【出处】《法学杂志》2010年第4期
【摘要】沉默权对打击贪污贿赂犯罪、惩治腐败分子的消极影响成为社会公众和司法实务界无法接受沉默权的重要原因之一。沉默权对查处贪污贿赂犯罪利弊各存。我们要顺应时代发展潮流，适应中国国情，兼顾诉讼效率，先确立不强迫自证其罪原则，待条件成熟时，再明确规定沉默权；同时，要建立或完善相关配套措施，既保证不强迫自证其罪原则的落实，又使其对查处贪污贿赂犯罪的负面影响降到最低程度。
【关键词】贪污贿赂；沉默权；不强迫自证其罪
【写作年份】2010年


【正文】

　　自1998年我国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》以来，如何进一步保障人权，在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人沉默权一直是刑事司法领域探讨的热点问题。但实行沉默权对打击贪污贿赂犯罪、惩治腐败分子的消极影响成为社会公众和司法实务界无法接受沉默权的重要原因之一。笔者从贪污贿赂犯罪的特征出发，分析沉默权对查处贪污贿赂犯罪的利弊，提出在我国对沉默权应然的态度和方法。

　　一、贪污贿赂犯罪的特点及实行沉默权对查处贪污贿赂犯罪的影响

　　(一)贪污贿赂犯罪的特点

　　贪污贿赂犯罪是职务犯罪的典型表现形式之一，随着时代的发展，贪污贿赂犯罪的表现形式也不断地变幻，但概括起来主要有以下几个方面的特点:

　　1.犯罪主体的职务性。贪污贿赂犯罪是国家工作人员利用职务上的便利而实施的犯罪行为，其犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，因此具有一定职权成为该类犯罪主体的主要特征。

　　2.犯罪行为的隐蔽性。行为人一般具有丰富的社会经验、较高的智商和较强的反侦查能力。因此，该类犯罪具有很强的隐蔽性，除行受贿双方的供述之外，很少有物证，特别是少有能够独立证明犯罪行为发生的物证存在。

　　3.犯罪活动的家族性。一些人为了规避调查，自己利用职权为他人在后台谋利，家属子女在前台收钱，一旦事发，推说自己不知道，设立抵御调查的“防火墙”。进行腐败时是家属子女齐上阵，被查处时是“舍了我一个，幸福全家人。”家族犯罪使行为人之间除了利益关系，还有

　　血缘和亲情关系的存在，促使其交待对方的问题则比交待一般人的问题具有更多的障碍。

　　4.犯罪资产的国际性。有的行为人为了规避调查，事先将犯罪所得的资产通过地下钱庄等方式转到国(境)外，有的直接让行贿人将贿款存到其国(境)外秘密帐户，甚至有的干脆将家人悄悄移民，在国外置房置产，一有风吹草动，自己也溜之大吉，就是公众俗称的“裸体官员”。由于国际间司法协作体制机制的不健全，跨国赃款的追缴难上加难。如果赃款追缴不到位，一方面使犯罪嫌疑人、被告人在经济上占了便宜，另一方面也会使得定案的证据有所欠缺。

　　(二)实行沉默权对查处贪污贿赂犯罪的积极影响

　　实行沉默权对刑事诉讼的许多方面都会产生积极的影响，具体到对查处贪污贿赂犯罪等类型的腐败案件来说，可以有以下积极影响:

　　1.有利于保障犯罪嫌疑人的权利。根据无罪推定原则，任何人在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪，犯罪嫌疑人自己不承担证明自己有罪的责任。如果要控告某人有罪，侦控机关应承担证明责任，而不能要求犯罪嫌疑人自证其罪。职务犯罪的犯罪嫌疑人虽然有一定的职务和社会地位，但与侦查机关等国家专门机关相比，仍然处于相对弱势的地位，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，可以对诉讼双方实行“平等武装”，有利于保障诉讼的公正、公平，维护犯罪嫌疑人的基本权利。

　　2.有利于遏制刑讯逼供。由于贪污贿赂犯罪，特别是贿赂罪的定罪依据主要是行受贿双方的供述或证言，口供是“证据之王”的观点在贪污贿赂犯罪查处过程中得到了较多的认同。个别侦查人员为了获取犯罪嫌疑人的口供，不惜违背法律的规定，进行刑讯逼供。确立沉默权制度，有利于促进侦查机关改变侦查观念，减少为了获取犯罪嫌疑人的口供而采取非法的暴力、强制手段，从而消除“口供主义”，遏制刑讯逼供现象的发生。

　　3.有利于提高查办案件的质量。由于贪污贿赂案件的特点，犯罪嫌疑人或被告人的交待成为这类案件定案的重要依据。在没有赋予犯罪嫌疑人沉默权的情况下，犯罪嫌疑人口供不稳定的情况经常发生。只有赋予犯罪嫌疑人或被告人保持沉默的权利，才能促使侦查人员加强证据意识，将收集证据的重点从获取犯罪嫌疑人的口供转向更客观、更科学的证据种类上来，有效地防止犯罪嫌疑人在交待之后的翻供，从而提高查办案件的质量。

　　(三)实行沉默权对查处贪污贿赂犯罪的消极影响

　　任何事物都有正反两个方面，实行沉默权对查处贪污贿赂犯罪也会带来一定的消极影响，主要表现在以下几个方面:

　　1.犯罪嫌疑人或被告人的沉默会导致部分案件无法侦破。由于贪污贿赂案件特别是贿赂案件中有很多犯罪行为是“一对一”而发生的，也就是只有行贿人和受贿人在场，且无其他客观证据能独立证明犯罪行为的发生，如果一方保持沉默，不提供任何证据，则导致该案根本无法侦破，放纵了犯罪嫌疑人。

　　2.犯罪嫌疑人或被告人的沉默会导致浪费过多的侦查资源。在赋予沉默权的情况下，本来可以通过犯罪嫌疑人的交待而获取的证据或线索，则需要由侦查机关通过其他渠道获取。这会使查处贪污贿赂犯罪更加曲折，必然会浪费更多的侦查资源，这些侦查资源包括人力、物力和财力，也就是说在保障犯罪嫌疑人权利的同时，牺牲掉了一部分公共利益。

　　3.犯罪嫌疑人或被告人的沉默将导致正义无法彰显。英国法学家边沁对沉默权致命的攻击就是赋予被告人沉默权会导致实体正义的流产，因为沉默权会被“坏人”所利用而缄口不言，而“好人”则会主张说出来的权利以澄清自己的无辜。[1]根据边沁的理论，沉默权的实行会导致社会公众评价体系的错位，它只能被“坏人”所利用，对于“好人”而言则毫无意义。同时，由于沉默权会导致部分案件无法侦破，也在客观上造成了实体正义的损害。

　　二、对在我国贪污贿赂案件中实行沉默权及不强迫

　　自证其罪原则的建议确立沉默权及不强迫自证其罪原则是国际法义务和时代潮流，不可逆转。沉默权是国际公认的赋予犯罪嫌疑人和被告人的基本权利之一，其创设是人类文明史一个进步，《公民权利与政治权利国际公约》明确规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”。我国政府已签署该《公约》，最终批准并承担国际法义务，将只是时间的问题。在国内立法和司法实践中先行落实《公约》关于不强迫自证其罪原则的有关规定，既是树立中国保护人权负责任大国形象的需要，也可为将来《公约》的批准及在国内实施奠定基础。

　　1.确立沉默权及不强迫自证其罪原则要兼顾诉讼效率。《刑事诉讼法》从法理上讲，是一部限制公权、保护私权的人权保障法，从实践中看是一部打击犯罪、保护人民的程序法。因此，研究刑事问题必须在公正、公平、保障人权的前提下，兼顾诉讼效率。效率与公平是个辩证统一的矛盾，如果只追求公平和人权，没有了效率，贪污贿赂等腐败横行而得不到查处，最大多数人的人权也便没有了保障，仅仅赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默的权利又有什么意义呢?

　　2.确立沉默权及不强迫自证其罪要适应中国的国情。任何一项法律制度的产生、发展，都离不开其所在国家历史文化和法律的传统与现实。目前中国滋生贪污贿赂等腐败问题的土壤还没有完全消除，在一些地区和部门贪污贿赂等腐败问题处于易发多发状态，如果过于强调犯罪嫌疑人和被告人的权利，而忽视了这一现实状态，所得出的结论必然不适合中国国情。同时，中国公民的文化素质普遍不高，法律传统不够深厚，社会公众对贪污贿赂等腐败现象比较痛恨。因此，确立沉默权必须照顾公众的理解和接受程度。

　　3.确立沉默权可采取渐进方式，分两步走。笔者赞成在中国最终确立沉默权制度，但考虑到中国的国情与现实，具体可分两步实施。第一步，先确立不强迫自证其罪原则，但不明示规定沉默权。具体建议，将《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”修改为“侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人作不利自己的证言或强迫承认犯罪”。但不明确表述“犯罪嫌疑人享有沉默的权利”。同时，在配套制度上，坚决反对强迫自证其罪的行为。第二步，待条件成熟时，明确规定沉默权，以权利告知的形式保障沉默权的实施。在不强迫自证其罪原则及其配套制度规定运行一个时期以后，待侦查、检察机关的取证办案能力切实提高、社会公众对保护人权的观念更加深入、控辩双方实现基本平衡的时候，以司法解释的方式将不强迫自证规定延伸解释为包含沉默权，并以权利告知书的形式保障其落实。

　　三、确立不强迫自证其罪原则应完善的相关配套制度措施

　　不强迫自证原则的确立，是个系统工程，涉及刑事诉讼的诸多领域，我们既要建立和完善保证犯罪嫌疑人或被告人权利的配套制度，又要建立和完善提高揭露、发现和查处贪污贿赂犯罪能力的相关措施，从而既保证不强迫自证其罪原则的落实，又能使其对查处贪污贿赂犯罪的负面影响降到最低程度。

　　1.规定讯问时律师在场的权利。职务犯罪讯问犯罪嫌疑人时录音、录像已在检察机关全面推广，但由于录音、录像设备的人为可控性，使其客观性有所弱化。如果能够在贪污贿赂犯罪中确立讯问犯罪嫌疑人时律师在场的权利，则对于保证犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪等权利的落实、实现有效辩护、达到控辩双方平等具有很强的程序意义和实体意义。

　　2.确立非法证据排除规则。为了保证不强迫自证其罪原则得到落实，首先要确立非法证据排除规则，即强迫犯罪嫌疑人、被告人所作的供述不得作为指控犯罪的证据使用。这里的强迫既包括身体上的强迫，也包括精神上的强迫。如果在法律和政策允许的范围之内进行的威胁、欺骗、引诱，则所取得的言词证据不必排除；不符合法律和政策，或者情节过于恶劣的威胁、欺骗、引诱所取得的言词应当排除。建议最高人民法院或最高人民检院以案例解释的方式，规定哪些允许，哪些不允许。[2]

　　3.坚持“坦白从宽”，抛弃“抗拒从严”。我们要从制度上鼓励犯罪嫌疑人主动交待，自愿供述。继续贯彻“坦白从宽”精神，严格兑现刑法中关于自首、坦白的规定，将“从宽处理”作为一种鼓励、奖励犯罪嫌疑人、被告人主动、自愿陈述的机制。对如实、全面供述犯罪事实的嫌疑人、被告人采取更有利、更便捷的诉讼程序和处理，如适用简易程序、作不起诉处理等，从而引导犯罪嫌疑人、被告人理性地行使自己的权利。[3]据有关方面考证，在确立沉默权的国家，犯罪嫌疑人、被告人主动供述的比例仍然相当高，如在美国90%的案件是通过被告人作有罪答辩而以辩诉交易结案的；在日本，被告人认罪率也高达92.3%。[4]

　　4.完善证人作证制度。规定强制作证制度、证人保护制度和作证补偿制度，凡依法负有作证义务的人无正当理由拒不到场作证的，侦查机关、检察机关、人民法院有权强制其到场；证人到场后，无法定理由拒不陈述或作虚假陈述的，可以对其进行罚款、拘留直至追究刑事责任。证人因作证而可能受到打击报复的，侦查机关、检察机关、法院有义务提供必要的保护措施；对因作证而受到的工资等各种损失，应依法予以适当的补助。

　　5.规范科技证据制度。我国司法界严重依赖犯罪嫌疑人、被告人口供的一个重要原因，就是我国仍是一个传统型国家，规范化的日常监控不足，客观化的证据生成机制很不健全，远远落后于西方各国。规范科技证据制度，一是要严格金融实名制和现金管理，使资金流动全部处于监管之下，既可预防腐败犯罪的发生，也可为查处贪污贿赂犯罪生成众多客观证据。二是要明确技术侦查和秘密侦查取得证据的法律地位。技术侦查和秘密侦查能够在被调查者未察觉的情况下获取案件信息，这些信息通常比较真实可靠，对证明犯罪事实的发生以及对犯罪分子定罪量刑都具有十分重要的意义。但目前通过技术侦查或秘密侦查取得的证据的法律地位比较模糊，很多时候不能用作证明案件事实的证据，在一定程度上限制了技术侦查和秘密侦查的效果。确立不强迫自证其罪原则，让侦查、司法机关摒弃依赖犯罪嫌疑人、被告人口供的做法，必须明确技术侦查、秘密侦查及其所取得证据的法律地位，赋予其更多的揭露和查处腐败犯罪的手段。

　　6.确立排除合理怀疑的证明标准。我国《刑事诉讼法》对证明标准在不同诉讼阶段提出了不同的要求，其中在起诉和审判阶段的标准都是事实清楚，证据确实充分。传统证据法学认为，这是要求诉讼证明达到“客观真实”的程度。也就是说，司法机关在刑事诉讼中认定的有犯罪嫌疑人刑事责任的事实，……必须与客观上实际存在过的事实一致。[5]由于职务犯罪涉及面广、涉及层次高等因素，司法实践中一直要求取得“铁证”将案件办成“铁案”，经得起历史和实践的检验。确立不强迫自证其罪原则，可能导致犯罪嫌疑人、被告人的供述成为空白，就要求必须改变对证据确实充分的要求，将客观真实的证明标准修订为“排除合理怀疑的标准”。这既是尊重认识事物规律的要求，也是确立不强迫自证其罪原则后避免天平失衡、保持控辩双方平等的需要。总之，沉默权是刑事诉讼中人权保障的重要内容，其确立与相关制度的完善是历史发展的必然。贪污贿赂犯罪的查处是惩治腐败、维护广大人民群众利益的有力武器，任何时候都要抓得紧而又紧，不能放松。研究刑事诉讼中的人权保护抑或沉默权下的反腐败工作，关键是寻找二者的平衡点，达到理论与实践的最佳结合，才能实现打击犯罪与保护人权并重的目的。




【作者简介】
李宗礼，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]李盛昌:《边沁对沉默权的批判及其启示》，载《前沿》2009年第2期，第154页。
[2]杨宇冠:《非法证据排除规则研究》，中国政法大学出版社2002年版，第258页。
[3]樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第345页。
[4]梅长胜:《对影响沉默权制度相关因素的分析》，载《江东论坛》2007年第4期，第24页。
[5]卡建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2005年1版，第471页