【出处】《河南省政法管理干部学院学报》
【摘要】在市场经济中，知识产权保护和反垄断法两者之间既存在着目标上的一致性，又存在着在实施过程中的冲突。本文拟从市场支配力的角度来分析二者之间的关系。首先对市场支配力中的相关市场进行界定，然后再分析知识产权与市场支配力间的关系演化，最后分析了专利权人滥用市场支配力行为的反垄断法规制。希望通过这个角度的分析来理清二者之间的关系。
【英文摘要】In the market economy,the protection of intellectual property and anti-monopoly law are consistent in ob-jective，however, they encounter conflicts in implementation. This paper is to illustrate the relationship between thetwo laws in the perspective of market power analysis. Firstly，it defines the relevant market related to market powerand then makes analysis on the evolution of relationship between intellectual property and market power. Finally，itgives the illustration of anti-trust legal regulations against the misuse behavior of market power by the right holdersof intellectual property. This paper intends to clear up the understanding concerning the relationship between protec-tion of intellectual property and anti-monopoly law.
【关键词】知识产权；反垄断；市场支配力
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着知识经济时代的到来，知识产权在市场竞争中的重要性凸显出来；在市场经济中，知识产权的保护与反垄断规制就成为经济学界和法学界人士普遍关注的问题。特别是与知识产权相关的限制竞争行为已经成为法学研究的重要课题。

　　一、知识产权的保护与反垄断法规制

　　知识产权与反垄断法从表面上看是两个完全不同、毫不相干甚至彼此矛盾的问题。但实际上两者之间存在着既对立又统一的关系。从两者各自的内涵来看，知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法所享有的权利，主要包括专利权、商标权、版权和专有技术。它是现代社会的一项重要财产权，其核心目标是通过授予和保护特定知识产品的创造主体在一定期限的专有权，从而鼓励创新，促进经济发展{1}。反垄断法以促进和保护自由公平竞争、禁止非法限制竞争行为作为其基本的使命，其核心目标是要保证竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产效率和资源配置效率，增进消费者福利。

　　从以上的概述可以看出，知识产权法和反垄断法具有一个共同的目标：促进创新和增进消费者的福利。知识产权法通过建立可实行的财产权制度来激励人们创新有用的产品和有效的工艺，促进经济发展在总体上增加消费者福利，或是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害。反垄断法则是通过禁止限制市场竞争来促进创新和保护消费者的利益。虽然知识产权法和反垄断法具有相同的目标即鼓励创新和推动竞争，但知识产权法与反垄断法之间也存在着不一致的地方。由于知识产权的基本特征之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断。而反垄断法的基本使命就是反垄断，保护竞争，但同时也有例外。比如说《反垄断法》第五十五条既规定将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又规定对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为进行反垄断法规制。美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持反对态度。第二巡回法院1981年的一个判决指出：“反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为，专利法却授予发明人一定时期的垄断权，由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。”{2}一般说来，知识产权就是这种例外中的一种情况。因此二者之间的关系必然复杂。既有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突{3}。

　　知识产权是现代社会的一项重要财产权，因此知识产权与一般财产权一样，具有限制竞争的可能，因而受到反垄断法的制约。例如，专利权人有权通过发明创造获得市场竞争中的优势地位甚至是垄断地位；而反垄断法则不允许专利权人滥用其合法的市场支配地位来排除、限制竞争。因此，反垄断法与专利法之间的矛盾是不可避免的。在专利技术的许可转让中，从专利权人的角度来看，在技术资源的配置过程中由于存在与专利技术相关的一定程度的市场垄断权，所以，应该设置某种限制性附加条件。但从反垄断法的角度来看，这些限制可能是违法的。于2008年8月1日起实施的《中华人民共和国反垄断法》明确规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。该法第十七条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配力的行为，如没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，阻碍，影响其他经营者进入相关市场。本文拟从市场支配力的角度，分析特定情形下对于知识产权反垄断法律裁决的权衡问题。

　　二、市场支配力的界定

　　（一）我国《反垄断法》的相关规定

　　我国《反垄断法》第十八条明确规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”另行十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

　　被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

　　由以上的法律规定可以看出，市场支配地位主要包括有市场的独占地位、占据一定的市场份额和产品的集中度。

　　1．市场的独占地位。

　　就是这种情况下，企业产品的集中度较大，在其产品销售的范围内其产品所占的市场份额是最大的，虽然其资产价值的绝对量不是最大的，但它对该产品的市场支配力是独一无二的。在独占的情况下，市场的结构比较简单，它一般是自然垄断企业的极端形式，也是在计划经济条件下政府宏观调控的表现和结果。独占的存在，使该企业容易滥用这种支配力，操纵价格和强加不合理的交易{4}。

　　2．占据一定的市场份额。

　　通常，某一企业占据较高的市场份额，就认为其具有优势地位，而较低的市场占有率就不可能具有支配市场的能力。美国反托拉斯机关和法院在长期的反垄断实践当中总结出一个标准：企业的市场份额超过70％将被判为具有垄断性的市场支配力；市场份额介于50％～70％之间时，除市场份额，还需提供有无替代品，有多少潜在对手等更多证据；市场份额小于50％则不具有这种支配力{5}。在不同的时间和不同的行业，市场优势地位的比例是不同的，在1911年标准石油公司诉烟草公司案中，90％的市场占有率被认为具有显著的市场支配力；在1945年美国铝公司案中，64％就构成市场的垄断{6}。可见，企业市场份额占据达一定程度就认为具有市场支配力。

　　3．产品的集中度。

　　产品的集中程度就是市场份额和资产价值都达到一定标准的表现。市场支配地位的形成一般是由相对数量和绝对数量所决定的，所谓相对数量就是企业的市场份额达到一定的标准；绝对数量则是某企业或与其他企业联合的营业总额不能少于一定的数目，即达到资产的价值标准。这两者的结合是判断企业是否有产品集中的主要依据即判断企业是否为支配地位的不可缺少的因素。英国1973年的《公平交易法案》中规定：“特定商品或劳务在英国占总供给的1/4，且由单一个人或一家厂商或一群没有关联的厂商提供，即被认为对市场具有支配力。”{7}可见，产品集中度能够准确地反映市场支配地位的标准，因此，许多国家都以此作为判断市场支配地位的依据。

　　但在以上分析中，最为关键的对于相关市场的界定却没有明确，相关市场没有界定，就无从谈起是否占有独占地位，是否占据一定的市场份额，产品的集中度也无从计算，因此对相关市场的界定对于实施反垄断法具有重要意义。

　　（二）相关市场的界定

　　1．界定相关市场的重要意义。

　　相关市场（relevant market）的界定并不是反垄断法中的一项制度，但却是在实施反垄断法过程中的一个重要问题，而且是建立反垄断法各种制度的前提与基础。只有先界定了相关市场，才可知晓在一个市场上到底有多少竞争者，他们各自的市场份额有多大，进而才能判断涉嫌违法企业究竟能在多大程度上正在行使或者将来可能行使其市场支配力( market power)，从而使其行为具有或者产生限制竞争的违法性效果。如果市场主体不在同一个相关市场之内，他们就不存在竞争关系，也就不可能存在限制竞争的行为，所以对所有的限制竞争行为的讨论都必须以相关市场的界定为基础，“市场界定”(market definition）实际上成为了竞争分析的出发点和前提。

　　相关市场的界定不是一个立法上的规定问题，而是一个事实的认定问题，容易受各种国家政策的影响，通过相关市场界定这样一种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严。如果市场界定得过于宽泛，则该市场上有效竞争的程度就会被夸大，那些实际上行使或者将来可能会行使市场支配力，从事着反竞争行为的企业便有可能逃脱应有的规制；而如果市场界定得过于狭窄，就会夸大涉嫌企业实际行使着的或者将来可能会行使的市场支配力和其行为的反竞争效果，使其受到不应有的规制。亚格纽也指出：“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。”{8}

　　在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中，界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要甚至是决定性的意义。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，因为玻璃纸由杜邦公司独家生产，政府就认定该公司在玻璃纸产品市场上占100％的市场份额。然而美国最高法院在该案中则将玻璃纸看做一种包装材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司生产的玻璃纸仅占18％的市场份额，最终政府在该案中败诉{9}。

　　2．相关市场的定义。

　　区分相关市场是界定企业是否有优势地位或占支配地位的前提。在反垄断法领域，一个经常使用也是最为重要的基本概念就是“相关市场”。所谓相关市场（又称关联市场），通常是指当事人“在其中从事经营活动时有效的竞争范围和判定各个当事人之间所经营的商品或服务是否存在竞争关系的场所”{10}。“相关市场”不是法律术语，各国法律中的叫法也不相同{11}。德国法律称之为“特定的商品和劳务市场”；美国法中称其为“同一等级和同等质量的商品的商业过程”；日本法称为“有关一定商品或者劳务的事业领域”。它是一个经济学概念，同时也是司法实践必须弄清的问题。

　　我国《反垄断法》第十二条第二款就是这样规定的：“作为竞争发生作用的领域，相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”由此可以看出相关市场主要包括两个基本因素：相关商品市场和相关地域市场。相关商品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。在这里，商品和地域只是界定相关市场过程中的两个维度，并非两个独立的市场，其意味着在确定一个具体案件的相关市场时，必须从不同的角度出发进行界定，这时界定出的相关市场才更加符合实际。此外，在相关市场的界定中有时还需要涉及所谓的相关时间市场，即在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关商品市场的界定之中，即在界定相关商品市场时应当考虑时间因素，特别是在涉及具有知识产权的商品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关商品市场和相关地域市场这两个基本方面展开的{12}。

　　3．相关市场的三个基本因素。

　　(1)相关商品市场。正如前面所论述的，相关市场又有两个基本的因素：相关商品市场与相关地域市场。在界定相关市场时，相关商品市场是必须界定的，这是界定其他市场的前提。相关商品市场界定所要回答的基本问题是，事实上是哪些商品在市场上相互进行竞争。因此，所谓相关商品市场是由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有商品或者服务构成的{13}。从这个定义中可以看出，相关商品市场的构成要素是一组商品或者服务，这组商品、服务在一定的空间和时间范围内具有可替代性，因而彼此之间具有了竞争关系，可以和其他商品、服务相区别。由此便产生两种情况：一是有竞争关系的同类商品市场，二是有竞争关系的替代品市场。在反垄断的执法实践中，同类产品是比较容易认定的，较为关注的是对替代品的认定，要准确地界定相关商品市场关键在于如何判定一组商品或服务之间是否存在着可替代性。凡是具有可替代性的商品都具有竞争关系，属于同一相关商品市场；反之，则属于两个不同的市场。具有可替代性的产品或服务越多，相关商品市场的边界也就越大。因此，在界定相关商品市场时最主要的是要确定商品的可替代性，而且其中决定性的因素是用户或者消费者的看法。而这里的商品可替代性不是那种因为某种商品市场的价格变化而影响到消费者在其他商品市场购买能力的“总体替代性”( gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品{14}。

　　(2）相关地域市场。相关地域市场是指一个有效竞争存在的地理范围。根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条，“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区，该地区的竞争条件是充分同质的，并与相邻地区的竞争条件明显不同，因而能将其与相邻地区区分开来”。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区，也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域（如欧盟或其中几个国家）乃至全世界{15}。界定相关地域市场就是在寻找经营者有效竞争的地理范围。它所要考察的是空间范围所导致的成本或其他障碍对于相互竞争产品的不同地区生产者加入市场竞争的可能性的约束，这里的成本及其他障碍通常称之为市场竞争条件{16}。也就是说如果地域范围使竞争条件不一致，则属于不同的地域市场；如果地域范围并没有对竞争条件产生实质性的影响，则属于同一相关地域市场。在实际生活中，可以看到，有时地理范围不同，不管产品和其他因素相同到什么程度，都将仍然是两个不同的市场；而有时，不管地理范围相差多大，仍然能够构成同一相关地域市场{17}。这其实就是由于市场竞争条件不一致，产生了市场障碍，使其他经营者无法进入当前地域或者使消费者无法去其他地域购买产品和服务，最终影响到相关地域市场的范围。

　　(3）相关时间市场。相关时间市场，是指某种产品与其替代品在一定的相关地理市场中进行竞争的时间范围。在反垄断案件中，界定相关时间市场的目的在于考察时间因素对竞争的影响，因为随着时间的推移，相关产品市场与地理市场都会发生相应的变化。特别是考虑到反垄断法对反竞争行为的事先防范作用，为科学预测市场竞争结构与市场优势力量的运用情况，界定相关时间市场就显得十分重要，决不能忽视它的存在。总之，任何事物都是在一定的时间条件下运行的，所以对相关商品市场和地理市场的判断不能离开时间因素。

　　从以上的分析来看，对相关市场的界定是判断是否有市场支配力的一个前提，只有界定了市场的范围，才有可能来划分经营者的市场占有率，才可以更加合理地来界定经营者的市场支配力。在界定相关市场的过程中，知识产权本身一般并不是一个单独的市场，而只是其中要考虑的一个因素。但知识产权的特性又决定了它有时是其中的一个重要因素。

　　三、对知识产权与市场支配力的认识

　　知识产权与市场支配地位的关系比较复杂，人们对它们的认识因不同时期、不同国家的法律实践以及不同学者的主张而呈现出不完全一致的情形。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。在20世纪80年代之前，美国法院往往推定具有著作权、专利权的产品便一定具有市场支配力。但此后，尤其是1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。该指南所阐明的三个核心原则之一，便是反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。具体说来，一般不会仅仅因为某企业拥有知识产权即认定其具有市场支配地位，因为很可能存在着作为这些知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场{18}。1995年美国反托拉斯机构宣称他们不会推定知识产权产生市场支配力，并且这种权利可以与财产权的任何别的形式相媲美。同时美国法院也表明：这种观点被很多评论员所赞同，这主要反映在“绝大多数的学术贡献”和“经济学家毫无疑问达成的共识”{19}。

　　我国《反垄断法》第五十五条对此也有相关的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法；另一方面，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法。这就从原则上明确了在适用反垄断法时，知识产权权利人与其他任何有形和无形财产权利人一样适用相同的原则，知识产权权利人既不特别地免于反垄断法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则。这既是反垄断法正确对待知识产权问题的应有原则和立场，也是反垄断法平等适用的一个要求和表现{20}。

　　因此，要分析某一专利权是否具有市场支配力，首先应当从专利相关市场着手，确定相关的市场范围。然后再根据有关的标准来认定市场支配力。而对于这个标准，学界一般认为分为三种：市场绩效标准、市场行为标准和市场结构标准。所谓市场绩效标准是指根据一项专利权在市场上的盈利程度判断该企业是否拥有市场支配力。如果一项专利权在市场上能够获得盈利的程度大幅度超过了其在竞争性市场条件下应当得到的盈利，就可以认定该专利权拥有市场支配力。美国法院与反垄断机构在实务中经常结合使用三种方法来测量市场支配力，这三种方法分别是：（1）Lerner指数；(2）市场份额；(3）赫尔芬辛指数。其中Lerner指数的作用在很大程度上就是用来测量市场绩效的。对于所谓的市场结构标准，其中主要的一个指标就是产品的市场份额。根据这一理论，如果一个企业的某一产品在相关市场上长期占据较高的市场份额，这一事实本身就可以作为市场支配力的证据。除此之外，就是市场行为标准。如果一个企业在销售其专利产品或者许可其专利时，其价格或者许可条件可以不受其他市场主体的影响，那么企业的这一专利权就占据了市场支配地位

　　五结语

　　知识产权作为一种合法的垄断，其正当行为属于反垄断法的适用除外领域。但是，在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使知识产权的市场支配力来非法限制竞争。因此，我国《反垄断法》对此又做出了规定。在此规定中对于相关市场界定没有明确，在实践中就出现对于市场占有率不能准确界定的尴尬局面。但这可以由国务院反垄断委员会或者国务院反垄断执法机构制定具体的规则，从而来化解这一问题。另外，我们认为专利权在现阶段已经转化成为一种民事财产权，但是这种民事财产权由于其保护客体的特殊性，使得其具有比普同民事财产权更强的市场行为支配性，同时由于专利权在市场中行使的一些特殊形式，使得专利权更容易获得市场支配力，由于这一特点，为了能够在专利权保护与反对专利权滥用之间寻求一个最佳平衡，就很有必要通过反垄断法来对知识产权市场支配力的滥用行为进行规制，以此来更好地保护消费者的利益，维护市场秩序，为我国的经济发展提供一个良好的市场环境。




【作者简介】
王东民，单位为郑州大学。


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