就万事大吉了。对于《著作权法》是否符合TRIPS第14条的问题，专家组认为美国没有充分论证，并且在已经裁定《著作权法》第4条第1款不符合TRIPS的情况下，第14条问题已经无关紧要，因此专家组没有作出裁决。对于第41条，专家组一带而过，认为既然《著作权法》不保护某些作品，则提供救济措施便无从谈起，因而不符合第41条。对于《伯尔尼公约》第5条第2款和刑事门槛中所涉及的第61条第二句话和第41条的问题，专家组则行使了“司法节制”（judicial economy）权，认为争议已经裁决，没有必要就这些问题进一步审查。

　　裁决最后特别声明，本案专家组的职责不是判断中国假冒和盗版的总体状况，也不是审查知识产权严格执法的必要性；美国提出了中国知识产权法律制度中的三个具体缺陷，而专家组的任务仅限于客观评价这些被控缺陷是否不符合TRIPS的具体规定。严格在专家组的职责范围内审理案件，这是WTO专家组一贯坚持的原则。




【作者简介】
杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。


【注释】


　
　　
[1]美国于2007年4月10日提出磋商请求，此案正式程序开始。
[2]专家组于2007年12月3日组成，2008年11月13日向当事方提交最终报告，历时11个月零10天。
[3]《出版管理条例》第26条规定，任何出版物不得含有危害国家统一、宣扬邪教迷信、宣扬淫秽赌博等十大项内容。