关键词： 知识经济；知识产权垄断；法律控制；反垄断法；制度创新

　　内容提要： 知识经济条件下，以凭借知识产权优势排除或限制竞争为核心特点的知识产权垄断在实践中的危害日益严重，迫切需要反垄断法予以规制。而产生并发展于工业经济时代的反垄断法，并无针对知识产权垄断的具体规则，世界各国普遍尝试通过延伸法律解释与类推适用的方法，将已有反垄断规则适用于知识产权垄断。但无论在理论上还是在实践上都遇到了严重的法律困惑和障碍。2007年8月我国颁布的《反垄断法》虽然规定知识产权垄断“应受”该法规制，但同样未能解决“如何”规制的问题。因此，知识产权垄断引发反垄断法制度创新需求，在反垄断法现有制度体系的墓础上构建新的知识产权垄断法律控制制度，是解决实践中日益严重的知识产权垄断问题的重要途径，也是反垄断法制度体系在知识经济条件下的拓展和丰富。

　　随着全球科学技术的飞速发展，以微机技术、网络技术和通信技术为主流的世界新技术革命，将人类社会从工业经济时代推向了一个显示勃勃生机、展现巨大发展潜力的新时代—知识经济时代。知识经济以高度发达的信息通信技术为契机，通过调动人类知识创新的积极性，促进各行业产值和效益中的知识比重飞速提高，它并不超越和消灭原有的社会分工和产业划分，但却令其发生质的剧变，从而以知识资源作为推动社会发展的主要动力。[1]与农业经济、工业经济相比较，知识经济表现出以下几个重要特征：以知识和信息为生产要素；以高新技术为支柱产业；以创新为原动力；具有可持续发展性和全球性。[2]以知识、技术、信息等人类智力资源为核心支撑的知识经济作为一种新的生产方式，其形成与发展，必然引起社会结构、社会关系和社会发展模式等的巨大变化，影响到人们的观念、思维和生活方式。同样，知识经济的运行和发展已经并将继续引起法律的一系列深刻变革。本文所探讨的即是知识经济条件下知识产权垄断所引发的反垄断法[3]制度创新问题。

　　一、知识产权垄断产生的背景

　　20世纪是“知识爆炸”的时代，人类在此时期所创造的知识比以往知识的总量还大得多，人类创造知识的活动本身也开始从分散走向集中，从孤立走向组织，并呈现明显的市场导向。[4]在知识成果商业化不断加速的过程中，知识产权与一国经济发展的关系越来越密切，特别是20世纪90年代以来，许多国家把知识产权从原来的纯法律范畴提升到国家经济方针和发展战略的高度来对待。发达国家竭力在全球范围内推行高标准知识产权保护制度的意义，也早已超出了知识产权本身，而日益转化为一种经济竞争手段。正如美国著名未来学家阿尔文。托夫勒（Alvin Toffler）在其20世纪90年代初出版的《权力的转移》一书中所指出的那样，知识的权力正在代替财富的权力成为主宰世界的力量。[5]从市场的角度看，知识经济条件下知识产权在竞争与垄断中扮演特殊角色，以特有方式对市场运行产生深刻影响。

　　（一）知识经济条件下知识产权成为市场竞争的核心工具

　　知识经济条件下市场竞争表现出一系列的新特点：（1）伴随高新技术的商品化和产业化，产品的知识含量大幅增加，知识性产品的竞争日趋激烈。（2）在经济资源的投入中，高智能人力资源和高新技术资源投入相对增加，一般技术资源投入相对减少；无形资产投入相对增加，有形资产投入相对减少。（3）生产过程中适用各种物化劳动成果的活劳动消耗结构发生重大变化，智力劳动消耗的比重大幅增加，而体力劳动消耗的比重相对减少，从而使一般劳动竞争向智能劳动竞争转变。（4）经济信息的选择、传播、加工、利用发生了重大变化，信息科学技术产业在所有高新技术产业中居于首位。（5）科学知识向科学技术转化的速度加快，高新技术产业的竞争比其他一般产业的竞争更加激烈等。[6]毫无疑问，与这些竞争新特点密切相连的是，知识经济条件下知识产权对竞争的作用越来越突出。与之相适应，知识产权也在知识经济的快速发展中不断扩张、强化，如知识产权保护的客体不断增加，保护的范围不断扩大，保护的期限不断延长，保护的力度不断加大等。

　　知识经济条件下的市场竞争主要围绕知识产权展开。[7]由于知识作为资源的核心组成部分在经济生活中发挥主导作用，因而知识产权也被看作是权利、财富、信誉的象征。以往知识对人们来说是既宝贵又无价的东西，人们一般均可基于需要随时随地无偿使用各类知识。但在知识经济时代，高度发达的信息和高新技术，提供了知识成为有价商品的环境，使知识成为现代财富的主要组成部分，充分显示出权利的特征，一个人对知识的拥有实质上就是对财富的拥有。而知识产权则是人们对知识的拥有权和知识自身权利特征得以体现的最佳方式。知识产权的出现和不断被强化，是人类对知识价值认识的深化，是人类在经历了以金钱为权利的主要客体的社会形态之后，迈向以知识为权利的主要客体的更高级的文明社会的开端。在知识经济条件下，知识与权利达到了高度的融合，即知识就是权利，权利就是知识。在知识经济的社会形态中，企业家将知识产权作为企业信誉和竞争力的象征；经济学家将知识产权作为无形资产的象征；科学家将知识产权作为智慧的象征。在经济全球化的国际背景下，知识产权是衡量一个国家财富的重要标志，也是衡量一个国家竞争能力的重要标志，未来世界范围内的竞争将主要是围绕知识产权展开的竞争。知识产权在知识经济中的这种核心地位与作用，使其在实践运行中不断得以扩张、强化，越来越成为企业在市场竞争中最重要的核心工具。

　　（二）知识经济条件下知识产权极易引发市场垄断

　　知识产权作为一种促进技术发明与创新的制度设计，曾经受到每一次技术革命的深刻影响，但以前的任何一次技术革命，都没有像发端于20世纪80年代以信息技术革命和生物技术革命为创新标志的第四次技术革命这样，对知识产权产生更大的影响。它从法律保护与法律限制两个方面对知识产权提出了新的挑战。就保护而言，知识产权新客体的不断涌现和新侵权方式的无处不在，对知识产权保护提出了更多更高的要求；就法律限制、特别是反垄断而言，知识产权从来没有像今天这样更有助于垄断的形成，对于具有互联互通功能的信息产业和具有资源有限性的基因工程产业来说，知识产权已经成为高新技术企业限制竞争的主要手段。

　　1.知识产权的标准化会带来市场的垄断化

　　随着知识经济时代的来临，技术成为企业生存和发展的基础，专利制度为技术保护提供了一种受一定限制的排他性垄断权，于是企业可以通过对技术的控制达到在一定领域内对市场的控制。数字技术和网络技术的发展使全球经济一体化正在成为现实，拥有专利技术的企业为了占领世界范围内的市场，不断将其技术推广、渗透，最终控制市场的专利技术成了“标准”，实现了专利技术的标准化。在高科技领域，一项技术标准，往往决定一个行业的技术路线，它所形成的技术思想，不但能够形成成千上万项专利技术，而且影响相关行业，使后来者不得不沿着这条技术路线走下去。因此，掌握标准核心专利的权利人可以控制整个行业。同时，由于形成了标准，市场控制力的反馈机制发生作用，其他配套产品的生产者往往选择市场占有率高的产品提供者作为其合作者，这又进一步提高了该产品在该产业的垄断地位。[8]于是，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”便成为许多大的公司通过知识产权走向市场垄断的重要途径。

　　就信息产业而言，由于网络互联互通的需要，各种网络设备的硬件、软件都必须在统一标准下才能实现兼容、共享，全球的电脑才能联在一起。在当今世界，没有哪一个产业能像信息产业这样，对互联互通和统一标准有这样高的要求。然而，首先进入网络设备供应市场的巨型公司（如美国的思科公司）充分利用知识产权保护制度，将其在该领域中各类技术创新申请为专利，再利用自己的技术优势和资金优势，将自己享有专利的网络设备技术上升为统一标准，从而利用含有知识产权的标准在网络设备供应市场实行高度垄断。后进入网络设备供应市场的新企业，面对这种垄断陷于两难境地：如果不使用老企业确定的统一标准，其产品无法实现与现有网络的兼容与互联互通，产品找不到市场，销售不了；如果使用老企业确定的统一标准，则会导致专利侵权的风险。即使新企业以增加产品成本为代价，愿意向老企业购买这些知识产权，还往往出现老企业为实现垄断目标而拒绝许可的情况。这种高市场占有率加高进入壁垒，使信息产业的垄断表现出相当稳定的特征，对市场自由竞争的危害极为严重，令人担忧。

　　世纪之交，举世瞩目的美国微软垄断案，清楚地向世人展示了微软这一信息产业的主导者，凭借其知识产权，实施垄断，危害市场竞争因而在反垄断法面前“触礁”的事实。[9]而2003年中、美企业发生在美国本土、并引起世人关注的“思科诉华为案”，则使人们对居于世界互联网设备霸主地位的思科公司滥用其在网络设备供应方面的知识产权（私有协议），排挤竞争对手，维持市场垄断，妨碍网络互联互通的行为有了一个深刻的认识。[10]《华尔街时报》文章指出：两家公司的商业纠纷超越了市场份额本身，中国高速成长的科技公司已经对美国公司的全球市场形成威胁，它们开始用知识产权这个武器来遏制中国企业的进取之势。[11]案件几经迂回，最后以和解结案。这些在世界范围内引起极大震动、产生深刻影响的典型案件，为人们对知识产权“合法垄断”的质疑，提供了有力的证据。

　　2.基因专利保护会导致基因源高度垄断

　　21世纪是生命科学和生物技术的世纪，生物工程产业将成为21世纪的支柱产业。“人类基因组计划”（Human Genome Project，简称HGP）[12]是生命科学，属科学发现范畴，依传统专利法不应给予保护，但由于基因功能的发现具有极大的商业价值，因此，人们的态度发生了变化，从开始主张在人类基因组领域中的所有研究成果都应该共享，转变为除了坚持基因的序列应该全人类共享外，对一些新的基因功能的发现可以给予专利保护，许多国家已经对功能基因授予了专利。但是基因资源的一个重要特点就是其有限性。人们原认为，人比果蝇要复杂得多，基因数比也要多出很多，而现在普遍认为人类基因组中约有3万至4万个蛋白编码基因，仅仅是果蝇基因数的2倍，和以往估测的8万到10万个基因相差甚远。而这些基因当中也不是每一个都具有商业价值，人们推测，约有15000-20000个基因最有可能具有医学价值。世界上具有资金与技术优势的企业正在“跑马圈地”、竞相争夺，利用基因专利瓜分这些有限的具有商业价值的基因资源。目前，在全球激烈争夺的约39000个基因专利中，美国已经获得其中的约23000个，占总量的59%.[13]这意味着其他国家的企业今后要开发基因药物，在很大程度上必须花巨资向美国购买基因专利。美国因塞特公司在一些最有商业前景的基因的解码方面，处于特别的领先地位，其集中精力专攻有医学价值的基因，已掌握超过350个基因的美国专利，另有6500项基因专利正在申请之中，目前全球二十大制药企业中，十八家已成为因塞特客户。因此，人们完全有理由担心：在激烈的市场竞争中，资金与技术力量雄厚的经营者会凭借其强大的经济实力抢先占有有限的基因资源，申请基因专利，取得将来以这些基因为基础开发出来的相关产品的权利，从而成为强大的垄断者，形成行业垄断，损害市场竞争和社会福利。

　　在基因工程产业，无庸置疑，知识产权保护对基因技术的发展和科学研究有巨大的推动作用，但正如前文述及有学者担心的那样，它同时又可以成为具有丰厚资金和掌握先进基因技术的企业实施生物产业垄断的工具。如今，人类有限的基因资源正在世界范围内被瓜分，[14]获取基因资源速度最快和数量最多的企业，有望利用其基因专利垄断未来的生物和制药产业市场。目前，世界上各大制药、化工和农业公司都在积极地进行改组、合并和建立新的联盟，以通过基因相关研究和开发来获取更多的基因专利，强化自己的竞争力。事实上，这场有关基因资源的争夺，集中表现为对具有商业价值的基因专利的争夺，其目的在于利用专利权的排他性来垄断某一功能基因的研究、开发和利用。谁占有较多的基因专利，谁就会在人类基因的商业开发方面抢得先机，如推行开发基因药物、基因诊断、基因治疗等，生物医药企业只有在获得基因专利权限的前提下，才能进行该基因相关药物的开发和利用，基因专利的多少决定生物医药企业生存空间的大小。因此，人类有限的基因资源正在作一次性的分配，生物医药产业正在进行一场基因专利的“圈地运动”。基因专利保证了专利拥有者对基因应用领域的高度垄断，在各国研究机构和大小公司纷纷投入巨额资金去谋取这种垄断的同时，如何运用反垄断法这一重要工具对知识产权领域中这些新的垄断行为予以规制，也成了各国法学界关注的重点问题。

　　3.知识产权在国际竞争中会沦为知识垄断的工具

　　拥有绝大多数知识产权的发达国家和只有极小量知识产权的发展中国家，在知识产权保护中的利益存在对立与冲突。在激烈的国际竞争中，发达国家利用知识产权优势在国际贸易中进行以保护国家利益为目标的市场垄断，大型跨国公司利用知识产权优势在国际贸易中获取巨额垄断利润，在现代科技高度发展的今天，“知识垄断”、“知识霸权”的存在，已经成为不争的事实，掌握现代高新科学技术的发达国家的巨型企业、跨国公司等凭借其雄厚的技术实力和经济实力，以知识产权为后盾筑起垄断高墙，以高昂的产品价格和苛刻的知识产权许可条件，将许多经济落后的国家和地区的人们挡在了知识和信息世界之外，知识产权大国高扬知识产权保护的大旗，在极力扩张知识产权的同时，强迫发展中国家接受知识产权的高保护标准，有些保护范围甚至超过主权国家的限制而扩张到全球范围，试图建立全球垄断霸权，导致信息技术专利有可能威胁到整个人类的思想自由、信息自由等基本人权。正是在这种情况下，质疑知识产权“合法垄断”的呼声高涨，人们担心知识产权在国际竞争中会沦为知识垄断的工具。

　　二、知识产权垄断概念的界定与解读

　　（一）知识产权垄断的定义

　　在中国，“知识产权垄断”作为一个固定的概念或特定的术语被使用，只是近几年的事情，多数情况下，人们只是在说明问题时一般性的提及该用语，很少对其进行专门的定义、说明或概念解释。[15]从总体上看，人们主要在三层涵义上使用“知识产权垄断”这一概念：一是指知识产权本身属于一种专有权，具有独占、垄断之意，如有人指出：“知识产权的‘垄断性’又称知识产权的专有性，其含义就是指，当某一法律主体依据一定的智力成果获得知识产权权利后，其他法律主体在同一法律的效力范围内即不可能就相同甚至相似的智力成果获得相同的权利。”[16]二是指知识产权拥有者滥用知识产权损害公、私利益的行为，如有人认为：“知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位滥用知识产权，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。”[17]三是指知识产权人凭借知识产权限制竞争的行为，如有人认为：“知识产权垄断是指在以知识、信息为主要资源的知识经济时代，知识产权的拥有者凭借其知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争，损害社会利益的行为。”[18]本文注意到，这三层涵义的具体适用情况尚有区别：当人们从第一层涵义即专有权意义上讨论知识产权垄断问题时，多数情况下并不直接使用“知识产权垄断”这一术语，而是使用具有判断性的表达方法，如“知识产权具有垄断性”，“知识产权是一种合法垄断权”，“知识产权会形成垄断”等；而当人们从第二层或第三层涵义即滥用知识产权损害公、私利益或凭借知识产权限制竞争的意义上讨论知识产权垄断问题时，则往往直接使用“知识产权垄断”这一术语。在英文中，与知识产权垄断这一概念对应的表达方法主要有两种：一是“Monopolistic Practices Involving Intellectual Property Rights”，[19]即“涉及知识产权的垄断行为”，用以描述知识产权领域中的联合行为、掠夺性定价、滥用优势地位行为以及其他反竞争行为等；二是“Intellectual Property Antitrust”，即“知识产权反托拉斯”，用以说明知识产权拥有者行使知识产权的某种行为可能会触犯到反托拉斯法，反托拉斯法的有关规定应当适用于知识产权领域的垄断行为。[20]而“Intellectual Monopoly”即“知识垄断”，则对应知识产权的专有权涵义，有时直接表示“知识产权”本身，也即是指本文前述有关知识产权垄断的第一层涵义。[21]

　　从中国目前有关知识产权领域反垄断问题的研究成果来看，学界主要是在“知识产权滥用”的命题下研究知识产权领域的反垄断问题。同时，用以描述“知识产权与垄断关系”的概念较多，且缺乏明确的界定，使用中存在混乱现象。诸如“专有权”、“知识垄断”、“知识产权滥用”、“知识产权垄断”等概念，往往被不加区分地混用，却并不解释其确切涵义。如果只是简单地用以描述某些社会现象，这种概念的混用或许无碍大局。但要进行深入系统的学术研究，概念的界定就至关重要。

　　本文是将知识产权垄断置于反垄断法框架下予以研究的，把知识产权垄断作为反垄断法应当规制的诸多具体垄断中的一类予以界定、分析和论证，针对传统反垄断法并未就知识产权垄断建立独立制度体系，从而难以满足知识经济发展要求这一客观情况，尝试在反垄断法制度体系中构建独立的、适应知识经济发展要求的知识产权垄断法律控制制度，拓展反垄断法的制度内容与范围，丰富反垄断法的制度体系，在遵循反垄断法固有理念、宗旨和基本原则的前提下，通过具体微观制度创新，寻求解决知识经济条件下日益严重的知识产权垄断问题的有效途径。因此，本文所研究的知识产权垄断特定于知识产权人凭借知识产权排除或限制竞争这一范畴，将其作为竞争法意义上的一个概念来进行分析、讨论。在吸取前述有关知识产权垄断的第三层涵义以及现有其他相关研究成果的基础上，笔者认为，知识产权垄断是指知识产权拥有者凭借知识产权优势排除或限制竞争，妨碍公平竞争秩序，损害其他经营者、消费者合法利益和社会公共利益，依法应予规制的行为或状态。[22]

　　（二）知识产权垄断的特点分析

　　1.知识产权垄断的垄断力来源是知识产权

　　在反垄断法中，不同类型的垄断，其市场垄断力的来源是不同的。例如：在滥用市场支配地位所形成的垄断中，市场垄断力来自于由高市场份额、高进入壁垒等形成的市场支配地位；在联合限制竞争行为中，市场垄断力来自于由联合者共谋所形成的联合行为；在经济力量集中所形成的垄断中，市场垄断力来自于由企业控股持股、合并型结合或控制型结合所形成的过度集中的经济力量；在行政性垄断中，市场垄断力来自于由国家授予的行政权力等。与这些情况相比较，知识产权垄断作为一种新型的垄断，其市场垄断力来自于由法律授予的包括专利权、版权、商标权、商业秘密权等在内的知识产权。不同的垄断力来源，决定了垄断的方式不同，对竞争的影响后果也不同。因而，法律对其控制的方法和程度也存在差异，这就是为什么对应前述各种传统类型的垄断，反垄断法均相应地建立起了滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度、经济力量过度集中法律控制制度、行政性垄断法律控制制度等。有学者认为：“反垄断法上的滥用知识产权行为不是一种独立的垄断行为类型，而由于行为性质的不同，分别属于垂直协议、滥用支配地位行为等。”[23]笔者认为，这种观点虽较好地反映了知识产权领域的垄断行为与其他垄断形式之间的某种共性或联系，但显然忽略了由知识产权这一特定垄断力来源决定的知识产权垄断的特殊性。且不说知识产权本身与市场支配地位、联合行为、经济力量集中、行政权力等垄断力来源具有从内容到形式的全方位差别，更为重要的是知识产权在为权利人提供市场优势或市场力量的同时，其本身还可以直接用来进行许可贸易，而其他诸种垄断力来源则不具有这种特点，这使得知识产权垄断与其他垄断形式相比较，内容更加复杂，形式更加多样。例如，知识产权的价格机制十分复杂，其作为独占性商品，缺乏相同因素的比较，特别是一些技术性产品，其开发成本高，生产的边际成本低，无法适用有形财产的成本定价方式。因此，笔者认为，仅仅依靠传统的法律调整方式，难以有效解决知识产权垄断问题，应当在现有反垄断法制度体系中构建新的知识产权垄断法律控制制度，对知识产权垄断的各种具体行为或状态有针对性地确立相应的法律原则或规则，以达全面、系统、科学、合理地规制知识产权垄断之目的。当然，这并不排除与其他制度的结合或对其他垄断控制方法的运用。

　　2.知识产权垄断既可以表现为行为，也可以表现为状态

　　大多数学者普遍认为，知识产权领域的反垄断是一种行为规制，而非状态规制。对此，本文有不同看法，认为知识产权垄断既可以表现为行为，也可以表现为状态，下面通过归纳、分析知识产权垄断的表现形式来予以说明。

　　知识产权垄断的表现形式复杂多样，通过归纳、整理和提炼，本文将其主要表现形式概括为四大类：（1）知识产权垄断中的标准限制，即知识产权拥有者采取各种途径将自己获得知识产权的技术上升为标准，实施标准垄断；（2）知识产权垄断中的联合限制，即知识产权人之间通过联合经营其知识产权及知识产权产品的方式，共谋避免竞争或者限制竞争；（3）知识产权垄断中的拒绝交易，即知识产权人凭借其知识产权优势，在市场交易中拒绝知识产权授权或者拒绝出售依其知识产权制造的产品，妨碍、限制或消除竞争；（4）知识产权垄断中的许可限制，即知识产权人凭借其知识产权优势，在知识产权许可过程中附加各种不合理条件，妨碍、限制或消除竞争。

　　在前述诸类知识产权垄断中，有的表现为具体的垄断行为，如知识产权人之间就其知识产权及知识产权产品所进行的联合行为，知识产权人在许可其知识产权时对被许可人所实施的各种限制行为等；有的则表现为垄断状态，如知识产权人利用包含自己知识产权的技术标准所形成的标准垄断，即属于一种垄断状态。知识产权人采取各种方法和途径将含有自己知识产权的技术上升为标准，这一行为本身未必被指责为垄断或违法，它是经营者的标准战略的重要内容。但知识产权一旦上升为技术标准，知识产权人即可藉标准的普适性、通用性迅速获取或增强市场控制力，而“网络效应”（ network effect） [24]、“锁入效应”（lock - in effect）[25]等对技术标准垄断所特有的“推波助澜”作用，会使知识产权人在较短的时间内实现对特定地区市场或特定产业市场的垄断，有时这种技术标准垄断甚至会在特定产业的全球范围内形成，如微软、英特尔、思科等，无不是通过技术标准在全球实施垄断的成功实践者。这种基于技术标准所形成的垄断，客观形式上表现为一种垄断状态，应对其采用结构主义方法予以规制。当然，垄断状态并非知识产权垄断中标准限制的唯一表现形式，知识产权人在技术标准的设立、实施等过程中仍会实施各种限制竞争的行为，对此，应采用行为主义方法予以规制。

　　3.知识产权垄断因危害竞争而依法应予以规制

　　如果说知识产权是一种法定的“专有权”或“垄断权”，那么，知识产权垄断则是凭借这种“专有权”或“垄断权”所进行的依法应予规制的行为或状态，是基于这种“专有权”或“垄断权”的不当行使或运行所形成的危害竞争的情况或事实，又可称为“专有权行使中所形成的垄断”或“垄断权行使中所形成的垄断”，分别简称为“专有权的垄断”或“垄断权的垄断”。知识产权垄断作为竞争的对立面而存在，以特有的方式在以下三个不同层面对竞争产生危害：（1）排除竞争，如具有独占性质的技术标准垄断、有竞争关系的专利权联营行为、有竞争关系的知识产权产品的固定价格行为等，均会排除特定市场或特定竞争者之间实质上的竞争，产生严重的反竞争后果；（2）限制竞争，如知识产权人在知识产权许可过程中通过搭售、回授、价格限制、独家交易等方式，降低或弱化市场竞争强度，产生一定的反竞争后果；（3）妨碍公平竞争秩序，如知识产权人通过在许可贸易中实施过高定价、掠夺性定价、差别待遇、不质疑限制等行为，损害相对方合法利益，妨碍特定市场或特定竞争者之间的公平竞争，危害竞争秩序。市场经济的本质特征是竞争，为维护竞争，法律应当而且必须对排除、限制、妨碍或扭曲市场竞争的知识产权垄断予以有效的规制。

　　知识产权法中知识产权的垄断性特征，与反垄断法中的知识产权垄断是完全不同的两个概念，二者是对知识产权不同层面问题的描述：知识产权的垄断性特征用以描述知识产权作为一种无形财产权的专有属性，而知识产权垄断则用以描述知识产权行使或运行过程中所出现的危害市场竞争的行为或状态。知识产权的垄断性特征是由知识产权法规定的，而知识产权垄断是否构成，则取决于反垄断法保护竞争的规定。事实上，知识产权作为一种合法的专有权或垄断权，其本身具有限制竞争的特点，但是，只要这种对竞争的限制尚未超出反垄断法容忍的范围，便不构成知识产权垄断，只有当知识产权对竞争的限制超过必要限度，触犯反垄断法时，合法的知识产权才会因反垄断法所反对的不当或违法行使行为以及导致严重市场弊害的特定状态而形成非法的知识产权垄断。如同物权法对各种有形财产权的保护，并不排斥反垄断法对利用有形财产权实施危害竞争的垄断行为进行规制一样，知识产权法对知识产权专有性、垄断性的确认与保护，同样不排斥反垄断法对利用知识产权实施危害竞争的垄断行为的规制。

　　（三）知识产权垄断与知识产权滥用的关系

　　权利滥用一般被理解为超越权利行使的法律界限而行使权利的行为。在私法领域，由于“权利的任何规定原则上只是规定一种规范，将人们的行为纳入一定的范围，而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人权利滥用留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然。”[26]而“所有权不受限制的行使的可能性，必然引发其他所有人不能充分行使权能的事实。因此，为了法律秩序，对个人权利的公正确定是一项必要的任务。”[27]为了实现个人利益与社会公共利益的平衡，特别是实现公益性目标，禁止权利滥用原则早已被确立，如罗马法在相邻权保护上规定“禁止有害邻人的所有权之行使”，[28]《德国民法典》中有“权利的行使不得专以损害他人为目的”的规定。至今，大多数国家的私法都确立了权利不得滥用的原则。

　　知识产权作为私权的一种，同样存在滥用问题。有学者认为：“知识产权的滥用，是相对于知识产权正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”[29]还有人认为：“知识产权滥用是知识产权所有人或持有人，为了获得超出知识产权法所授予独占权或有限垄断权范围的利益，违背公共政策，不公平或不合理地行使知识产权的行为。”[30]并指出，判断知识产权滥用的标准是看行使权利的行为是否违背所要实现的相关政策目标。受此启发，本文认为，知识产权滥用是指知识产权人超越权利行使的法律界限，过度或不当行使权利，导致一定社会危害后果的行为。这里，构成知识产权滥用的核心要件是权利行使超越了特定的“法律界限”，而“法律界限”中“法律”的广泛性以及超越不同法律所损害的法益不同，决定了知识产权滥用会受到多种法律的规范。例如：当某种知识产权滥用行为超越知识产权法所规定的“法律界限”构成知识产权法上的违法行为时，它将受到知识产权法中诸如强制许可、权利穷竭等原则的制约；当某种知识产权滥用行为超越民法所规定的“法律界限”构成民事违法行为时，它将受到民法中诸如公平、诚信、公序良俗等基本原则的制约；当某种知识产权滥用行为超越竞争法特别是其中的反垄断法所规定的“法律界限”形成知识产权垄断时，它将受到竞争法中保护竞争自由与公平的一系列规则的制约等。由此可见，知识产权滥用的外延与知识产权垄断的外延并不一致，只有违背反垄断法的这部分知识产权滥用行为，才会构成知识产权垄断。正如有些学者所指出的那样：“知识产权的滥用不只是涉及到反垄断一个方面的问题，甚至也不首先是反垄断方面的问题。”[31]专利权滥用“不仅仅涉及专利法，因为滥用法定的垄断权容易受到反托拉斯法的禁止。但是，在合法地利用权利和违反反托拉斯法之间还有许多行为，它们虽然不足以构成违犯反托拉斯法的行为，但却足以构成滥用专利权的行为，为此要受到临时失去专利权的惩罚。”[32]

　　那么，是不是所有的知识产权垄断都属于知识产权滥用呢？回答是否定的。这是因为，知识产权垄断包括垄断状态和垄断行为两个方面，而知识产权滥用仅属于“行为”范畴，因此，知识产权垄断未必都是知识产权滥用行为。如当知识产权进入技术标准并在网络效应、锁入效应等作用下形成结构性市场垄断时，由于其是一种状态，而无法纳入知识产权滥用这一“行为”范畴。但从对竞争的影响后果上看，其与滥用行为一样，也会损害竞争，同样背离反垄断法保护竞争的宗旨，当然属于反垄断法规制的知识产权垄断。反垄断法基于保护竞争的需要，既规制垄断行为，也规制垄断状态。在知识产权领域，也同时存在着垄断行为和垄断状态两种形式，如前所述，知识产权既可以因知识产权人行使权利过程中的不当“行为”而损害竞争，也可以通过进入技术标准形成结构性“垄断状态”来损害竞争，这两者都属于知识产权垄断，而只有前者才属于知识产权滥用。总之，知识产权滥用与知识产权垄断之间属于一种交叉关系，二者各自均有独立的、互不隶属对方的部分，也有相互重合的部分。

　　三、知识产权垄断的法律适用遭遇困惑与障碍

　　面对知识经济条件下知识产权垄断所带来的严重危害，世界各国，特别是知识经济发展较快的国家都试图适用传统的反垄断法制度对其进行约束和治理，但无论在理论上还是在实践上都遇到了很大的困难。本文将这种困难概括为两类：一是因反垄断法欠缺针对知识产权垄断的具体规则所引发的问题，二是因将现有反垄断法规则类推适用于知识产权垄断所引发的问题。

　　（一）因现有反垄断法欠缺直接针对知识产权垄断的具体规则而引发的法律适用难题

　　现有反垄断法产生并发展于工业经济时代，在100多年的发展历程中，其针对工业经济时代经济发展的需要及市场垄断的特点构建起了反垄断法经典的三大支柱制度，即滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度和经济力量过度集中法律控制制度。而伴随西方国家干预经济程度的不断加深以及转型国家确立和保障竞争机制的需要，行政性垄断法律控制制度受到关注并得以确立。但整个反垄断法制度体系中并无针对知识产权垄断的具体规则。这是因为，在工业经济时代，人类的技术水平和创新能力有限，运用知识产权激励创新，促进知识快速、大量生产，对社会经济的发展具有更加重要的意义。知识产权作为一种合法垄断，长期被视为反垄断法适用的除外领域，即使知识产权对市场竞争造成一定的限制或危害，也往往受到反垄断法的豁免或宽容。因此，专门控制知识产权垄断的制度规则无从建立。

　　知识经济条件下知识产权的扩张、强化及其在经济生活中重要作用的日益凸显，使得知识产权已经不再单纯作为鼓励创新的机制来运行，而是在更大程度上成为经营者从事市场竞争的工具或手段，甚至是竞争的核心武器。知识产权垄断作为反映这一经济现象的垄断形式因对市场竞争产生严重危害而受到人们的广泛关注，迫切需要反垄断法予以规制。然而，现有反垄断法欠缺直接针对知识产权垄断的具体规则的状况无法适应这一新的要求，导致法律适用中困难重重，主要表现在：

　　1.因欠缺明确的判断标准所引发的难题

　　由于知识产权与反垄断法之间关系的复杂性特点，使得“各种与知识产权有关的法律规则的精确经济效果既难以从理论上予以估价，也难以从经验上给予判定。”[33]在现有反垄断法并未就知识产权人凭借知识产权限制竞争的可容忍度或者合法与违法的判断标准作出规定的情况下，知识产权的“保护范围”往往被作为认定知识产权垄断的判断标准。例如：就专利权滥用或垄断的认定标准而言，在理论上有“专利保护范围学说”，该学说认为，知识产权受到知识产权法以及所涉及的特定知识产权的权利要求书的限制，任何超越这类限制扩大独占权范围的企图都是不正当的，专利权人享有专利法保护范围内的任何权利，如果权利人对竞争的限制没有超过专利法的保护范围，可认为是合法的，如果专利权人谋求扩大或者超过这一范围，则有可能是违法的；[34]在实践中有“专利保护范围”标准的具体运用，即反垄断行政执法机关或司法机关，依据“专利保护范围”标准，通过对专利权保护内容所涉及范围的审查与认定，就专利权人对竞争的合法限制与非法限制作出判断。美国最高法院运用这种方法，认为以下三类许可协议中的限制行为扩大了专利独占权，因而是违法的：（1）许可人要求被许可人在专利保护期届满以后，对其使用行为支付使用费；（2）许可人要求被许可人对不在专利权利要求书范围之内的东西支付使用费；[35]（3）许可人利用专利许可向被许可人搭售商品或服务，或者搭售其他被许可人不需要的专利。[36]

　　“专利保护范围”标准以“范围扩大”作为判断知识产权人凭借知识产权限制竞争行为违法的标准，具有形式上的简明性。但该标准存在严重缺陷，受到诸多质疑，主要表现在：（1）“等同原则”[37]与反向“等同原则”都以重要的商业上的方式使专利保护范围变得完全不确定，诸如专利说明书和附图的技术细节、权利要求书的用语以及专利实施的历史等，均会影响对专利保护范围的确定，从而使这种分析方法的结论也会出现很大的不确定性；（2）该种方法欠缺对具体许可限制行为进行实质性的经济分析，不评价该类行为所引发的竞争效果，没有以任何方式体现对“竞争”这一核心价值的关注，是一种完全脱离实际内容的形式主义方法，未能客观反映专利与反垄断法之间复杂的交互关系；（3）它只考虑了许可限制中因竞争的削弱所导致的社会福利的损失，而未关注受到质疑的限制性行为可能产生的对创新激励的增进，而这种增进会带来潜在的社会福利。

　　事实上，在知识产权被不断扩张、强化的知识经济条件下，知识产权“保护范围”标准的缺陷远不止此，即使知识产权人的权利行使没有超过自身权利的范围，同样也有可能对市场竞争造成不应有的、过度的或实质性的损害，此时，反垄断法同样应予以有效的控制。如知识产权人为封锁市场，拒绝将自己已形成事实标准的知识产权许可其他竞争者使用，该拒绝行为本身是对自己知识产权的-种处分方式，并未超出知识产权法的保护范围，但却导致市场封锁，形成垄断，严重危害市场竞争，反垄断法显然应当予以控制。因此，控制知识产权垄断应适用“竞争损害”标准而非知识产权“保护范围”标准。而现时的客观情况是：知识产权法所提供的知识产权“保护范围”标准，显然无法真正解决知识产权垄断对竞争的损害问题，而产生并发展于工业经济时代的反垄断法尚无直接针对知识产权垄断的“竞争损害标准”，从而导致实践中法律适用的严重困难，直接影响控制知识产权垄断的效果。

　　2.因欠缺具体的评估方法所引发的难题

　　由于垄断的认定极具难度和复杂性，因而垄断的评估方法在垄断的认定中扮演重要角色。现有反垄断法针对认定不同形式垄断的需要确立了一系列垄断评估方法。例如：关于企业结合中的垄断认定问题，采用界定相关市场、确定市场份额、分析市场进入障碍、测定可能产生的反竞争结果、认定可能产生的效率等五步分析法；[38]关于滥用市场支配地位中垄断的认定，首先要界定包括产品市场、地理市场、时间市场在内的相关市场，其次分析企业在该相关市场上的市场份额及其他影响垄断力的因素，最后确定企业在相关市场上的支配能力。[39]而这一系列分析方法均是针对工业经济条件下市场交易中的产品或服务构建的，并未涉及对知识产权这一无形财产权的考虑。

　　在知识产权领域的垄断认定中，不仅涉及知识产权产品或知识产权服务所形成的垄断，而且知识产权本身作为无形财产也能许可、转让，进行交易，也有可能在市场上形成严重危害竞争的垄断。知识产权的无形性、专有性、以及价值评估中机会成本的不确定性，使得知识产权具有不同于一般有形产品的特殊的价格机制，从而使知识产权交易中的垄断认定变得更加复杂，更有难度。而现有反垄断法的垄断评估方法中既没有针对不同于一般产品或服务的知识产权产品或服务的规则，也没有针对知识产权本身交易的规则，导致对知识产权垄断的认定极为困难。对此，反垄断法和知识产权法都很发达的美国，面对实践中法律适用的困难，尝试为知识产权垄断确立新的评估方法。美国司法部和联邦贸易委员会在1995年联合颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》[40]（以下简称《指南》）中详细规定了针对知识产权领域，特别是知识产权许可中垄断的分析与判断规则，引入“产品市场”、“技术市场”、“创新市场”的分析框架，试图建立针对知识产权许可中垄断行为的评估方法。这里的“产品市场”，是指由同类知识产权产品或具有替代关系的知识产权产品所形成的市场。在产品市场上，知识产权许可既有可能影响使用许可技术生产的中间产品或最终产品市场上的竞争，又有可能影响使用许可技术所用的原材料产品市场上的竞争。技术市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。用以评估许可合同是否会影响具有替代关系的技术之间的竞争。创新市场，是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争所形成的市场。其中，《指南》引入“创新市场”这一新概念，主要用于判断许可合同是否会带来明显减少用于研究开发的投资的影响。一项许可合同即使不会对产品市场和技术市场带来不利的影响，但是如果会影响对研究开发进行投资的积极性，也会受到反托拉斯部门的关注。[41]这种针对知识产权垄断评估方法所做的努力是值得肯定的，然而，且不说这种评估方法本身尚处在探索阶段，存在诸多缺陷，就连美国的该《指南》也只是反托拉斯执法部门的咨询性政策说明文件，既不能约束就知识产权垄断提起自诉的当事人，也不能约束审理知识产权垄断案件的法官，不具有反垄断法上的强制约束力，难以在实践中发挥应有的作用。

　　3.因欠缺针对性的制裁措施所引发的难题

　　现有反垄断法针对工业经济条件下垄断的特点规定了内容丰富、形式多样的制裁措施。如解割大企业、发布禁止令、宣布合同无效、责令损害赔偿，处以罚款，判处监禁等。这些措施虽然对制裁知识产权垄断同样具有价值，但仅有这些尚不能完全适应解决知识产权垄断的需要，因为这些措施未能体现知识产权领域中出现的新型垄断的特点，欠缺针对性，影响对知识产权垄断的治理效果。一些对知识产权垄断行之有效的制裁方法，如责令知识产权垄断者向竞争者提供知识产权许可、责令权利人公开因拒绝交易而导致市场封锁的软件源代码、责令权利人开放服务于兼容的应用程序接口等，都未能在反垄断法的制裁体系中予以体现，导致实践中执法者和司法者适用这些措施时受到“于法无据”的困扰。对于英美等判例法国家来说，它们可以通过确立新判例的方法适用新的制裁措施，推动反垄断法的发展；而对于采用成文法的大陆法系国家来说，则必须依赖立法的完善、制度的补充来实现对新问题的解决。

　　（二）因将现有反垄断法规则类推适用于知识产权垄断而引发的法律适用难题

　　1.关于知识产权的市场支配力推定问题

　　知识产权的市场支配力推定是指在处理知识产权与市场支配力关系的问题上，依据知识产权人所拥有的知识产权直接推定或假定权利人拥有反垄断法上所要求的市场支配地位，因而将其作为反垄断法所要审查的对象予以处理。这种推定主要适用于知识产权垄断中的许可限制。

　　有关知识产权许可限制中的诸多垄断行为，对市场竞争危害严重，需要予以反垄断法规制。在现有反垄断法制度体系中没有针对此类行为的专门规则的情况下，人们类推将其纳入现有反垄断法所确立的市场支配力滥用的制度规则中予以规制。这需要解决一个法律适用依据问题，即确定知识产权与市场支配力的关系[42].对此，人们进行了长期艰难的探索，至今未能找到满意的答案。最初采用“有知识产权即推定有市场支配力”的判断，但导致对知识产权垄断控制过于严厉而损害创新的后果，并因此受到诸多的质疑和批评。这是因为，拥有市场支配力是提起滥用市场支配地位这类反垄断诉讼的先决条件。推定一切知识产权都会形成导致垄断的市场支配力，无形中给每个知识产权人强加了反垄断法上的义务，这无疑会增加反垄断诉讼的数量，也必然增加知识产权人的经营成本和诉讼负担，甚至会逐渐削弱知识产权授权的原始理论基础，损害知识产权制度激励创新的价值与功能。经过长期的争论与探索之后，人们开始放弃由知识产权直接推定市场支配力的做法，转而采用“有知识产权不能推定有市场支配力”的判断，又造成对知识产权垄断控制不力，损害竞争的后果。因为知识产权使其持有人能够凭借高于边际成本[43]的价格的方式，来收回创新的综合成本，提升其市场竞争力或市场控制力。否认市场支配力的推定，给了知识产权人更大的自由，不当地增加了知识产权保护的社会成本，加重了知识产权反垄断诉讼中原告的举证责任，制约知识产权垄断受害人对知识产权垄断的指控或审查，使危害竞争的知识产权垄断难以得到控制。同时还会产生另一个意想不到的消极后果，即这种否认市场支配力的“反向推定”，一方面为知识产权人创设了一个不受反垄断法追究的安全区，顺理成章地将证明存在市场支配力的责任转移给了原告；另一方面，法院仍可能在已证明市场支配力存在的案件中，以存在其他特殊情况（如有知识产权）为由，判决垄断不成立。这种情况势必导致对竞争的损害，同样受到了一些学者的质疑和批评。最近又有人主张知识产权与市场支配力不必然有关，也并非绝对无关。[44]而这种不具有确定性的结论又难以指导执法或司法实践。笔者认为，这种困惑表明，将知识产权许可限制套入原有反垄断法的市场支配力滥用制度本身就是不科学的，在原本并无确定关系的知识产权与市场支配力之间，硬要找到一种确定关系，显然是困难的。既然知识产权与市场支配力之间并无必然的因果关系，甚至难以找出某种确定的关系，那么，直接套用市场支配力滥用的制度规则来解决知识产权垄断问题，显然是无法实现的。这种类推适用现有规则尚不足以解决问题的状况表明，知识产权许可限制需要有专门的新规则予以规制。

　　2.关于知识产权与“关键设施”规则

　　对知识产权人为封锁市场、实施垄断而拒绝将自己的知识产权或知识产权产品许可或销售给其他竞争者的行为，在现有反垄断法制度体系中尚无专门规则可以适用的情况下，有人提出将现有反垄断法中的“关键设施”规则类推适用于知识产权人拒绝交易，对其予以规制。即以知识产权构成“关键设施”为由责令知识产权人不得拒绝交易。美国和欧共体也都有适用“关键设施”规则分析知识产权人拒绝交易的案例。[45]

　　反垄断法中的“关键设施”是指设施或者基础设施在从事经营过程中为了到达客户或者成为有能力的竞争者是关键的，这些设施不能通过一些合理的方法进行复制。关于“关键设施”最著名的案例是美国的“圣。路易斯铁路终点设施案”。1912年，圣。路易斯铁路控股公司被指控凭借其独占的铁路终点设施阻碍进入市场的其他铁路公司。该设施建于一狭窄的山谷之中，所有从西部通向圣。路易斯铁路者，都必须经过这一山谷。事实证明，每一个铁路公司各建造一个自己的终点设施是极不经济的。圣。路易斯公司拒绝新铁路公司使用其拥有的设施，企图将他们逐出市场因而被法院认定为违法。根据美国判例，认定构成关键设施垄断要求原告证明：（1）支配企业控制了关键设施；（2）竞争者不能再建同样的设施；（3）拒绝竞争者利用关键设施；（4）提供关键设施的可能性；（5）拒绝行为不具有合理理由。[46]在认定关键设施垄断时，法院必须充分注意三个问题：其一，法院必须确信原告进人关键设施是真正“必要的”，而不是纯粹为了“便利”或者“节省费用”；其二，法院必须适当地考虑独占者拒绝或者限制进入的理由；其三，如果进入是强制性的，原告应被要求向关键设施所有者提供进入的所有费用。[47]

　　应当承认，在知识产权人拒绝交易对市场竞争的危害日益严重，而现有反垄断法又无相应制度规则予以约束的情况下，类推使用“关键设施”规则控制知识产权人的拒绝交易行为，的确不失为一种解决当前法律适用困难的方法。但本文认为，这并非最优方案，甚至很难说是对“关键设施”规则符合本意、恰如其分的运用；而且类推适用“关键设施”原则也不能完全解决知识产权人拒绝交易问题。这是因为：

　　第一，将“关键设施”原则适用于知识产权的反垄断规制，存在适用范围与合理性的质疑。产生于20世纪初的“关键设施”规则，在反垄断规制中主要适用于铁路、桥梁、港口、机场、电力等有形财产的基础设施领域。这些基础设施的重要特点在于，它们往往受当时、当地的地理条件、周围环境、空间位置等物理因素的限制而不能或不宜多建，或者国家基于公共利益的考虑，通过政策或法律禁止或限制多建，因而形成关键设施。如美国各级法院认定能构成关键设施的主要有四大类：（1）有自然独占倾向的市场中的基础设施；（2）法律禁止私人复制的设施；（3）公共部门补贴的设施；（4）无法被私人建造以及在相关地理市场中唯一的设施。[48]美国法院在Aldridge v. Microsft coop.案中[49]曾明确指出：关键设施原则仅适用于自然垄断或政府支持造成的垄断，而微软的操作系统不属于这两类情况。[50]依据德国《反限制竞争法》的规定，构成关键设施的主要有：原料、替代零件、电脑航空定位系统、港口、铁路设施、足球场、电力网络、电信网络、机场的起降跑道、输油管线或储藏设施等。[51]知识产权作为一种无形财产权显然不属于前述关键设施的范围。知识经济条件下知识产权人拒绝交易之所以严重危害竞争，主要是因为被日益扩张、强化的知识产权与知识经济条件下竞争与市场的新特点相互作用的结果，如知识产权越来越多地进入技术标准，出现了具有知识经济特征的标准竞争与标准垄断。而网络经济条件下特有的“网络效应”、“锁入效应”等对标准垄断又起着重要的“推波助澜”作用，从而更易形成市场封锁，导致垄断。这种垄断并非源自基础设施的物理因素或国家政策、法律等，我们完全可以针对这一新的特点制定新的控制知识产权人拒绝交易的规则，如直接规定“知识产权进入技术标准的权利人负有反垄断法上的知识产权许可义务”等，而未必需要舍近求远去牵强付会地套用本应适用于有形财产的“关键设施”规则。也就是说，我们只要通过在反垄断法中创建适应解决新型垄断的新规则，便可很好地解决目前知识产权人拒绝交易所形成的垄断问题，而不必一味地到传统反垄断法中找答案，毕竟，让“孙女去穿奶奶鞋”总是很难合脚的。

　　第二，“关键设施”规则所能解决的知识产权拒绝交易问题极为有限。首先，有形基础设施构成“关键设施”的判断标准难以适用于作为无形财产的知识产权。如认定传统基础设施构成关键设施，往往是根据其设施不能、不宜或不允许多建或设置而在市场竞争中居于“唯一设施”或“必备设施”的地位。而这一标准对知识产权未必适用，如专利权人的各项专利权所包含的专利技术均是唯一的，但却不能据此认定所有专利权都构成“关键设施”。一项知识产权是否构成市场进入的实质障碍，是否形成垄断，关键在于该知识产权在市场竞争中所起的作用，要确切地判断其在多大程度上排除、妨碍、扭曲竞争，这需要我们根据知识经济条件下知识产权的地位与作用以及其与竞争、垄断的关系等来确立科学、合理的、针对知识产权特点的新标准，而难以从传统的“关键设施”原则中找到满意的答案。其次，并非所有的知识产权都能构成关键设施，知识产权人拒绝交易中能套用“关键设施”规则的情况是很有限的。那些不构成关键设施的知识产权，当权利人拒绝交易时，同样有可能损害竞争，但显然不能适用“关键设施”规则来解决，而是需要制定新的规则予以有效控制。最后，判例法原则的局限性。

　　3.关于知识产权许可限制与纵向限制规则的适用问题

　　对于知识产权许可过程中知识产权人利用许可协议限制竞争的行为，在现有反垄断法的制度体系中尚无专门规则的情况下，人们类推将其纳入现有反垄断法的纵向限制制度中予以规制。也就是说，运用现有反垄断法处理纵向限制竞争行为的基本原则、判断标准、政策目标、分析方法、制裁措施等，去处理知识产权许可中的限制竞争行为。笔者认为，这虽然具有一定的合理性，但也存在着不可忽视的问题，主要表现在：（1）并非知识产权许可中的所有限制竞争行为都属于传统反垄断法意义上的“纵向限制”。[52]即使可归入纵向限制的那些知识产权许可限制也与其他传统的纵向限制存在着诸多差异。经济学的研究成果表明，传统纵向限制既可表现为生产商对销售商的限制，如生产商限制销售商的商品转售价格；也可表现为销售商对生产商的限制，如大型超市利用买方优势向供应商收取进场费、节庆费、条码费、新品费等，强制供应商购买特定产品或接受服务等。但知识产权许可限制则是知识产权人利用知识产权单方面对被许可人的限制，知识产权许可限制中的一些特殊形式，传统纵向限制中并不存在，如知识产权的效力质疑限制、回授等。因此，仅仅适用传统纵向限制的原则与规则难以解决知识产权许可限制中的所有问题。（2）知识产权许可协议在反垄断法上的复杂性还表现在，这种协议有时具有纵向限制和横向限制双重性。例如，A公司在自己使用其有关节能灯管专利的同时，又许可B公司使用其该项专利，并且限定B公司对每个灯管的售价。这一协议属纵向限制，因为A公司与B公司之间是专利权的许可者与被许可者之间的关系；但同时也是一个横向限制，因为A公司与B公司这两个灯管生产企业之间是相互竞争关系，在这种协议之下，灯管的价格被固定，价格竞争被排除或限制，从反垄断法的意义上看，当一个协议表现出较大的排除参与者之间的竞争的威胁时，它便是横向限制。对这种具有纵向限制和横向限制双重性的知识产权许可协议，单纯适用对传统纵向限制的反垄断规制显然是不合适的，它不能有效解决知识产权许可协议对竞争的损害问题。[53]从控制力度的发展趋势上看，世界反垄断法的理论与实践对兼具积极作用与消极作用的传统纵向限制的态度，总体上表现出逐渐放宽的趋势，人们越来越重视传统纵向限制的合理因素，强调要将纵向限制的规制置于一个合理的范围内，在约束其消极影响的同时，也要注意发挥其积极作用。在对纵向限制的处理上出现的“合理分析原则逐渐替代本身违法原则”的情况，就是这一发展趋势在法律适用上的表现。美国反托拉斯法对纵向限制规制的实践为这种变化提供了很好的证据。[54]而对待知识产权许可限制的态度则恰恰相反。过去，出于对知识产权鼓励创新作用的强调，反垄断法对知识产权的许可限制给予足够的宽容或豁免。但伴随知识经济的到来，知识产权的重要性越来越突出，知识产权许可限制的危害日益严重，引起世界各国的普遍关注，特别是20世纪90年代以来，各国普遍开始强化对知识产权许可限制的反垄断规制。美国、欧共体、日本以及我国台湾出台的一系列有关知识产权许可限制反垄断规制的行政规章以及实践中处理的越来越多的知识产权许可限制案例，为这种变化趋势提供了证据。这两种截然不同的发展趋势表明，仅仅依赖管制越来越松的传统纵向限制的规制规则，根本不足以解决危害日益严重的知识产权许可限制问题，反垄断法必须依据知识经济条件下知识产权许可限制的新特点制定新的制度规则，以满足控制知识产权许可限制的需要。四、解决知识产权垄断法律适用问题需要反垄断法制度创新

　　（一）在反垄断法中确立新制度规则以解决知识产权垄断问题的理论探讨

　　伴随知识经济的快速发展，反垄断法领域有两个重要的问题持续受到关注：一是工业经济时代构建的反垄断法是否适用于知识经济条件下的高新技术领域？二是反垄断法应如何规制具有知识经济特征的知识产权垄断？对此，西方的专家学者们观点不一，见仁见智，展开了激烈的争论。其中，以下两类观点具有代表性：

　　1.认为工业经济时代构建的反垄断法不应适用于知识经济条件下的高新技术领域

　　对于工业经济时代构建的反垄断法应否适用于知识经济条件下的高新技术领域，一些西方经济学家给出了否定的结论。他们从传统反垄断法对垄断认定的标准和方法入手进行分析，认为知识经济时代的市场具有许多新的特点，集中表现为技术创新速度加快、周期缩短，使市场进入障碍大大降低，市场转移速度加快，使企业的市场份额不稳定等。特别是在高新技术市场中，企业的滥用市场支配地位行为或联合限制竞争行为只能存在很短的时间，并且很容易被新进入的市场力量所取代，法律管制的效果并不明显，或并非必须。因此，当涉及高新技术产业基于知识产权而产生的垄断时，反垄断法是难以发挥作用或只能发挥很小的作用。有学者甚至主张现有反垄断法对高新技术部门应该废弃，理由主要有：（1）认为高新技术发展极为迅速，因而垄断只能是暂时的，而政府干预却会造成长久的市场扭曲；（2）认为一定程度的市场力量是好的，它会保证创新者较长时间的利润，因而激励创新；（3）反垄断法大多基于静态的价格分析，在高技术产业中，价格总是落后于市场力量的增加，[55]而高新技术本身则以难以预料的方式发生变化，动态的技术创新往往会有利于消费者。

　　2.认为工业经济时代的反垄断法仍应适用于知识经济时代

　　国外持此种观点的人认为，知识经济虽然具有不同于工业经济的一系列特点，但并不等于说竞争政策在知识经济条件下就没有任何作用；相反，竞争政策的基本原则仍可在知识经济条件下得到适用，因为竞争总体上能使社会福利最大化，故其应当受到保护。他们强调，现在的问题是这些原则该如何应用于具体的产业和具体的事实。并指出要使过去曾经对维护竞争发挥了很大作用的竞争法继续在将来发挥作用，应当特别关注两个问题：一是竞争政策的分析应建立在当代市场实际情况的基础之上，竞争主管当局特别应当根据知识经济产业的具体特点来重新考虑，优化竞争的构成条件；二是必须把保护消费者利益作为竞争政策的主要目的。[56]我国也有学者提出，知识产权垄断限制竞争，损害社会公共利益，危害严重，理应受到反垄断法规制。但近年的一些案例（如旷日持久的美国微软等）表明反垄断法对知识产权垄断的控制是不力的。认为导致这一情况的“深层次的主要原因就是知识产权垄断对反垄断法的屏蔽效应”，传统反垄断法诞生于工业经济时代，它规制的是有形垄断，即由自然资源等有形财产所形成的垄断，而对具有无形性特征的知识产权所形成的垄断，传统的反垄断法难以解决。[57]

　　笔者认为，虽然前述各种观点均有一定的合理性，但缺陷和不足也是明显的。首先，知识经济条件下反垄断法不应适用于高新技术领域的观点不可取，这是因为：（1）不可否认，在高新技术产业中，由于创新与竞争的动态运行，企业的市场支配地位与工业经济时代相比确实可能不那么稳固，但高新技术产业中充满了创新，因而聚集了大量的知识产权，这期间受法律强制保护的知识产权却可以被用来阻碍新的竞争者进入市场，企业可以通过知识产权构筑市场“进入壁垒”，维持其市场垄断地位；（2）某些情况下在与知识产权有关的信息产业领域，往往会出现“网络效应”，从而形成市场进入高壁垒，巩固企业的垄断地位；（3）通过知识产权形成的垄断与其他一般垄断具有很大的不同，权利人对知识产权产品的价格和知识产权转让、许可的价格拥有绝对的主动权，其市场垄断的时间即使不很长，也能获得巨额垄断利润，并将这些垄断收入进一步转化为继续谋取或维持垄断的资本。因此，只要知识经济条件下的市场仍然需要竞争活力，只要反垄断法保护自由竞争的宗旨没有改变，那么，传统反垄断法的基本理念、原则就仍然适用于对知识经济条件下高新技术领域垄断的控制。其次，完全以工业经济时代的反垄断法控制具有知识经济特点的知识产权垄断也难以行得通。这是因为：知识产权垄断是体现知识经济特征的新型垄断，现有反垄断法的微观制度体系中并无直接针对知识产权垄断的具体规则，无法对症下药，有效治理。因而，要对现有反垄断法的微观制度规则以及具体规制方法进行调整改进和创新。事实上，我们既不能根本否定知识经济条件下反垄断法存在的价值与功能，也不能一味固守工业经济时代反垄断法的制度内容而无视知识经济的新特点。正确的选择应当是：在充分遵守传统反垄断法的基本理论、基本原则的基础上，创新反垄断法的微观制度规则，通过在现有反垄断法制度体系中构建新的、有针对性的知识产权垄断法律控制制度，以达有效解决知识产权垄断问题的目的。正如波斯纳在其《新经济中的反托拉斯》一文中所指出的那样：“近来不断有观点认为美国反托拉斯法不太适宜用于对‘新经济’的管制。该观点认为，为处理传统制造业中的竞争和垄断问题而发展起来的法律原则在应付21世纪动力十足的新经济方面不太适用。笔者认为将反托拉斯法适用于新经济确实有问题，但那不是法律原则方面的问题。反托拉斯法律原则足够灵活，也切实忠于经济上的合理性，足以应付新经济中出现的竞争性问题。真正的问题在于制度层面，执行也不够迅速，无法有效应付变化非常快的、异常复杂的经济部门。这是个极难解决的问题。”[58]

　　（二）在反垄断法中确立新制度规则以解决知识产权垄断问题的实践尝试

　　事实上，自20世纪90年代中期以来，发达国家面对本国知识经济快速发展、而传统反垄断法的微观制度规则不足以解决新条件下知识产权垄断问题的客观事实，已经着手尝试通过确立新的规则来解决知识产权领域中的垄断问题。只是这种尝试主要是由竞争法的行政执法机关通过制定效力层次很低的行政规章或者根本不具有法律效力的行政政策性咨询文件来进行的，尚未上升到真正的反垄断立法或系统制度构建层面。美国、欧共体、日本以及我国的台湾地区等是进行这种尝试的典型代表。

　　美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月发布《知识产权许可的反托拉斯指南》，[59]结合知识经济条件的特点，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则，总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两个反托拉斯执法机关对知识产权许可合同方面限制竞争行为的追究原则、方法，使以往有关认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，也为公众判断其许可合同行为是否触犯反垄断法提供了指导。

　　欧共体委员会于1996年1月发布了《技术转让条例》，[60]将技术转让协议中的限制竞争行为区分为三类：（1）一般不被视为限制竞争的条款，又称白色清单；（2）可以得到豁免的限制竞争的条款，又称灰色清单；（3）被禁止的限制竞争条款，又称黑色清单。这种分类简明扼要，明确告知与知识产权有关的技术转让协议中，哪些限制竞争的条款是合法的，从而可以享受豁免待遇；哪些限制竞争的条款是不合法的，从而被予以禁止，为欧共体在知识经济条件下处理技术转让限制竞争问题提供了法律的稳定性，可以提高新技术转让协议当事人对其法律行为后果的可预见性，有利于推动企业间的技术转让并维护公平竞争，有利于提高企业的竞争力。

　　日本的公平交易委员会于 1999年7月颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，对20世纪90年代以来日本知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见，为解决知识经济条件下日本知识产权领域的反垄断问题提供了重要的法律依据。

　　我国台湾地区的公平交易委员会于2001年1月颁布了“审理技术授权协议案件处理原则”[61]，阐明了审理与知识产权有关的技术授权协议案件的适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项，并将技术授权协议内容常见之行为类型区分为三类：（1）不违反“公平交易法”的行为；（2）违反“公平交易法”的行为；（3）有违反“公平交易法”可能的行为，并以例示的方式加以规范。同时，为避免不周延，还说明对非例示之行为应以“公平交易法”的相关规定，依具体个案予以判断处理。

　　前述各国或地区的反垄断法执法机关所颁布的有关知识经济条件下知识产权领域反垄断问题的指南或规章，确立了一系列规制知识产权领域垄断行为的新制度与新规则，但它们仅表现在执法部门的咨询性政策说明文件或执法规章中，效力层次很低或没有法律效力，不能作为反垄断司法救济的法律依据，实践中的作用极为有限。然而，它毕竟在一定程度上起到了弥补传统反垄断法对知识经济条件下知识产权垄断行为的规制不具有针对性的缺陷的作用，这种以新规则解决知识产权领域垄断问题的尝试，既表明通过反垄断法律制度创新解决知识产权垄断问题的迫切性与可能性，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权垄断法律控制这一新制度提供了有益的启示与参考。

　　结语

　　从现有关于知识产权垄断法律控制方面的研究成果看，无论是学界还是业界，基本上均是在已有反垄断法制度体系内寻找解决知识产权垄断问题的方法，当遇到法律适用的严重困难时，则往往主要在法律的类推适用及延伸解释上做文章。但笔者认为，解决知识产权垄断问题的根本出路在于反垄断法的制度创新。知识经济时代，是一个崇尚创新并充满创新的时代。反垄断法的制度创新也不例外。由知识产权的扩张、强化而形成的知识产权垄断更多地体现了知识经济的特征，它与工业经济时代的物权垄断具有很大的不同，需要在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律控制制度予以约束和治理，而不能仅仅停留在消极、被动、甚至是牵强附会地去套用工业经济时代的反垄断规则的局面上。知识经济条件下的新型垄断呼唤反垄断法的制度创新，而反垄断法控制内容的增加与制度体系的拓展，也正是反垄断法在知识经济条件下不断发展的表现。至于究竟应如何构建这一新的制度，仍是我们必须深入研究的重要课题，诸如知识产权垄断法律控制制度的指导思想、基本原则、实体内容、程序规则等，都需要我们通过进一步深入探讨来寻找答案。

　　注释：

　　[1]参见段瑞春：《知识经济、创新体系与科教兴国的内涵及其相互关系》，载《科技与法律》1999年第1期。

　　[2]参见罗玉中主编：《知识经济与法律》，北京大学出版社2001年6月版，第58页。

　　[3]本文所称的“反垄断法”是就一般意义而言的，既不针对某个或某些特定国家或国际组织的反垄断法，也不针对某个或某些特定的反垄断法典。

　　[4]参见宋河发：《知识产权垄断及其对我国技术引进的影响》，载《知识产权研究》2006年第1期。

　　[5]参见[美]阿尔文。托夫勒：《权力的转移》，吴迎春、傅凌译，中信出版社2006年7月版，第58页。

　　[6]参见卢文鹏：《论知识经济的特点》，载《理论学刊》1999年第5期。

　　[7]参见李廉水：《论知识经济条件下经济发展战略优化—兼论江苏面向知识经济的产业结构调整思路》，载《东南大学学报》2002年第1期。

　　[8]这个规律在软件业更加明显。由于软件的相关性，某种软件平台先以廉价的价格甚至是免费捆绑在较为强势的计算机上，该计算机又容许兼容机生产的开放性，不断扩大该规格的市场占有率，应用软件生产者乐于为市场占有率较大的平台生产软件，而丰富的应用软件又进一步提高该平台的地位，扩大其市场占有率。其他企业，为了同其合作或者生存，必须使用其技术，或者与其兼容。参见李杨主编：《知识产权的合理性、危机与未来模式》，法律出版社2003年版，第234页以下。

　　[9]美国微软公司作为信息产业的巨擘，是美国新经济的一面旗帜，也是为世界各国广泛关注的“知识经济”的杰出和典型代表。其凭借信息技术得天独厚的优势在短短20多年中获得了迅猛发展，一举成为世界软件业的“霸主”。其创始人比尔。盖茨成为世界首富，还造就了世界上最多、最年轻的亿万富翁、百万富翁，成为靠知识致富的“知本家”。微软超速成长的重要因素之一是得益于有效的知识产权保护，其产品都是靠软件著作权及其他相应的知识产权的保护，而在全球范围内大量销售，获得巨额利润。微软凭借“视窗”软件技术控制了全球个人电脑操作系统的绝大部分市场，并利用其在软件市场上的绝对优势在发放软件的著作权许可证时，硬性规定使用视窗的电脑必须搭配微软的因特网探索者浏览器，从而将先开发成功、性能不错、并一度占有最大市场份额的网景公司导航者浏览器逼进了死角，而后微软又进一步将视窗与浏览器两者的使用权捆绑销售，垄断市场，导致美国司法部和20个州司法部于1998年5月18日正式向联邦地区法院对微软提起反垄断诉讼。一审微软被判决一分为二，经上诉后，原、被告双方达成和解协议，结束诉讼。

　　[10]思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主，是全球最大的互联网设备供应商，其主打产品路由器和交换机，在整个网络运营中起着关键性的支撑作用，是数据通信的核心产品。思科公司1997年进驻中国，至2002年，其路由器在中国占据高达70％的份额，已经获得中国网络市场的垄断地位。华为技术有限公司（简称华为公司），是中国最大的电信设备供应商，几乎在思科公司进入中国的同时，华为公司也已瞄准以路由器和交换机为核心的数据通信系列产品，并投入大量的人力物力进行研发，至2002年，其合同销售额达220亿元，产品打入德国、西班牙、巴西、俄罗斯、泰国、新加坡、韩国等40多个国家和地区，并通过巴西路由器项目中标一举打入被思科视为“后院”的美洲市场，2个子公司也开到了思科的家门口—美国的得克萨斯州。华为已经在高中低档各个市场对思科公司构成了威胁，双方矛盾不断激化。2003年1月22日，思科公司在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向华为公司提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权，事实上，华为公司只是基于维护网络互联互通，满足新旧网络设备兼容的客观要求使用了思科公司保护区以外的事实标准。业界人士普遍认为，思科公司起诉华为公司，意在以知识产权之名，行维护其市场垄断之实，是利用知识产权排斥竞争对手，实施垄断的手段。

　　[11]参见仇勇：《2003：有声的中国》，载《商务周刊》2004年第1期。

　　[12]人类基因组计划是一项了解人类自身奥秘的计划，旨在阐明基因组3 * 109核苷酸序列，破译人类全部遗传密码。它同“曼哈顿工程”（制造原子弹）、“阿波罗计划”（人类登月）一起被誉为20世纪科学史上的三个里程碑。参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第177页。

　　[13]参见张弘：《中国基因专利输在起跑线上？》，载《新民晚报》2001年8月20日。

　　[14]参见李慧莲、石述思：《基因产业：中国能否争先？》，载《中国经济时报》2000年08月16日。

　　[15]通过互联网、国家图书馆以及其他图书馆、图书中心等诸多查询渠道进行检索查询，尚未发现以“知识产权垄断”为名的著作。获取在题目中包含“知识产权垄断”一语的文章近20篇，扣除重复因素，涉及“知识产权垄断”概念的有3篇，其中，一篇是从知识产权作为一项专有权具有垄断性的角度定义的；一篇是从滥用知识产权损害公、私利益的角度定义的；一篇是从权利人凭借知识产权限制竞争的角度来定义的。

　　[16]李君：《知识产权的垄断问题研究》，载《沿海企业与科技》2003年第4期。

　　[17]倪振峰：《知识经济和知识产权》，载《上海大学学报》2000年第3期。

　　[18]董龙：《知识产权垄断及其法律规制》，载《科技进步与对策》2001年1月号。

　　[19]Herbert Hovenkamp， Mark D. Janis， Mark A. Lemley， “IP and Antitrust， An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law（volume I）。”Aspen Law and Business， 2002， p. B-1.

　　[20]See Mitchel B. Wallerstein， Mary Ellen. Mogee， Roberta A. Schoen， “ Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technolo-gy”， Washington， D. C. National Academies Press， 1993，p. 86. See P. A，Martone，W. J. Gilbreth，R. G. Gervase，“The Patent Misuse Defense－Its Continued Expansion and Contraction”，1 Intellectual Property Antirust 325，250-51 （1996）。

　　[21]See The Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights （TRIPS） requires members to form intellectual monopoly rightson，inter alia， certain food and living organisms. See Rex A. Dunham， “ Aquaculture and Fishenes Biotechnology： Genetic Approaches”， Wall-ingford， UK， Cambridge， MA CABI Publishing， 2004， p. 242.

　　[22]有人指出：“知识产权垄断是一个伪命题”，认为“按通行的说法，知识产权就是一种垄断权，是合法的‘垄断’。而当打破各种垄断、制定反垄断法的呼声渐高之时，有人自然想到了应该如何反对知识产权这种‘垄断’”。他这里使用的“知识产权垄断”显然不属于本文所界定的以竞争为对立面的“知识产权垄断”，而是指本文前述提到的学界有关“知识产权垄断”的第一层涵义，即指知识产权本身是一种专有权。参见董灵：《“知识产权垄断”是一个伪命题》，载《国际商报》2007年4月27日，第5版。

　　[23]孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月版，第641页。

　　[24]网络效应是指某种产品对一名用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，或消费者消费某产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加。在经济学中又称网络外部性（network externality）

　　[25]锁入效应是指在具有规模经济效应或“收益递增”效应的社会生产过程中，市场上的经营者都不得不追随“主流”，因为抛开已经确立的构成系统外部效应的现有技术环境成本会很高，风险会很大。这在经济学上又被称为路径依赖（Pall-dependent）。

　　[26]汪渊智：《论禁止权利滥用原则》，载《法学研究》1995年第5期。

　　[27]梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第295页。

　　[28]〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，邓正来译，商务印书馆1989年1月版，第63页。

　　[29]王先林：《关注知识产权滥用问题》，载《安徽科技》2004年第3期。

　　[30]郑友德、陶双文：《美国知识产权滥用》，载《知识产权》2001年第2期。

　　[31]王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001年9月版，第93页。

　　[32]Arthur R. Miller， Michael H. Davis， Intellectual Property， West Publishing Co. 1990. p. 137.[33][美]Jay Dratler，Jr. ：《知识产权许可》（下），王春燕等译，清华大学出版社2003年4月版，第495页。

　　[34]参见前引[23]，［美]Jay Dratler， Jr.书，第506页以下。

　　[35]See Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc. ， 395 U. S. 100， 140（1969） .

　　[36]See International Salt Co. v. United States，332 U. S. 392，395一397.

　　[37]等同原则是进行专利侵权判断的基本方法之一，其含义是指：侵权人以所属技术领域普遍技术人员公知的、实质上相同的方式或技术手段，替换专利独立权利要求的部分必要技术特征；产生实质上与专利技术相同的功能和效果，这时，应当认为未脱离专利权的保护范围，仍应认定侵权，这是判断专利侵权的重要原则。

　　[38]详细内容参见吕明瑜；《竞争法》，法律出版社2004年7月版，第179-181页。

　　[39]详细内容参见吕明瑜：《竞争法制度研究》，郑州大学出版社2004年9月版，第1页。

　　[40]《知识产权许可的反托拉斯指南》于2005年进行了修订。

　　[41]前引[31]，第115页。

　　[42]关于知识产权与市场支配力的关系，1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》认为，首先执法机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。如同在其他财产权领域一样，只要拥有市场支配力不具有维持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。最后，如同在有形财产权领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面有损害竟争的较强实力。换言之，基于某项知识产权而拥有市场支配力的厂商，其经营和许可行为应当更加谨慎。

　　[43]边际成本是指在一定产量水平下，增加或减少一个单位产量所引起成本总额的变动数，通常只按变动成本计算。边际成本用以判断增减产量在经济上是否合算。它是在管理会计和经营决策中常用的名词。例如，生产某种产品100个单位时，总成本为5，000元，单位产品成本为50元。若生产101个时，其总成本5，040元，则所增加一个产品的成本为40元，即边际成本为40元。

　　[44]Ariel katz： Zssues at the Interface of Antitrust and Intellectual property laws .A thesis submitted in conformity with the requirements for the de-gree of doctor of Juridical Sciences Faculty of law University of Toronto ，2005 ，p. 13.

　　[45]美国1998年在Aldridge Co. V. Microsoft Co，一案中，运用“关键设施”规则对案中涉及的微软的视窗操作系统Windows是否应被界定为关键设施进行分析、认定，最后作出了否定的结论。See Simon Genevaz： “Against Immunity for Unilateral Refusals to Deal in Intellectu-al Property” [2004] Berkeley Technology Law Journal Vol. 19， Issue 2.761-765；欧共体2004年在IMS Hearth Inc. V. Ccmmssion一案中，运用“关键设施”规则对案件中涉及的IMS的版权作品“1860区域结构”（医药销售信息）是否构成关键设施进行分析、认定，最后作出了肯定的结论。参见“Josef Drexl” ： “IMS Health and Trinko-Atnitrust Placebo for Consumers Instead of Sound Economics in Refusal -to-Deal Cases” [2004]ⅡC Vol. 35， Issue 7.793-796.

　　[46]MCI Communications Corp. v. American Tel.＆Tel. Co. （1983）。

　　[47]Emest Gellhom，Welliam E. Kovacic， “ Antitrus t Law and Economics” ，fourth edition， West Publishing Co. ，1994， p. 152.

　　[48]Toshiaki Takigawa， “ Antitrust Intervention in Intellectual Property Licensing and Unilateral Refusal to License” [ 2003 ] Antitrust BulletinNew York： Winter. Vol. 48， lssue 4.231.

　　[49]995F. Supp. 728 （S. D. Tex. 1998）。

　　[50]Herbert Hovenkamp， Mark D. Janis， Mark A. Lemley， “ IP and Antitrust” （Volume Ⅱ）。New York： Aspen Law＆Business， 2002. p. 13-15.

　　[51]杨宏晖：《创新诱因的维护与竞争法规范—以专利拒绝授权为例》，载台湾《公平交易季刊》2004年第2期。

　　[52]前引[23]，[美]Jay Dratler，Jr.书，第505页。

　　[53]Herbert Hovenkamp， Mark D. Janis， Mark A. Lemley，“IP and Antitrust” （Volume Ⅱ）。New York： Aspen Law＆Business， 2002. p. 30-3.

　　[54]参见徐轶：《美国反垄断法中规制纵向限制原则的冲突及演变》，载《经济与管理》2006年第12期。

　　[55]参见张其仔等：《新经济：与中国无缘？》，社会科学文献出版社2000年11月版，第210页。

　　[56]Christian Ahlborn， David S. Evans， Atilano Jorge Padilla， “ Competition Policy in the New Economy： Is European Competition Law Up to theChallenge？” [ 2001 ] E. C. L. R. 161，166，167.

　　[57]参见黄龙：《知识产权垄断及其法律规制》，载《科技进步与对策》2001年1月号；胡慧平：《知识产权垄断，该行动了》，载《经济参考报》2002年4月10日。

　　[58]〔美〕理查德。A.波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，王传辉译，载漆多俊主编《经济法论丛》，第6卷，中国方正出版社2002年版，第2页。

　　[59]该《指南》不涵盖关于商标的反托拉斯问题。虽然适用于其他形式知识产权的一般反托拉斯原则也适用于商标，但是该《指南》处理通常产生于有关专利、版权、商业秘密和专有技术协议的技术转让和创新有关的问题，而不处理通常产生于商标的产品差异问题。该《指南》只是执法部门的咨询性政策说明文件，不具有强制性法律效力。

　　[60]该条例于2004年进行了系统修改，并重新颁布。

　　[61]参见赖源河编审：《公平交易法新论》，台湾月旦出版社服务有限公司1997年版，第118页以下。