摘要：本文首先参考国外刑事立法，介绍了激情犯的概念、特征、构成要件及处罚原则。其后，从情节适用的确定性与刑罚裁量的统一性两方面论述了对激情犯进行立法必要性，并立足于理论与现行立法剖析了对激情犯进行立法的可行性。 最后，本文就激情犯的立法模式、认定标准、激情诱因及处罚原则等问题进行了探讨，并提出了具体的立法建议。

关键字：激情犯 构成要件 处罚原则 立法问题

引言

虽然尚未正式进入刑事立法或司法解释，但对于社会公众而言，激情犯早已不是陌生的话语。实践中，社会公众也往往以某被告人是激情犯为由，认为对其应从宽处罚。如王斌余案见诸于报纸、网络后，[1]许多读者（包括专业人士）都认为其是激情犯，其杀死4人的行为是激情杀人，因此不应对之判处死刑，更有的观点希望“王斌余案能作为一个在极度激愤下杀人不判死刑的判例确定下来”。[2]

因其行为符合社会道德原则及其维系的基本价值观念，激情犯确有可恕之情，如果因为某些原因（主要是强调社会保护的原因）而强行对之予以否认，“对那些被动性的激情来说，这种一刀切的做法似乎也有过于严厉之嫌，因为主体处于一种被动的状态”。[3]但是，激情犯所实施的都是严重侵害他人生命权或健康权的犯罪，欲将之用作对被告人从宽处罚的情节，必须遵循罪行法定原则，通过立法对之进行严格的限定，否则结果可能会适得其反。如意大利1930年刑法典废除了关于激情犯罪的规定，原因就是“重罪法庭的陪审官们常常以“为激情所控制为由”，开释那些犯下重大血案的人”。[4]

本文首先在考察国外刑事立法的基础上，评介了激情犯的概念特征、构成要件及处罚原则。其后，在对我国公众关于激情犯的几个理解误区进行了梳理后，论述了将激情犯纳入我国刑事立法的必要性与可行性。最后，就关于激情犯的立法问题进行了初步研究。

一、 激情犯的基础理论

（一）概念与特征

有关激情犯的刑事立法，可以追溯至13世纪早期，[5]其时，英国刑法规定对于谋杀罪必须判处死刑，但是在许多案件中，被告人确有可恕之情，所以法律赋予了陪审团广泛的责任与裁量权，如果陪审团认为被告人致使被害人死亡的行为是因刺激而产生的极度愤怒而实施，则可给出非预谋故意杀人罪而非谋杀罪的判决，如此可避免对被告人适用死刑。至17世纪，关于激情犯的一系列概念与原理已经通过一系列的判例在英国确定下来。[6]如今，无论是大陆法系刑法还是英美法系刑法中均有关于激情犯的规定。如英国《1957年杀人罪法》第3条规定：在谋杀罪的指控中，如果存在陪审团能够据以认定被告人是因为激情（无论是基于行为或言词或二者兼具）而丧失自我控制能力的证据，陪审团就应该确定：被告人所经历的激情是否足以使一个正常人做出与被告人相同的行为。在确定这个问题的时候，陪审团应该按照自己的看法，来考察被告人所面临的言行的所有内容对正常人的影响。《德国刑法典》第213条规定：非行为人的责任，而是因为被害人对其家属进行虐待或重大侮辱，致使行为人当场义愤杀人，……处1年以上10年以下自由刑。

国内与国外著述虽对激情犯有界定，如我国学者将激情犯定义为“在一种强烈、迅速和短暂的难以控制的情绪冲动下实施犯罪的人”，并认为应当根据“行为人表达的激情是对法律和社会道德所维系的基本价值的尊重还是根本否定，来做出判断，而不能对激情一味地从宽处罚，[7]但都是从犯罪学视角对激情犯进行的界定与解析，因为它们都没有体现出刑事立法对激情犯构成的限制与处罚的原则等规范的内容。

参考国外的刑事立法，从刑法学的视角可以将激情犯界定如下：因被害人不当言行产生的短暂、强烈的极度愤懑的情感（激情）而丧失自我控制能力，并于不当言行之时或之后合理的时间内实施犯罪，刑事立法对之予以从宽处罚的犯罪人。这一概念包含如下四层含义。首先，激情犯实施犯罪的最初起因是被害人的不当言行，因此从道德角度考量，激情犯的犯罪行为在一定程度上是符合法律与社会道德所维系的基本价值的要求的；其次，激情犯在实施犯罪时已经丧失了自我控制能力，完全是在激情的支配下实施犯罪行为；再次，激情犯必须是在不当言行之时或之后的合理时间内实施犯罪行为；最后，刑事立法对激情犯的处罚原则是从宽。

从这一定义可以看出，激情犯是道德因素和冲动因素结合的产物，在行为人的身上，被害人的不当言行与犯罪人的道德感情同时在发挥作用，因此激情犯具有明显的随意性与情绪性特征。随意性是针对激情犯犯罪时所使用的工具而言。如上所述，在激情犯的场合，从犯意产生到犯罪实施只有很短的时间间隔，所以，激情犯所使用的犯罪工具一般都是就在手边的，而不是从其他地方刻意寻找来的东西，就如龙勃罗梭所言，激情犯“对凶器的选择也很仓促，往往是他们首先摸到的东西”。[8]如果犯罪人在产生犯意后，奔往其他地方去寻找凶器，然后再返回实施谋杀行为，因为其间的时间间隔或许足以使一个正常理智的人冷静下来，而成为犯罪人是“故意预谋”实施谋杀行为的证据。

情绪性是针对激情犯行为时的主观意识而言。诚如菲利所言，情感犯能够抵制导致偶犯的非意外力量的一般诱惑，但不能抵制有时确实难以抗拒的心理风暴，[9]所以在激情犯罪的场合，行为人主观上表现出极大的情绪性，体现在：在受到刺激而实施犯罪前，激情犯都是正常且具有理智的人；在受到刺激而实施犯罪时，激情犯极度冲动，无法控制自己的行为，与蓄谋的犯罪人相反，激情犯不是秘密地实施犯罪，不设置圈套，没有共犯；在犯罪或被捕后，激情犯一般不会象蓄谋的犯罪人那样百般抵赖，否认自己的犯罪行为，而是能够向法官或陪审团承认自己的犯罪行为，“甚至于会即刻自杀或自杀未遂，当被定罪的时候，……他们始终懊悔”。[10]

（二） 构成要件

无论是英美法系还是大陆法系的刑事立法，都认为构成激情犯必须具备如下五方面的要件：起因要件、精神要件、时间要件、对象要件与罪名要件。

1． 起因要件，指构成激情犯必须存在法律限定的激情诱因，即导致激情产生的具体行为或言词，如被害人对被告人实施的侮辱行为。关于激情诱因的范围，各国刑法规定并不一致。一般来说，大陆法系刑法对激情诱因的限制较为严格，如德国刑法要求激情必须产生于对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱；[11]意大利刑法原来也明确规定激情应当是由于被害人与被告人的配偶、女儿或姊妹为不正当性关系引起的。[12]而英美法系刑法对激情诱因的规定则比较宽泛，如根据澳大利亚1900年《犯罪法案》第13条的规定，“任何针对被告人或对被告人产生影响的行为（包括言词与手势）”，都可视之为激情诱因。[13]

某一行为或言词是否可构成激情诱因，除必须是在法律许可的范围内之外，还必须具备如下两个条件：（1）该行为或言词必须是由被害人所为或所言；（2）该行为或言词必须具备能够导致一般人产生激情的性质，如果该行为或言词是为一般的道德原则所允许的或异常轻微的，也不能构成激情诱因。

2． 精神要件，指犯罪人在实施犯罪时，必须是处于激情的控制之下，并丧失了自我控制能力。判断犯罪人行为时是否处于激情的控制之下，有三种标准。一是主观标准，即以行为人当场的实际反应为依据，如瑞士刑法第113条规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情冲动……而杀人的”；二是采取客观标准，即以一般人在类似情况下的反应为依据，如根据《加拿大刑法典》第232条的规定，某一错误的行为或侮辱如“足以使一个普通人丧失自我控制力”，则可以据之提出激情的辩护理由。[14]三是采取混合标准，即兼用主观标准与客观标准。混合标准又可以分为两种不同的模式：美国模式与英国模式。美国模式是一种机械的混合标准，即：如果犯罪人的自我控制能力高于常人，就采用主观标准，即如果常人可能失去自我控制能力而被告人并未丧失并实施故意杀人，则不能把谋杀降为激情杀人，如果犯罪人的自我控制能力低于常人，则采取正常人的客观标准。英国模式则是一种有机的混合标准，即：以一般人的控制能力与反应为考察基础，兼考虑犯罪人所具有的一些特定的特征。虽然应该考虑犯罪人的那些特征还没有明确的结论，但是一般认为，应包括文化背景、宗教信仰、生理及心理缺陷。

3． 时间要件，指犯罪人必须是在被害人的不当言行之时产生犯意，并在犯意产生后立刻或在非常接近的时间内就实施犯罪。例如，英国刑法要求激情犯对自我控制能力的丧失必须是“突然的、即时的”，并且在犯意产生后的合理时间内实施犯罪，所以激情的辩护理由并不适用于虽然面对足以导致激情的不当言行，但并没有丧失理智而是仔细计划后进行报复的被告人，[15]美国刑法同样要求只有在犯罪人受到刺激和实行致命打击之间不存在足以使激情冷却下来的时间差时，才可以把谋杀降为激情杀人。[16]大陆法系刑法对这一点限制更为严格，有关激情犯的刑事立法都明确使用“当场”、“当时”等用语，如瑞士刑法第113条规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情冲动……而杀人的”。《德国刑法典》第213条规定：……致使行为人当场义愤杀人的。

4． 对象要件，指犯罪人实施犯罪的对象必须是不当行为的实施者或不当言词的发出者，除法律规定的特殊情况，不能殃及无辜的第三人。在大陆法系国家，法律并没有规定“特殊情况”。英美法系刑法规定的“特殊情况”，仅指犯罪人是针对致使其产生激情的人发动攻击，虽无造成第三人死亡之意却造成了第三人死亡之实的情形。如果犯罪人明知必然会打中无辜的第三人，则应认定其具备致使该第三人死亡的心理，排除其构成激情犯的可能性。

5． 罪名要件，指激情犯实施的犯罪是法律予以具体规定的，而非刑法所规定的所有犯罪。无论是英美法系刑法还是大陆法系刑法，基本上都将激情犯限定在故意杀人与/或故意伤害的犯罪中，如德国只在故意杀人罪中承认激情犯，而瑞典则在故意杀人罪之外也承认激情犯。此外在有的国家，如英国，在谋杀未遂（attempted murder）的情况下也不承认激情犯。[17]

（三）处罚原则

虽然在激情犯的构成要件方面，大陆法系与英美法系的刑事立法存在一定的分歧，但在激情犯的处罚方面，二者都坚持相同的处罚原则，即从宽处罚，不过是采取的模式有所不同。在大陆法系刑事立法中，对激情犯处罚的减轻多是采取直接模式，即不改变罪名，而直接改变刑罚。如《联邦德国刑法典》第212条规定的是故意杀人罪，在213条就直接将激情作为故意杀人的减轻情节做出立法规定，故意杀人罪的最高法定刑是终身自由刑（情节特别严重的），而在激情犯的场合，则减至10年自由刑。

在英美法系刑事立法中，对激情犯处罚的减轻采取的是间接模式，即首先根据激情这一情节，改变罪名，将本来应该构成谋杀罪的行为减至非预谋故意杀人，并通过改变罪名，进而减轻犯罪人的刑罚。如在美国，同样是出于故意而杀人，在不存在激情的场合，被告人可能被判为谋杀罪，至少在某些州，最高刑可达死刑。而在存在激情犯的场合，被告人的行为构成非预谋故意杀人罪，刑罚明显要轻于谋杀罪。在英国更是如此，“激情”这一情节就是英国在存在死刑的时候为了避免在“被告人确有可恕之情”的案件中适用死刑而创立的,途径就是给予陪审团给出非预谋故意杀人罪的判决的自由裁量权。

对激情犯从宽处罚的主要理由是：（1）从犯罪人的角度而言，激情犯在其实施犯罪行为时，因受到被害人不当言行的刺激而处于有力的情感的控制之中。因此，激情犯使其行为适法的能力就受到了削弱，也即激情犯对自己的行为进行选择的意志被削弱了。（2）从被害人的角度而言，激情犯实施犯罪的起因是被害人的过错行为，因此被害人也应当承担一定的责任，这样就减轻了犯罪人的刑事责任。（3）从并和主义刑罚目的观的角度而言，如果纯粹是为了特殊预防的目的，对大多数的激情犯大可不用判处刑罚，因为他们走上相同的犯罪道路的可能性极微。因而，对激情犯判处刑罚的目的多是出于一般预防的需要，以告诫国民必须尽最大的努力控制自己的情感与行为。但是，一般预防的目的是否能够达到及在多大程度上能够达到是值得怀疑的，因为激情犯总是在丧失自我控制能力的时候实施犯罪，在其实施犯罪的那一刻，他们的意识只有冲动，所以，这种告诫只需要有刑罚存在即可，而不需要严刑峻罚。如果以较轻的刑罚就能够达到立法目的，何必还要判处较重的刑罚呢？

二、 激情犯立法的必要性与可行性

（一）相关理解误区梳理

近来，激情犯与激情杀人越来越频繁地出现于媒体之上，也越来越频繁地被用作解释应该对某一犯罪人从宽处罚的理由。但是，由于国内对激情犯、激情杀人还缺少相应的立法界定与系统的理论研究，对激情犯及激情犯罪的判断并无统一的标准，社会公众的理解还比较模糊，并存在如下误区：

其一，是混淆激情犯罪与临时起意的犯罪，如在山西警察打死北京警察一事经媒体披露之后，太原市公安局新闻发言人认为，这是个人修养不够和一时的激情犯罪，[18]再如有的观点认为，激情犯实施严重罪行，如强奸，多是由于某种矛盾激化或情境刺激，以致丧失理智、感情冲动而在一瞬间实施了犯罪行为。[19]其实，虽然激情犯罪包括激情杀人的情形，但山西警察打死北京警察的行为并非激情犯罪，而是临时起意的犯罪，因“感情冲动而在一瞬间实施了强奸行为”的犯罪人也非激情犯，而是临时起意的犯罪人。

临时起意，在学理上称为顿起故意、事中故意或偶发故意，指“行为人非经预谋，临时起意危害社会或不特定的他人的故意心态”。[20]所以临时起意的犯罪是指没有经过预谋，在特定的情景中，临时产生犯罪故意，并在其后的比较短的时间内实施犯罪行为。在“非经预谋、临时产生犯意”这一点上，激情犯罪与临时起意的犯罪是相同的，可以说激情犯罪都是临时起意的犯罪。但临时起意的犯罪，却大多不是激情犯罪，二者的区别在于，首先，构成激情犯罪必须存在特定的激情诱因，而且这种激情诱因在道德上应该是受到谴责的，而在大多数的临时起意的犯罪中，并不存在道德上应该受到谴责的“诱因”的，如临时起意的强奸行为。其次，构成激情犯罪，必须是在行为时“丧失了控制能力”，临时起意的犯罪往往是起意之后，还会进行观察、衡量。

其二，是混淆激情杀人与激愤杀人、大义灭亲、义愤杀人。从使用情况来看，激愤杀人与义愤杀人是被当成同义语使用，而大义灭亲，其实可以纳入义愤杀人的外延，二者都是因“义”而“杀人”，不同的是大义灭亲的对象是犯罪人自己的近亲属，即“故意杀死自己的有违法或犯罪行为的近亲属”。[21]而义愤杀人的对象虽然可以是但未必是自己的近亲属。所以这里，仅需对激情杀人与义愤杀人进行比较。

在国外与我国台湾地区的刑法中，都使用了“义愤杀人”一词，如台湾刑法第273条规定：“当场激于义愤而杀人者，处七年以下有期徒刑”。这里的“义愤杀人”其实就是本文所谓的激情杀人，因为法律规定了严格的限制条件。而日常见诸于媒体的“义愤杀人”一词，范围则要广泛地多，一般指行为人因受被害人的侮辱，迫害或虐待，不堪忍受而实施的故意杀人的行为，或基于法律的正义为维护社会的伦理德尚而实施的故意杀人的行为。激情犯罪与义愤杀人都要求先有“被害人”的违反道义的行为，因此二者在本质上是有相同之处的。但不同的是，激情犯罪要求在被害人的行为之后“即刻”在“丧失控制能力”的情况下实施犯罪，而不能经过精心准备或策划，而义愤杀人则不做此要求，甚至在被害人的行为结束之后很长时间内，经过精心准备的杀人行为也被称为“义愤杀人”，如王×梅等故意杀人案中，被害人王×因怀疑其妻王×梅与人有私情而对之进行殴打并扬言杀死其妻一家，其后，趁王×睡着，王×梅与其兄王×龙、其弟王×虎支走其他人，将王×殴打致死。法院在审理时，就以被告人时义愤杀人为由，对之进行了从轻处罚。[22]

（二）立法的必要性

虽然无论是在学术界、实务界还是在社会公众中，对激情犯都有着强大的民意支持，将激情犯用作从宽处罚的量刑情节的呼声都很高，但民意提供的仅是笼统的政策基础而非具体的量刑标准，从宽处罚在某些情况下也只能起到模糊的指导作用。鉴于激情犯尚未在刑事立法或司法解释中被明确界定，而且我国刑法为其所实施的犯罪所配置的法定刑跨度都很大，因此，从情节适用的确定性与裁量标准的统一性的角度出发，有必要将激情犯纳入刑事立法。

首先，国内无论是官方还是民间人士所持的“以社会为本” 的刑法观，导致“宁枉不纵”的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位。因此，即使激情犯从道德的角度而言有着正面价值而且有着强大的民意支持，司法机关的量刑时对之予以考虑无可厚非，但若无明确的法律依据，使激情犯成为法定的从宽情节，仅将之作为可裁量的酌定情节，对实践中发生的构成激情犯的案件，只能依靠法官的自由裁量权在 “无法可依”的情况下做出减轻处罚的刑事判决，会存在非常大的不确定性。因此，从情节适用的确定性的角度出发，有必要将激情犯纳入刑事立法。

其次，激情犯所实施的犯罪是严重侵害他人生命健康权力的犯罪，具有而言就是故意杀人罪与故意伤害罪。而我国刑法典对这两种犯罪配置的法定刑幅度非常之大，故意杀人罪的法定刑最低为3年有期徒刑，最高为死刑，故意伤害罪的最低法定刑是3年以下有期徒刑、管制与拘役，最高刑为死刑。所以，如果不将激情犯纳入刑事立法，规定相对较为具体的量刑标准，在司法实践中会产生很大的任意性与武断性，导致刑罚裁量的不统一。因此，从刑罚裁量的统一性的角度出发，亦有必要将激情犯纳入刑事立法。

（三）立法的可行性

从理论上讲，将激情犯纳入刑事立法是完全可行的。从上文可以看出，激情犯的理论基础有三：（1）从道德的角度出发判断犯罪人行为本身的恶性；（2）强调犯罪人的刑事责任与被害人过错行为的关系；（3）出于并和主义刑罚目的的考虑，对犯罪人从宽处罚。而这三点与我国刑法理论是吻合的。

首先，在我国刑法理论中，主观主义的“行为无价值论”仍然支配着具体的结论，如误把白糖等无毒的物品当作砒霜等毒药去杀人，刑法主流的理论将之视为不能犯未遂而非不可罚的不能犯，认为可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，[23]这其实就是坚持了行为无价值的观点，注重行为本身的道德恶性。因此从道德的角度出发评判行为本身的恶性是深深植根于我国的刑法理论的。

其次，刑事责任与被害人过错的关系，尤其是在故意杀人罪与故意伤害罪中，不但一向为我国的刑法理论所注重，如绝大多数的观点认为，故意杀人罪中“因受被害人的长期迫害而杀人”的应当属于“情节较轻”的情形，[24]而且被司法案例所确认，如最高人民法院在郑×燕故意杀人案中就以“鉴于犯罪系与被害人纠纷引起，被害人对纠纷的产生和矛盾激化负有过错”为由将被告人的死刑立即执行改为缓期执行。[25]

最后，虽然刑法理论关于刑罚目的有着惩罚说、改造说、双重目的说、根本目的与直接目的说等等争论，[26]但通论坚持的还是并和主义的刑罚目的观，认为“刑罚的目的是人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标与结果，就是预防犯罪”，[27]包括一般预防与特殊预防。因此，出于并和主义刑罚目的的考虑，对犯罪人从宽处罚也是符合我国的刑法理论的。

此外，从现行的刑事立法判断，对激情犯进行立法也是可行的。如根据刑法第232条条的规定， 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的“情节较轻”，在理论研究和司法案例中经常指出的情节较轻的情况有:义愤杀人；大义灭亲的；被害人本身有过错的。[28]上文已经指出，激情杀人与义愤杀人在本质上是有相同之处的，而且被害人过错是激情犯的理论支点之一，因此激情犯的某些主要的合理因素已为我国的刑事立法所涵盖。

三、 激情犯的立法问题

（一）立法模式

大陆法系与英美法系关于激情犯的立法模式，大致可以分为两种：法典式与单行法式。

采用法典式立法模式的国家，既有属于大陆法系的国家，如德国、瑞士联邦、奥地利，也有属于英美法系的国家与地区，如加拿大、西澳大利亚。法典式立法模式，又可分为两种情形，其一是具体规定式（在属于大陆法系的国家，这也可以被称为分则规定式），即在关于故意杀人罪的法条内增加一款，或在该条之后，增加一条，就激情犯具体做出规定，前者如《印度刑罚典》第300条的规定与《美国模范刑罚典》第210条的规定，后者如《德国刑法典》第212条与第213条的规定。其二是大陆法系刑法中的总则与分则结合规定式，即在总则中有相关的概括性规定，分则中有具体的针对性的规定，如《瑞士联邦刑法典》先在总则第64条规定，行为人因为下列各项原因而行为的，法官可对其从轻处罚：……非法刺激或侮辱造成行为人愤怒合痛苦。后又在分则第113条规定，“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大的心理压力下而杀人的……”。

采用单行法式立法模式的国家，基本上都是属于英美法系的国家或地区，如英国的《1957年杀人罪法》（第3条）、新南威尔士的《1900年犯罪法案》（第23条）及新西兰的《1961年犯罪法案》（第169条）。

具体到我国，采取哪一种立法模式更为适宜呢？我国是采取法典式刑事立法的国家，单行法式的立法模式无论从法律传统还是现有的条件来说，都是不适宜的。那么应该采取法典式立法模式中的分则规定式，还是总则与分则结合规定式？考虑到总则的规定对分则的规定具有统率作用，如果在总则中做出规定的话，则这一规定也将对分则其他法条的规定产生影响，我们认为采取分则规定式更具有针对性，并能减少不必要的分歧与争论。

那么，应该是在相关法条中增加一款，还是在相关法条后增加一条做出特别规定呢？在回答这个问题之前，首先要确定激情犯的适用范围，即在哪些犯罪中承认激情犯？

（二）成立范围

在英美法系国家，只在故意杀人的犯罪中正式承认激情犯，如果激情得以认定，则可将谋杀罪降至非预谋故意杀人罪，但是在其他犯罪中，激情不是法定的必须考虑的因素，虽然法官在量刑时可以予以考虑，大陆法系国家通常也是如此。从立法上判断，在瑞士与瑞典，在故意杀人的犯罪之外，也是承认激情犯的，因为瑞士刑法在总则中对激情犯罪做出了概括式规定，这些规定当然也可以适用于除故意杀人罪以外的其他犯罪，如故意伤害罪。瑞典的量刑法则明确地将激情规定为非凶杀案件中减轻处罚的依据。

我们认为将激情犯限制在故意杀人罪之中于理于法都大有可探讨的余地。首先，激情犯是在强烈的情感控制中实施犯罪，在行为时不会考虑是要杀死被害人还是仅仅伤害被害人，事实上如果其考虑了，恰恰说明犯罪人没有丧失自我控制能力，就不是立法上所承认的激情犯。所以，死亡与伤害都是激情行为的可能结果，从逻辑上而言，也不应该将激情犯限制在故意杀人罪中。其次，故意杀人罪是比故意伤害罪危害更大、恶性更重的犯罪，因此刑事立法对故意杀人罪规定的法定刑都会比故意伤害罪更重。如根据我国刑法232条与234条的规定，虽然故意杀人罪与故意伤害罪最高档的法定刑都是死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑，但是对于故意杀人罪而言，适用的顺序是“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”，而对于故意伤害罪的适用顺序是“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”，不同的适用顺序体现出相比较而言，故意杀人罪的法定刑要重得多。如果在危害相对较重的故意杀人罪可以承认激情犯，有什么理由将激情犯排除在危害相对较轻故意伤害罪之外呢？更何况伤害也是激情犯的行为的逻辑结果之一？所以，我们认为，就我国而言，应该在故意杀人罪与故意伤害罪中承认激情犯。

我国刑法第232条、233条规定的是故意杀人罪、过失致人死亡罪，第234条、第235条规定的是故意伤害罪、过失伤害罪，第236条规定的是强奸罪。可以看出，第232条至235条之间是一个对称、协调的整体，而激情犯罪是存在于故意杀人罪与故意伤害罪中的一种特殊的从宽处罚的情节，因此，我们认为宜在刑法第234条增加一款，作为第三款，就激情犯做出规定。如此，既不会破坏刑法典内部的协调，又可照应到激情犯存在的范围。

（三）激情诱因

激情诱因是构成激情犯的前提，而且是主要的客观判断因素，因此合理、恰当的划定激情诱因的范围，对于刑事司法具有重要的意义。

大陆法系刑法对激情诱因的规定较为严格、具体，如德国刑法要求激情必须产生于对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱，意大利刑法原来也规定激情应当是由于被害人与被告人的配偶、女儿或姊妹为不正当性关系引起的。而英美法系刑法对激情诱因的规定则比较宽泛、概括，如英国《1957年杀人罪法》仅要求激情应当产生于被害人的某些足以使得任何正常的人突然、即时丧失自我控制的言行，并没有对言行的外延做出限制，根据澳大利亚1900年《犯罪法案》的规定，“任何针对被告人或对被告人产生影响的行为（包括言词与手势）”，都可视之为激情诱因。

我们认为，刑事立法应当对激情诱因做出限制性的规定。首先，故意杀人罪与故意伤害罪毕竟都是非常严重的犯罪，如果将激情诱因的范围规定地过为宽泛、概括，不但会影响到司法中的具体应用，而且可能造成对生命权利、健康权利的保护造成负面影响。其次，虽然从自然人的角度出发，对激情犯可以表示理解，但是从社会人的角度出发，犯罪人在具体情景中，既有愤怒的权利，同样有克制的义务，因此，对激情诱因做出限制性的规定，可以起到告诫性的作用。最后，英美法系刑法对激情诱因的规定则比较宽泛、概括，与其判例法的传统也不无联系，如果立法的规定比较具体，法官自由裁量的范围就比较小，判例的形成及其作用就要受到较大的限制，而英美法系“法官造法”的传统要求法官拥有较大的裁量权，如此，立法就需要宽泛一些。这与我国的实情也是不同的。

因此，我们建议刑事立法将激情诱因限制在“非行为人故意引起的，被害人对其本人或其亲属实施的虐待或重大侮辱行为”。这里体现出三层含义，（1）激情诱因只包括行为，而不包括被害人的言词。（2）这种行为必须不是犯罪人本人故意引起的。因为激情犯的成立基础就是道义，如果犯罪人故意引起他人的侮辱行为，其道义基础不免受到削弱。（3）激情诱因所指向的对象只包括犯罪人本人及其近亲属。

此处的虐待行为自不待言，重大侮辱行为，如被害人对犯罪人或其近亲属实施的随意殴打行为、猥亵行为等。就此处的“近亲属”，可以参考刑事诉讼法第82条的规定，将之界定为“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。

（四）激情犯成立的条件

激情犯的成立，应包括如下三个条件：① 必须存在上述的激情诱因。② 犯罪人因具体的激情诱因产生激情并丧失自我控制能力当场实施犯罪。③ 被害人的行为足以使得一个正常人做出和被告人的行为相同的行为。

关于判断具体的激情诱因是否可以使得犯罪人产生激情并在激情的控制下实施犯罪， 外国刑事立法中包括三种判断标准：以行为人当场的实际反应为依据的主观标准，以一般人在类似情况下的反应为依据的客观标准，包括美国模式与英国模式的混合标准。我们认为，我国的关于激情的判断应采取英国模式的混合标准，即“以具有犯罪人的某些特征的正常人”为具体的衡量标准。即如果具有犯罪的某些特征的人在犯罪人所处的情景中也会做出相同的行为，则可认定激情的存在，否则，则应否定激情的存在。就“犯罪人的某些特征”，英国学者认为，如果从正当化事由的角度解释，考虑的范围就要小得多，因为其强调的是外部的被害人的行为，如果从免责事由的角度解释，考虑的范围则要大得多，因为其强调的是犯罪人的本身的情况。[29]根据我国的刑法理论，对“犯罪人的某些特征”应当从刑事责任的角度去解释，因此，考虑的范围需要大一点，如犯罪人的宗教信仰、民族传统、生理或心理残疾、年龄等。

（五）激情犯的处罚原则

就此，我们认为可以借鉴外国刑法中的处罚原则，对激情犯进行从宽处罚。具体而言，（1）对激情犯是应该而不是可以从宽处罚，即激情犯是应该型的法定从宽情节而不是可以型的法定从宽情节；（2）从宽处罚包括从轻与减轻处罚，而非仅指从轻或仅指减轻，因为相对社会实践的无限性而言，立法语言的表述能力是有限的，还要给法官留下裁量的余地，但对是应当从轻处罚还是应该减轻处罚，应当划定一个大致标准，建议以被害人行为的恶劣程度与对犯罪人所造成的损害为标准；（3）无论是从轻还是减轻处罚，都不应对激情犯适用死刑。
基于以上的论述，我们建议在刑法第234条故意伤害罪的规定中增加如下内容作为第三款：行为人因被害人对其本人或其近亲属实施的虐待或重大侮辱行为而当场实施加害行为，对被害人造成伤害的，应当依本条规定从轻或减轻处罚；造成被害人死亡的，应当依本法第232条规定从轻或减轻处罚。



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[1] 在该案中，被告人王斌余因向包工头吴新国讨要工钱与苏文才等人发生纠纷，以随身携带的匕首接连捅伤苏文才等4人，并在追杀吴新国未果的情况下，转回对苏文才等4人进行第2轮捅刺，致使4人死亡。详细参见“提防王斌余案的舆论偏差”，载《中国新闻周刊》，2005年9月15日；袁小兵：“甘肃死囚王斌余吐心声：看守所比工地好”，载//www.gs.chinanews.com.cn/news/2005-09-15/1/29185.html。

[2] 转引自高一飞：“王斌余案终审裁判考验法官的智慧”，载《法制日报》，2005年9月20日。

[3] 参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第195页。

[4] 同上注。

[5] See J. Horder, Provocation and Responsibility(1992), P 6—9, quoted from the Law Commission, Partial Defenses to Murder (Consultation Paper No 173), 31 October 2003.

[6] See J Horder, Provocation and Responsibility(1992), p 23.

[7] 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第226页－227页。

[8] 参见【意】龙勃罗梭：《犯罪人论》，中国法制出版社2000版，第113页。

[9] 参见【意】菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第35-36页。

[10] 参见上注，第33页。

[11] 参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第161页。

[12] 即意大利1930年刑法典原第587条的规定，该条被1981年8月5日第442号法律废除。

[13] Section 13 of the Crimes Act 1900 of Australia，quoted from the Law Commission, Partial Defenses to Murder (Consultation Paper No 173), 31 October 2003，appendix G，p215。

[14] Section 232 of the Criminal Code of Canada，quoted from the Law Commission, Partial Defenses to Murder (Consultation Paper No 173), 31 October 2003，appendix G，p219。

[15] 如在艾伯拉姆斯案中（Ibrams），被告被严重激怒，但是刺激行为出现在10月7日，报复袭击是在10月10日认真、详细计划的，并于12日实施的，负责审判的法官认为被告并没有丧失自我控制能力，因此不允许被告提出激情犯罪的辩护理由。

[16] 参见储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第202页。

[17] See Jonathan Herring，criminal law （third edition），Law Press China 2003，p211、p212。

[18] 参见杨耕身：“刘利民何以从“好警察”变为“不是警察””，载《东方早报》，2005年8月24日。

[19] 参见贾宇：“中国死刑必然走向废止的理由分析”，载//news.sina.com.cn/c/2005-01-28/17075700899.shtml。

[20] 参见屈学武主编：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第170页。

[21] 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通解》，人民法院出版社2000年版，第635页。

[22] 参见王锋永、魏军：《三兄妹义愤杀人判轻刑》，载《张掖日报》，2004年1月14日。

[23] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第159页。

[24] 如上引高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，第472页；陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第550页；张军等主编：《中国刑法罪名大全》，群众出版社1997年版，第521页；吴振兴主编：《新刑法罪名司法解释适用全书》，中国言实出版社1998年版，第438页；陈有西、徐有国主编：《最新定罪量刑指南》，人民法院出版社1996年版，第230页。

[25] 中华人民共和国最高人民法院 《刑事判决书》，(2001)刑复字第218号。

[26] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第59页。

[27] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第232页。

[28] 参见：“妥么尔防卫过当案”，载《最高人民法院公报》1992 年第2 期，第63 页。

[29] See Jonathan Herring，criminal law （third edition），Law Press China 2003，p217-218.

文章出处：《河北法学》2007年第7期。
作者简介：周振杰，北师大刑科院副教授，法学博士。