一、专家证人制度的生存空间
技术鉴定制度是解决知识产权案件中技术问题行之有效的途径，然而，一方面，鉴定入通常无需出庭接受双方当事人的询问、质疑和质证，削弱了当事人正当权利的充分行使；另一方面，并非所有的案。件都适合运用技术鉴定制度，主要有以下几种情况：(1)技术含量不高，无需技术鉴定；(2)技术难度高、耗资巨大，无法鉴定；(3)技术专业性强，无法找到合适的鉴定组成员。
尽管鉴定制度在很多方面有其不可替代的地位，但通过上述分析，我们也可以看到，专家证人制度在某些案件中的优势是明显的，有其存在的必要性。
二、专家证人制度的架构
如何架构专家证人制度，目前学界尚有不同观点，实务界也有一些不同的做法，有一些法院采用聘请专家提供书面专家意见或出庭陈述专家意见的方式来帮助解决审理中涉及的技术问题，也有一些法院采用双方当事人和法庭各聘请一名专家出庭对相关技术问题进行论证的方法，原告、被告和法庭聘请的专家，依次分别经聘请方主询问，再经当事人或者法院交叉询问，随后三位专家再相互发问。其实这两者都不失为架构专家证人制度的有益探索。
虽然各地方法院都不乏引进西方专家证人制度的有益探索，但由于缺乏法律明文规定，专家证人制度在实践中的随意性较大，这将给执法统一和司法公正带来负面影响。因此，专家证人制度在以下几个方面还有待规范和统一。
(一)专家资格和能力
专家资格和能力的缺陷不仅直接影响到当事人的利益，而且双方专家的能力差异会有时达不到兼听则明的效果，给司法公正带来危害。因此，只有符合资格和能力要求的人才能成为专家证人，这种资格和能力主要考虑以下四个方面：(1)专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；(2)专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；(3)专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；(4)专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。
(二)专家的诉讼地位
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经明确当事人可以聘请具有专门知识的人参加诉讼，因此专家参加诉讼具有法律依据，关键是专家在诉讼中的地位是专家辅助人还是专家证人。笔者认为，将专家的身份确定为专家证人更为合理。因为若专家的身份是专家辅助人，那么其对技术所作的说明就属于当事人陈述；若他们不代表自己，其资格无须经过审查，又不必履行如实作证的义务，那么其陈述的真实性就容易出现偏差。根据实践经验，双方当事人的陈述往往不同甚至相反。法庭更愿意向比较中立的专家进行咨询，而这样的咨询意见若不能作为证言，那么它在我国证据法上就很难找到相应的位置；如果咨询意见不是证据，而法庭在评议时又作为参考，这就与司法透明度原则相抵触。因此，将专家定义为专家辅助人很难解决其固有的弊端。相反，专家若在诉讼中担当专家证人的角色，那么无论由当事人还是法庭聘请，其陈述都可以成为证人证言，其效力可以通过交叉质证的方式来认定，上述问题就迎刃而解。从各国的立法来看，英美法系国家历来将专家视为一种特殊的证人，大陆法系国家对专家进行询问一般也准用询问证人的规定。这些也给我们提供了实证层面的依据。
(三)质证程序的规范
实践中，如果直接采用传统的交叉询问的方式，专家意见容易为诉讼代理人所左右，而专家意见涉及专业性很强的技术问题，对于缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别诉讼代理人是否误导专家，专家的真实意思就会因此出现偏差甚至因表达问题而被歪曲。因此，专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。建议在审前程序中先固定双方当事人的技术争议焦点，要求双方各自的专家提供并交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，可以先由法庭告知专家如实作证的义务，并要求专家无论其受聘于哪方当事人均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。
(四)意见证词的采纳
根据一般理解，证人证明的是亲身感知的事实，那么专家的陈述未必基于亲身感知，是否可以作为证言呢?专家证人的证言有时也未必是纯粹的意见，它可以是根据案件事实作出的符合科学的唯一的推论，因此它可以是事实证词。即使专家提供的是根据自身的学识和经验或基于自身经历的教育和培训而得出的科学意见，那么其基础还是专家亲身获得的科技知识或经验，而据此得出的结论仍属于需要查明的案件事实的一部分。我国民事诉讼法规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有作证义务。显然，证人是对案件情况进行证明，这样的情况应当包括科学和技术争点。因此，作为传闻规则的一种例外，专家的意见证词可以作为特殊的证人证言被采纳，当然，如果作伪证，专家证人也要承担相应的法律责任。
作者：温刚 王辉
