【出处】本网首发
【关键词】出版物案；专家组；裁决；思路
【写作年份】2011年


【正文】

　　2007年4月10日，美国在向WTO起诉中国知识产权制度的同一天，就中国出版物和音像娱乐产品的贸易权和分销服务措施提起诉讼，是为“出版物案”（China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363）。但与知识产权案不同的是，出版物案直至2009年4月20日才作出中期裁决，比知识产权案晚了7个月；[1]裁决的篇幅也大大超过了知识产权案：458页比135页。[2]显然，措施众多，管理体制复杂，甚至是中文法律文件翻译问题，都成为影响专家组裁决速度的因素。尽管如此，专家组还是在错综复杂的措施中，沿着清晰思路，给出了明确的答案。

　　一、涉案措施

　　本案涉及的产品分为四类：读物（reading materials，例如书籍、报纸和杂志），家庭视听娱乐产品（audiovisual home entertainment products，例如录像带、VCD和DVD），录音制品（sound recordings，例如录音带），供影院放映的电影（films for theatrical release）。美国认为，涉案措施影响了这些产品的进口、分销及其服务和服务提供者。具体而言，这些措施包括以下三大类：一、将贸易权限于中国国有企业，从而不公正地限制了在华企业以及外国企业和个人向中国进口以上四类产品的权利的措施。二、读物分销、家庭视听娱乐产品分销服务和录音制品分销服务。具体措施是：禁止外资企业从事读物总批发，电子出版物总批发及批发，进口读物分销；允许次级分销（sub-distribution）读物的外资企业，在注册资本、经营期限，设立前守法情况，审查及批准程序和决策标准等方面，比完全中资分销商的要求更高；家庭视听娱乐产品分销的商业存在仅限于中方控股的合作企业；对于家庭视听娱乐产品的次级分销，在经营期限，设立前守法情况，审查及批准程序和决策标准等方面，对于合作企业的要求高于完全中资企业；禁止外资企业措施音像制品的电子分销，即通过互联网和移动通讯网络分销。三、对进口读物、用于电子分销的音像制品和供影院放映的电影，没有提供国民待遇。具体措施是：对某些进口读物限制分销渠道，必须订阅和通过完全国有企业，并且订户要经政府审查批准，而这与类似的国内读物不同；对于某些不需订阅而分销的进口读物，分销仅限于完全中资企业，而类似的国内读物则可以由包括外资企业在内的其他企业分销；对于用于电子分销的进口音像制品，内容审查制度比类似国内产品更加严格；对于进口的供影院放映的电影，分销仅限于两家国有企业，而类似的国内产品则可以由任何在中国经营的分销商从事分销。

　　以上措施，散见于《出版管理条例》、《电子出版物管理规定》、《互联网文化管理暂行规定》、《音像制品管理条例》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》等19个法规与文件。美国认为，这些措施违反了中国加入WTO时贸易权和服务贸易方面的承诺，并且不符合国民待遇的要求。

　　二、贸易权

　　美国认为，这些措施规定，只有中国国有企业才拥有读物、家庭视听娱乐产品、录音制品和供影院放映的电影等产品的贸易权（即进出口权），而在外资企业以及外国企业和个人无权进出口，这违反了中国承诺。美国所说的承诺，是指以下内容：一、《中国加入WTO议定书》第83段（d）项规定，在加入后3年内，所有在中国的企业将被给予贸易权。第84段(a)项规定，中国将在加入后3年内取消贸易权的审批制。届时，中国将允许所有在中国的企业及外国企业和个人，包括其他WTO成员的独资经营者，在中国全部关税领土内进口所有货物(议定书附件2A所列保留由国营贸易企业进口和出口的产品份额除外)。第84段(b)项规定，关于对外国企业和个人、包括对其他WTO成员的独资经营者给予贸易权的问题，此类权利将以非歧视和非任意性的方式给予。二、《中国加入WTO议定书》第5条规定，在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。

　　面对这一明白无误的承诺，即“中国将允许所有在中国的企业及外国企业和个人，包括其他WTO成员的独资经营者，在中国全部关税领土内进口所有货物”，专家组的任务，就是确认涉案措施是否仅允许国有企业进口相关产品，从而排除了外资企业、外国企业和个人进口的权利。经过简单的分析，专家组就得出了肯定的结论。当然，专家组查看了“议定书附件2A所列保留由国营贸易企业进口和出口的产品”，发现涉案产品不在保留之列。这样，专家组就作出了裁决：不让外资企业、外国企业和个人进口有关产品，不符合中国承诺。

　　值得一提的是，专家组特别审查了这些措施是否属于行使“以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，因为中方提出了这一抗辩。专家组是从两个方面分析这一问题的。首先是对这一条款的总体理解。专家组认为，如果中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易，而这导致了在中国的企业并不能拥有进口所有货物的权利，则中国以符合WTO的方式管理贸易的权利就优先于确保所有企业贸易权的义务。其结果必然是，中国即使违反了这一义务，也可以采取或保留相关措施。专家组经过详细分析后认为，管理贸易的权利包括以符合WTO的方式管理有关商品进出口商的权利，例如第84段(b)项提到的与进口许可、TBT和SPS有关的要求。[3]然而，专家组认为，对“管理贸易的权利”的解释，不应使得附件2A列举例外产品这一机制成为多余。[4]对于这一附件所列举的货物，不必给予所有企业以贸易权，而是可以仅给予国营企业。对于这个附件清单之外的货物，限制贸易权只有在符合WTO的情况下才是允许的。也就是说，对于清单之外的货物，如果要将贸易权仅仅给予国营企业，那么就必须确保否认其他企业贸易权并不违反WTO义务。专家组认为，这个条件很严格，不可能将“管理贸易的权利”解释为允许在清单中加入新的货物。

　　其次，专家组重点分析了“以与符合《WTO协定》的方式”的问题，因为中方提出，采取这些措施，是符合GATT第20条（a）项的。中方主张，为了保护公共道德，防止反动、暴力、色情等作品进口到中国，需要对进口文化产品进行内容审查，而这就需要选择符合条件的公司进口这些产品。

　　第20条（a）项规定：“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：（a）为保护公共道德所必需的措施；……”专家组首先说，根据此前的分析，专家组已经确认，中国议定书和报告书中的相关义务，应理解为不得损害以与《WTO协定》相一致的方式管理贸易的权利；《WTO协定》显然包括GATT，而第20条（a）项正是GATT中的条款。专家组认为，中国援引该项，提出了复杂的法律问题（complexlegalissues）：第20条提到的“本协定”，指的是GATT，而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定，因此就出现了第20条是否可以被直接援引，用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法，专家组决定采取一种“回避”的策略，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来啃这块硬骨头，而如果没有满足，则没有必要多此一举了。

　　于是专家组暂时放下“复杂的法律问题”，先看第20条规定的要求。专家组从以前的案例发现，分析第20条的措施应当分两步走：首先看该措施是否属于第20条所列举的某项例外，然后分析第20条的总体要求是否得到满足。其结果是，专家组在第一步就解决了问题。

　　上诉机构在若干案件中审查过某项措施是否满足第20条（a）项（以及（b）项）所规定的“必需”（necessary）的问题，即某项措施在保护公共道德方面的必要性问题，并且将其总结为两个具体方面：专家组应当考虑相关利益或价值的重要性、对于实现相关措施目标所起的作用、对贸易的限制；在初步认定为必需的情况下，还要得到可能存在的、既较小限制贸易又起到同等作用之替代措施的确认。专家组决定沿着这个思路，先初步判定涉案措施是否为必需，然后视情况再看是否有等效而害小的替代措施。

　　专家组将涉案措施分为三种，第一种是“标准”规定，即要求进口公司具备适当的组织与合格的人员，并且符合数量、结构和分销的国家计划。第二种是“批准”规定，即未经批准不得从事进出口等规定。第三种是“排除”规定，即必须是国营企业，并且明确排除外资企业。对于这些措施，专家组逐一进行了分析，初步判定适当组织与合格人员以及国家计划这两项措施是必需的，而所有其他措施皆非必需。例如关于适当组织与合格人员，专家组认为，为了迅速、适当地从事内容审查，减少对进口的影响，这些都是必需的；虽然对希望进口的其他企业有影响，但这些措施并非预先就排除这些企业；鉴于保护公共道德在中国有高度的政府利益，而这些措施为实现保护的目标起到了作用，经综合考虑，专家组得出结论，认为要求进口公司有适当的组织与合格的人员是必需的。再如国营企业的要求，专家组认为并非为必需。中方提出的理由是内容审查成本太高，只能给国营企业，但专家组认为，国营企业也是赢利性企业，不能推定私营企业不愿承担内容审查的成本。此外，从中国图书进出口总公司的情况看，支付和培训审查人员每年花费3百万元，2006年又增加了4百万元；虽然该公司的收入或利润不详，但当年进口了价值1.27亿美元的书报、电子出版物，可见内容审查的成本并没有高到私营企业不愿承担的地步。

　　初步判定某些涉案措施必需的，专家组就开始审查是否有替代措施了。美国提出，中国可以采取很多符合WTO的措施，不限制进口权而实现其内容审查的目标。进口之前、期间和之后，任何数量的公司都可以进行内容审查，而不必让国营公司垄断进口权。例如，外资和私营公司可以仿照国内公司的做法，通过培训或雇佣专家，在公司内部从事内容审查工作。此外，中国政府可以对外资企业进口的产品进行审查，或者外资企业可以聘请国内有资质的单位进行审查。

　　专家组认为没有必要对这些替代措施逐个审查，而只要确定其中一个是真实可用的就行了。专家组分析了政府直接审查的可行性，得出了肯定的结论。第一，政府审查无疑能够实现涉案措施的目标，即保护公共道德。第二，通过增加审查人员和地点，改善审查方式（例如审查时效性很强的报纸电子版），不会对进口有更多限制性。第三，政府本来就对电子出版物、音像制品和电影进行最终审查，而且对国营公司的审查提供资金援助，因此政府有能力进行审查。专家组的意思是，国营公司所从事的审查工作，完全可以由政府承担起来。分析完了这个替代措施，专家组的任务本来就完成了。但专家组还顺便提到了另一个替代措施，即政府批准一些有资质的单位进行审查；这些单位可以是国营的，也可以是私营的。专家组认为，这个措施也是可以考虑的。

　　从以上分析可以看出，专家组的观点是：保护公共道德是正当的，为此进行内容审查是可以的，但不应当采取只允许国营企业进口而不让外资企业在内的其他企业进口这样一种管理形式。

　　到此，专家组的“回避”策略获得了成功，因此没有必要面对那个“复杂的法律问题”了。用了整整40页篇幅论证，专家组此时应当是长舒了一口气吧。

　　三、服务贸易

　　《服务贸易总协定》（GATS）第17条规定，除了各成员自己的减让表中所明确规定的限制之外，WTO成员相互之间应当对服务和服务提供者给予国民待遇。因此，在本案中，专家组的任务，就是审查中国加入WTO承诺中是否对外资企业从事有关产品的分销等服务作出了限制。专家组经过逐项审查，认定中国在相应的减让表中没有设定限制，因此涉案措施对外资企业从事分销等服务的限制，不符合第17条规定的国民待遇。（“涉案措施”不包括进口电影分销。由于减让表对进口电影分销作了明确排除，因此美国将对进口电影分销仅限于两家国有企业问题的质疑，留在“国民待遇”部分。）

　　这看似简单的分析方法，在其中一个产品的分销服务方面却遇到了障碍。美国称，涉案措施禁止外资企业从事音像制品的电子分销，违反了第17条。但中方认为，中国减让表中的确承诺了国民待遇，但“音像制品（soundrecording）分销服务”指的是物理形态音像制品（例如CD、DVD）的分销服务，不应当包括美国提出的电子形式的音像制品（例如网络音乐服务）。也就是说，对于这种电子形式产品的分销服务，中国没有作出国民待遇的承诺。于是，专家组决定研究一下中国是否对电子形式音像制品分销作出了承诺的问题。这一研究，就整整花费了26页篇幅。虽然长度不及上述GATT第20条（a）的分析，但专家组花的功夫却一点儿也不少。

　　专家组的研究思路，是按照“国际法的习惯解释规则”，即《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的标准，分析“音像制品分销服务”这一词的内涵。专家组习惯性地从查字典开始，确定其“通常意义”（ordinary meaning）；从减让表的其他部分、GATS的实质性规定、GATS之外的其他协定以及其他成员（马来西亚和新加坡）的减让表，查看该词的“上下文”（context）；结合了GATS的“目的及宗旨”（object and purpose）。专家组得出的初步结论是，中国的承诺包括通过互联网等技术进行的非物理形态音像制品的分销服务。随后，专家组又按惯例审查了“解释之补充资料”（supplementary means of interpretation），包括GATS谈判时的“准备工作文件”（preparatory work）和中国议定书的“缔约之情况”（circumstances of its conclusion），进一步确认了以上结论。

　　四、国民待遇

　　此处的国民待遇，指的是进口产品在国内的待遇。GATT第3条第4款规定，对进口产品在国内销售、推销、购买、运输、分销或使用等方面的待遇，不得低于国内同类产品的待遇。专家组按照传统的思路，针对每种产品，从三个方面进行审查：进口产品和国内产品是否为“同类产品”（like products），涉案措施是否为影响进口产品在国内销售、推销、购买、运输、分销或使用的法规或要求，进口产品的待遇是否低于国内同类产品。专家组很快得出了肯定的结论。

　　对于进口电影分销仅限于两家国有企业，而类似的国内产品则可以由任何在中国经营的分销商从事分销，美国认为构成了法律上和事实上的两家垄断，因此违反了国民待遇。专家组审查发现，中国的相关法规并没有规定只允许两家经营，而对于事实上的只有两家公司经营，美国没有证明这是中国适用某些法规的结果，也没有证明中国拒绝过哪家公司分销进口电影的申请，美国甚至没有证明哪家公司提出过这样的申请。专家组认为，美国没有证明中国在法律上或事实上创设了这种两家分销垄断的状况；换句话说，美国没有证明这种状况归咎于中国，因此专家组不能认定这种两家分销垄断是否违反了国民待遇。

　　五、小结

　　对贸易权、服务贸易和国民待遇问题作出了裁决，专家组的任务就完成了。从整个专家组报告看，国民待遇的分析是比较容易的，服务贸易的分析主要解决了音像制品的电子分销问题。贸易权分析的份量最重，不仅就涉案措施是否符合承诺的问题作出了裁决，而且就如何实现涉案措施的目标并遵守WTO工作提供了“替代措施”，从而为执行裁决提供了重要的参考。

　　最后值得一提的，是裁决总体结论部分的编排方式。总体结论将裁决分为76个法律点，对读物、家庭视听娱乐产品、录音制品和供影院放映的电影等产品所涉及的每一个具体措施（即涉案的19个法规与文件中的具体规定）都作出了是否与WTO规则或中国承诺一致性的认定。如此细分，使得结论部分洋洋洒洒，长达9页。当然，专家组报告的最后一段，是建议中方执行裁决，使得涉案措施与加入议定书、GATS和GATT的相关义务相一致。




【作者简介】
杨国华，男，1965年3月生。1996年毕业于北京大学法律系，获法学博士学位。现任中华人民共和国商务部条约法律司副司长。


【注释】

[1]知识产权案专家组作出中期报告的日期是2008年10月9日。
[2]关于知识产权案，作者已另文介绍（“浅析WTO中国知识产权案裁决的思路”）。
[3]该项规定，拥有贸易权的外国企业和个人需要遵守所有与WTO相一致的、有关进出口的要求，如与进口许可、TBT和SPS有关的要求。
[4]专家组也提到了附件2B，即在三年过渡期内应当放开贸易权的产品。