【出处】《知识产权》2007年第7期
【摘要】拟在指出，将知识产权与反垄断法联系在一起的关节点，在于行使知识产权的行为限制了相关节场的竞争，而非“知识产权滥用”抑或“知识产权垄断”。在此基础上，对我国知识产权领域的反垄断立法应坚持的原则和立场做出结论。
【关键词】知识产权；反垄断法；知识产权垄断
【写作年份】2007年


【正文】

　　前言

　　通常认为，知识产权与反垄断法之间具有某种紧张、冲突的内在关系。这种主张认为知识产权是一种由国家赋予的合法垄断权，这种垄断性权利会产生限制竞争的效果，与反垄断法促进“竞争”的目标相悖，因而，知识产权与反垄断法之间天然的存在矛盾。当打破各种垄断、制定反垄断法的呼声渐高之时，人们自然想到了应该如何反对知识产权这种“垄断”。由于发达国家在知识产权数量上占有绝对优势，有人甚至将反知识产权“垄断”的重要性提升到了保卫民族产业的高度，强烈要求反垄断法禁止滥用知识产权这种“垄断行为”。这些主张虽然其情可鉴，但更应冷静地探寻其法律原理，使其符合法律体系与专业性的要求。

　　事实上，反垄断法禁止三类经济性的垄断行为，即禁止垄断性协议、禁止滥用市场支配地位与禁止经营者过度集中， “知识产权垄断”与这三种垄断行为均有可能发生联系。本文意图通过分析和阐释“垄断”的法律原理，探寻将“反知识产权垄断”／“滥用知识产权”纳入反垄断法体系的方式和途径，并在此基础上对我国的反垄断立法提出若干建议，阐明立法时需坚持的原则和立场。

　　一、“知识产权垄断”与反垄断法反对的“垄断”

　　反垄断法是维护市场竞争机制的专门性法律，其发挥作用的前提和基础是市场经济。反垄断法防止竞争者通过排斥和限制竞争的垄断行为来损害竞争机制(如操纵供需)、破坏市场所需的公平自由竞争规则，从而降低市场本应给消费者带来的福利。可见，反垄断法关注的焦点是垄断行为而非一个竞争者是否处于垄断地位。如果一个竞争者通过市场竞争逐渐壮大成为某个市场的垄断者，非但不会受到反垄断法的制裁，反而彰显了反垄断法的作用——通过维护竞争机制促使竞争者做大做强。只有当竞争者实施了反垄断法所明确规定的垄断行为时，反垄断法才对其予以禁止和惩戒。

　　反垄断法的这一原理实际上划清了法律上所禁止的“垄断”与日常用语中的“垄断”的界限，前者专指法律所禁止的垄断行为，后者则指一种独占的格局或状态，与反垄断法并无直接联系。具体到“知识产权垄断”而言，实际上是智力成果的创造者或者商业标记使用者对成果或标记拥有排他性权利或专有权，而这种专有权和其他的财产权(譬如所有权)并无实质性的区别。如果一定要将知识产权称为“垄断权”，那么所有权人对特定的所有物具有排他使用的权利也同样可以称为“垄断权”。尽管知识产权和所有权在获得的程序和要件上存在着一定的区别，譬如通过买卖(如购买图书)或登记(如房产登记)能取得所有权，而知识产权则通常需要通过申请及批准等程序才能获取，但是，这一区别仅仅说明了各自取得法律承认所需要的要求和条件不同，权利性质却并无二致，都是对特定对象的独占和支配。

　　由此可见，“知识产权垄断”中的“垄断”与反垄断法要反的“垄断”，尽管文字相同，内涵却大相径庭。反垄断法意义上的“垄断”，一定是与整体的市场竞争相联系的，而在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，而且其即便拥有垄断地位，但只要没有实施垄断行为，则不会对相关市场的竞争构成实质性损害，当然不受垄断法的规制。反垄断法并不关心一个具体权利是否具有“排他性或独占性”，而是关注某个竞争行为对正常的市场竞争是否造成了危害或威胁，以致降低了市场效率，损害了消费者的整体福利。所以，即使出现了滥用知识产权的情形，如对拥有知识产权的产品超高定价、拒绝将知识产权许可他人使用等等，虽然也损害到其他交易人的利益，但只要其不破坏市场机制，并不招致反垄断法的干预。由于知识产权在本质上是一种私权，因此滥用知识产权就如同滥用所有权一样，完全可以在禁止滥用民事权利这一原则下由民事法律进行规制。因而，法律适用有其明确的界限：当权利人“滥用知识产权”对市场竞争造成实质性损害时，应适用反垄断法对其进行规制；当滥用不涉及竞争问题时，知识产权法、民法等相关法律均可以对其予以规制。

　　因此，知识产权与反垄断法之间的关系可以总结为：首先，知识产权是一种私权，与一般的财产权相一致，虽然具有独占和排他的性质，但其权利本身并不产生反垄断法上的问题。是否违反反垄断法取决于知识产权所有人市场行为的合法性问题，而非知识产权本身的功能所致。相反，知识产权的这种独占还会激励人们在经济领域展开竞争，而反垄断法则通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的行为，保护和推动竞争。二者应该是一种互补的关系，共同作用于推动技术革新和促进竞争并进而增进消费者福祉之上，因此，它们之间并不存在必然的、内在的冲突关系。

　　其次，对涉及知识产权的反竞争行为的违法性判定来讲，只能以反垄断法的原则和标准进行分析。以“滥用知识产权”的说法为例，知识产权滥用的概念放置在反垄断法当中是不恰当的，不仅对正确认识相关法律事实毫无裨益，还会因判断标准的不明确与适用反垄断法规则产生冲突或重叠。滥用知识产权是否限制了相关市场的竞争，其判断标准只能以反垄断法为原则，而非其他与知识产权相关的法律、法规对知识产权的限制。行使知识产权的行为限制了相关市场竞争的，要受到反垄断法的规制，而不论其是否有滥用行为；相反，即使存在知识产权滥用行为，但并未对相关市场竞争造成负面影响的，不适用反垄断法，对其应以知识产权法、民法等民事法律加以规制。

　　二、欧盟、美国反垄断法视野下的知识产权

　　关于知识产权与反垄断法之间的关系，以上观点并未穷尽其理，或许我们可以继续求同存异。但尽管争议尚存，随着理论和实践的发展，美国及欧盟在立法和执法上的态度已经相当明确，并就该问题做出了若干成文法上的规定。分析一下别人的做法，或许有益于我们开拓自己的思路。

　　在欧盟和美国的反垄断立法中，对知识产权与反垄断法的关系，以及与知识产权有关的反竞争行为的法律适用问题，都分别做了较为明确的阐释。

　　1995年，美国联邦贸易委员会和司法部联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》(简称“IP指南”)。该指南开宗明义，阐明了这样的观点：知识产权与反托拉斯法具有共同的目标，这就是促进创新、确保消费者利益。尽管知识产权与其他任何有形或无形财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。美国司法部与联邦贸易委员会于2007年4月发布的一份报告中又重申了这一观点。

　　欧盟则在其《关于技术转让协议的指南》(2004／C101／02)中指出：知识产权法授予专有使用权，这一事实并不意味着知识产权不受竞争法的调整，权利人许可另一个企业使用其知识产权的协议，就尤其适用条约第81条、82条。这一事实也并不意味着知识产权与共同体竞争规则存在内在的冲突。尽管知识产权与其他任何有形或无形财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反垄断法的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。

　　可见，知识产权与反垄断法的关系已在美国及欧盟的法律制度中得到了很好的阐释。这些经验和做法已经被其实践证明是合理和可行的。具体到我国，在相关立法中应秉持怎样的原则和立场，是一个非常值得明确的问题。

　　三、我国相关立法应坚持的原则和立场

　　如前所述，“反知识产权垄断”实际上是对涉及知识产权的反竞争行为进行规制，经过前述的分析，笔者认为应在制定反垄断法时坚持如下的原则和立场以处理所谓“反知识产权垄断”的问题：

　　第一，应坚持在反垄断法的框架下处理涉及知识产权的反竞争行为。反垄断法的宗旨是维护竞争、保护市场竞争机制，这与知识产权法鼓励促进创新、提高效率并最终利于消费者的立场是一致的，因此，拥有知识产权这一事实本身并不破坏市场机制，也并不违反反垄断法。但是，当知识产权与反竞争的行为结合在一起，损害竞争时，就应由反垄断法统一进行规制，而不是由与知识产权相关的法律、法规再对知识产权加以限制。事实上，由于反竞争行为表现复杂多样，变幻莫测，在与知识产权相关的法律、法规中是无法在“禁止滥用知识产权”这样的标题下对各种涉及知识产权的反竞争行为进行规定的。即使可以，其逻辑性和体系性都必然具有很大的局限。换言之，即使在与知识产权相关的法律、法规中规定“禁止滥用知识产权”，其内容也只应涉及民事法律，发生民法上的效果，而不应涉及反垄断法。

　　第二，应运用“合理原则 ”的分析方法，对那些涉及知识产权的反竞争行为进行分析和评价。但具体的判断规则要在立法当中加以明确的规定，而非在执法阶段的具体运用。这样一方面可以增加法律的确定性，使企业对自己行为有确定的衡量标准；另一方面也简化了执法程序，从而可以节省执法成本，提高执法效率。

　　第三，在反垄断法出台后，主管机关应针对知识产权的特点发布更具有操作性的指南。指南应首先阐明知识产权与反垄断法的关系，即二者目标是一致的、它们互相补充、共同推动和促进市场竞争，并进而增进消费者的福祉。在明确二者关系的基础上，进一步规定对涉及知识产权的排除、限制竞争行为适用反垄断法的一般原则。在此基础上，考虑知识产权区别于其他有形财产的某些特性，在指南中规定适用于知识产权的具体操作性规则。如知识产权许可规则、涉及知识产权的经营者集中规则等。

　　结 语

　　总之，反垄断法的出台将是我国经济和法律生活中的一个重大事件，这也使得反垄断法的制定成为当前我们面临的一个重大课题。由于受到“知识产权是一种垄断权”这一流行观点的误导，有舆论想当然地将“反知识产权垄断”作为一个重大问题提出，并力主在反垄断法中作出详尽规定。本文对这一观点进行了分析，指出其偏差，提出了如下主张：知识产权与反垄断法的目标一致，二者共同促进和推动相关市场的竞争，并最终有利于增进消费者福祉；反垄断法有自身的体系和特点，应在反垄断法的框架内规制涉及知识产权的反竞争行为，对其适用反垄断法的一般规则。同时指出，对涉及知识产权的反竞争行为应运用合理原则进行分析、以及针对知识产权的特性发布相应的指南。此外，在具体实施上，专门的反垄断执法机关是实现上述目标的保障，这些都应引起我们足够的重视。




【作者简介】
黄勇，单位为对外经济贸易大学法学院。


【注释】
我国《反垄断法(草案)》(2006年6月国务院提交全国人大常委会审议稿，下同)第3条：本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议；(二)经营者滥用市场支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
ANTITRUST ENFORCEMENT AND INTELLECTUAL PR O PERTY RIGHTS：Promoting Innovation and Competition，ISSUED BY THE U.S. DEPARTMENTOF JUSTICE AND THE FEDERAL TRADE COMMISSION，http：//www.usdoj.gov/atr/public/hearings/ip/222655.pdf.
该原则要求执法／司法机关对一项行为进行多因素的综合考量，以确定其是否产生限制竞争的后果。