内容摘要：随着我国改革开放的逐步深入与经济体制的转变，贿赂案件的发案数由少到多、涉案金额由小到大、贿赂形式由简到繁、损害程度由轻到重。为了适应经济发展与惩治贿赂犯罪的需要，我国贿赂犯罪刑事立法也在不断发展与完善，并呈现出自身的特点。在我国30年刑法惩治贿赂犯罪的过程历史进程中，一些案件曾经引发罪与非罪、此罪彼罪的激烈争议，受到了社会的广泛关注，其中的是非争论，有些绵延至今仍未完全平息；还有一些涉及贿赂犯罪立法的理论问题，也曾引发理论界的深入讨论，其中一些意见已经被现行刑法所吸纳。有必要以自身国情为基础，多视角、全方位地检视我国的贿赂犯罪立法，不断吸收国外成功经验，遵循国际间共有的刑事法共同准则，完善我国贿赂犯罪的刑事立法。
关键词：改革30年 法治 反腐败 贿赂犯罪 刑事立法

一、过去与现在：贿赂犯罪30 年立法演进〔1〕
1979 年7 月，新中国第一部刑法典正式公布，当时刑法典对贿赂犯罪仅规定了一个条文。1979年刑法典颁行后的30 年，是我国全力推进改革开放的30 年，也是我国从传统社会向现代社会、从计划经济体制向社会主义市场经济体制转换的关键时期。随着改革开放的逐步深入与经济体制的转变，贿赂案件的发案数由少到多、涉案金额由小到大、贿赂形式由简到繁、损害程度由轻到重。为了适应经济发展与惩治贿赂犯罪的需要，我国贿赂犯罪刑事立法也在不断发展与完善，并呈现出自身的特点。
（一）贿赂犯罪类型形式多样
在我国改革开放的初期，当时一切经济交往活动都具有“公”的性质，整个经济运行过程完全由国家计划控制，因而当时的贿赂行为主要也发生在公务部门执行公务活动过程中，体现在刑事立法中，我国刑法规范的重点主要针对公务贿赂犯罪。1979 年刑法典设置的一个惩治贿赂犯罪条文，涉及行贿、受贿、介绍贿赂罪三个罪名，受贿罪的主体仅限于国家工作人员，法律条文中并没有对收受“回扣”和“手续费”等形式的经济受贿行为作出特别规定。
随着改革开放的进一步深入，我国社会开始由传统的一元化社会向当代的政府、市场、社会三元社会转变，由此带来的负面影响是：贿赂犯罪由单一的公权力领域向商业领域等私权力领域转变，单一的公务贿赂逐步发展为多元的公务贿赂、商业贿赂与行业贿赂并存状态。特别是为了谋取商业利益而发生在平等商事主体之间的商业贿赂行为，随着我国商品经济的逐步发展而产生并发展起来，形成日益突出的问题。对此，我国立法也适应这种贿赂形式的变化，由单纯规定公务贿赂向规定公务贿赂、商业贿赂等方向转变，形成了日趋完善的贿赂犯罪刑事立法。1988 年1 月21 日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）明确规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处”，同时也将相对应的给予回扣、手续费的行为规定为行贿。这是我国刑事立法中第一次关于商业贿赂犯罪实质内容的规定。1995 年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）将公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为规定为犯罪。而随后最高人民法院颁布的司法解释则将上述行为解释命名为“商业受贿罪”。〔2〕1997 年刑法典除延续上述规定外，又增加了公司、企业人员经济受贿、单位经济受贿及对公司、企业人员行贿的规定，从而使贿赂犯罪的类型更趋多样化，不仅包括公务领域，还涉及经济领域和特定行业管理与服务领域。
（二）贿赂犯罪主体走向多元
1979 年刑法典中贿赂犯罪的主体仅限于自然人中的国家工作人员。随着计划经济体制向市场经济体制的转换，利益主体开始分化并呈现多元发展的态势，一些可能实施贿赂行为的新主体开始陆续走到了社会活动的前台，立法为此也在不断地适应和调整，犯罪主体也日益扩大着自身的范围。这主要体现在两个方面：
一是由单纯的个人犯罪扩展到单位犯罪。1979 年刑法典并未规定现代意义上的单位犯罪。〔3〕因为在当时的计划经济模式下，单位尚不存在自身特殊的经济利益，不存在需要用“两罚制”予以惩治的单位犯罪。从20 世纪８０ 年代中期开始，越来越多的单位参与到经济生活中来，单位或法人行贿、受贿的案件日益增多，形成了自然人、单位单独或者共同犯罪的复杂局面。在单位犯罪中，既有国有单位，又有集体单位与私营企业；既有国内法人单位，又有国外法人组织。因此，贿赂犯罪涉及形形色色的法人与单位。为了及时应对这一变化，我国刑法逐步将单位贿赂行为纳入规制范围，主要是分三步走：第一步是1985 年7 月，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称“两高司法解释”）对于单位受贿、行贿的问题作出相应解释，从实质意义上确定了单位受贿、行贿行为，但这一司法解释出现在立法尚未对单位犯罪主体作为明确确认时，被一些学者认为有僭越立法权之嫌。〔4〕第二步是1988 年1 月的《补充规定》，它在对受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪等作出更为全面完善表述的同时，首次正式将单位受贿罪、单位行贿罪纳入贿赂犯罪的刑法体系之中。在当时刑法学界反对将法人作为犯罪主体的学术声浪颇高的情况下，立法机关决然在《海关法》基础上将单位贿赂犯罪纳入我国刑法中，体现了立法应对司法实践中新情况、新问题的迫切需要。第三步是在1997 年刑法典中又增加了对单位行贿罪的规定。而值得注意的是，我国刑事立法在对单位受贿行为的规制中，坚持只处理国有单位的受贿行为。
二是由国家工作人员扩展到非国家工作人员。1979 年刑法典规定的受贿犯罪主体只限于国家工作人员；而在1988 年1 月《补充决定》所规定的受贿罪主体中，将国家工作人员与集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的人员并列，显然，受贿罪的主体已不限于原本意义上的国家工作人员。1995 年的《决定》根据主体的不同，将受贿犯罪分解为受贿罪与商业受贿罪，规定了公司或者其他企业的董事、监事或职工构成商业受贿罪的主体。1997 年刑法典除对国家工作人员的概念作出明确限定外，基本上延续了以往的规定。但是，该刑法典对受贿犯罪的主体规定仍然存在盲区，对于公司、企业以外的其他单位的非国家工作人员所实施的贿赂行为刑法无法调整，导致司法者在面对诸如医生利用处方权收受回扣、裁判吹“黑哨”等行为时束手无策。〔5〕2006 年《刑法修正案（六）》的出台弥补了这一欠缺，将公司、企业人员受贿罪的主体扩展到公司、企业以及其他单位的人员。显然，目前我国贿赂犯罪立法将所有的国家工作人员与非国家工作人员均囊括在内，基本扫除了受贿犯罪主体中的盲区。〔6〕
（三）贿赂犯罪立法技术日益成熟
30 年来，我国贿赂犯罪立法技术始终处于不断变化、发展之中，并呈现出日趋成熟的特点。其主要表现在下面几个方面：
一是贿赂犯罪的立法模式趋于成熟。1979 年刑法典将贿赂犯罪规定在第八章渎职罪中，涉及刑法条文仅有一条；1982 年《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》、1988 年的《补充规定》和1995 年的《规定》以单行刑法的形式对贿赂犯罪作了相应规定；1997 年修订刑法时，将《补充规定》与最高人民检察院正在起草的《反贪污贿赂法》结合并编为刑法典的一章“贪污贿赂罪”，并将《规定》中的商业受贿罪、商业行贿罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中。1997 年刑法典将贪污贿赂罪单独成章的规定，这在我国刑事立法例中具有创新意义。〔7〕2006 年，我国再次以刑法修正案的形式完善了刑法中“公司、企业人员受贿罪”的主体及公司、企业人员经济受贿是否需要利用职务便利的规定。从上述贿赂犯罪立法模式的演进情况看，包括在刑法典中以专章加以规定及采用刑法修正案的形式予以修改等形式，均体现了我国刑事立法模式及技术的成熟。
二是贿赂犯罪的罪状建构更趋明确。在立法过程中，运用罪状对犯罪行为进行描述是重点对其进行定性还是兼顾定量因素，各国刑法也呈现出不同的模式，即定性模式和定量模式。〔8〕1979 年刑法典对贿赂犯罪采用了定性模式，但自1988 年《补充规定》开始，我国贿赂犯罪的罪名大量采用了定量的罪状建构模式，即将数额及数量按照大小、多少区分为多个彼此衔接的幅度，再相应规定轻重不同的刑罚，从而形成幅度相对而言较小，数额、数量的大小与法定刑的轻重相互对应的罪刑等级系列”，〔9〕增强了刑法的具体性与明确性，以防止司法擅断。当然，这种罪状建构方式在一定程度上有罪刑法定主义张扬过度之嫌，在法律的司法运用中也反映出一定的弊端，有待进一步观察和研究。
三是贿赂犯罪的罪名安排更趋缜密。我国1979 年刑法典仅包含受贿、行贿和介绍贿赂三个罪名，颇为粗略。从《补充规定》、《规定》直至1997 年刑法典，贿赂犯罪的罪名更趋严密。首先，基于犯罪客体的不同，立法对私营部门的贿赂罪与公务部门的贿赂罪予以分立，将贿赂罪的犯罪主体区分为国家工作人员和非国家工作人员，非国家工作人员的贿赂犯罪被规定在破坏公司、企业管理秩序罪中，国家工作人员的贿赂罪及与国家工作人员、国家单位有关的贿赂犯罪，被纳入到刑法分则贪污贿赂罪专章。然后，立法者再根据贿赂罪的主体或对象是单位还是自然人的不同，将它们进一步划分为受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪，以及对单位行贿罪。从而使其罪名体系更为完善和周全。
（四）贿赂犯罪立法观念趋于理性
由于我国目前正处于腐败行为相对高发的时期，在这样一个特定历史阶段，如何设定贿赂行为的犯罪圈，无疑是对刑事立法者智慧的考验。30 年来，在党纪、政纪处分的配合下，我国贿赂犯罪的刑事立法始终坚持有所为、有所不为的原则，在犯罪圈的划定上，坚持逐步扩大又谦抑谨慎的态度。如前所述，随着我国社会初步实现从传统的一元化社会向当代政府、市场、社会三元社会的转变，我国刑法中贿赂犯罪的主体、范围也在不断扩张，体现了贿赂犯罪刑事立法与我国社会结构三元发展变化的协调与一致。同时，对于贿赂内容是否应当包括非物质性利益、被动型受贿罪是否应当取消“为他人谋取利益”的要件、行贿罪是否应当取消主观上“为谋取不正当利益”的要求、贿赂犯罪的数额标准如何设定等问题，虽然理论界常有扩大犯罪圈的呼声，而且相关国际条约以及各主要国家的立法中也有相应规定，但我国立法者坚持从我国国情出发，不为所谓“与国际接轨”而贸然修改刑法，将我国贿赂犯罪设定在一个相对收缩的范围之内。〔10〕
鉴于目前贿赂行为的总体态势与司法状况，我们认为，上述有所扩大但又有所限缩的贿赂犯罪刑事立法正是立法者基于刑事政策的考量所作的一种选择。刑法并不是灵丹妙药，如果我们不顾实际情况，轻易扩大贿赂罪的内容，将内涵十分丰富的所谓“性贿赂”等非物质性利益均予入罪，或者取消被动型受贿罪与行贿罪中的相应要件限制，或者盲目降低受贿罪的定罪量刑数额标准，则由此造成的结果极有可能与我们的立法初衷背道而驰。贿赂行为立即大量犯罪化的结果，可能就是实践中越来越大的“犯罪黑数”，以及更多的法律上的“死的条款”，导致刑法条文虚置，使刑法的打击力量趋于软弱无力，反而助长贿赂人员的气焰和降低人民群众对执政党和政府的信任度，形成巨大的政治压力。因此，在目前国情情况下，我们不能奢望通过刑法的增量来显著减少贿赂行为的发生率，必须适当收缩刑法规范的范围，集中力量打击那些严重的贿赂犯罪，而将其他贿赂行为作为一般违法违纪现象，由党纪、政纪或者行政处罚手段去加以调整。
二、事件与争议：贿赂犯罪立法中的典型事例
在我国30 年刑法惩治贿赂犯罪的历史进程中，一些案件曾经引发罪与非罪、此罪彼罪的激烈争议，受到了社会的广泛关注，其中的是非争论，有些绵延至今仍未完全平息；还有一些涉及贿赂犯罪立法的理论问题，也曾引发理论界的深入讨论，其中一些意见已经被现行刑法所吸纳。可以这么说，我国贿赂犯罪立法演进的过程与这些重大案件及理论的争论、探讨息息相关，回顾贿赂犯罪立法、司法过程中的这些重要事例，有助于我们进一步廓清贿赂犯罪的立法脉络，看到它的发展轨迹。
（一）韩琨案:受贿罪与取得合法报酬的界限问题
20 世纪80 年代初期，我国改革开放刚刚起步，计划经济体制仍占主导地位，当时居间交易、介绍信息收费、业余兼职提供技术服务取酬等有利于商品经济发展的行为，常常被以行贿、受贿行为予以打击。这种错将从事合法劳动获得合理报酬的行为当作贿赂犯罪予以处理的做法，大大挫伤了广大科技人员和知识分子的创造性和积极性。其中一些案件被媒体报道后，引发社会巨大反响，涉案的被告人最终被无罪释放。比较典型的如韩琨涉嫌受贿无罪案。
韩琨系上海橡胶制品研究所的助理工程师，1979 年，他受家乡奉县钱桥公社橡胶塑料厂的请求，担任了该厂技术顾问。后韩帮助该厂研制成功新产品橡胶密封圈，创造了很好的经济效益。1981 年，钱桥公社党委开会讨论，认为橡胶厂取得的效益与韩琨等人的辛苦劳动是分不开的，决定以奖金的方式发给有贡献的人员3300 元，韩分得1200 元；同时还决定将韩的妻子吸收到橡胶厂工作，后韩妻实际上未到该厂工作，韩连同其妻的“挂名工资”共得3000 余元。此事不久即被韩琨单位发现，领导认为他涉嫌犯罪，向上海市长宁区人民检察院控告，后被以受贿罪起诉。该案被曝光后，犹如一把盐撒入了社会经济生活的热锅，引起了包括政法、科技、农业等社会各界的强烈反响并波及全国。当时主张有罪与有功的双方互不相让、针锋相对。加之当时全国不少地区均存在类似案件，韩琨案引发的风波，其波及面之广，影响面之深，可以说是空前的。〔11〕最后该案在中央高层“不应作为犯罪处理”的批示下才逐渐平息，由检察机关撤回了对韩琨涉嫌受贿罪的起诉。
通过韩琨案的大讨论，理论与实务界达成共识：科技人员在本职之外，利用业余时间，以自己的知识和技能，为其他企业、事业单位提供有益于社会生产的劳动和服务，取得适当的报酬，不能作为犯罪认定。〔12〕当然，对那些以“工资”、“劳务费”、“辛苦费”名义收受财物，并利用职务之便为他人谋取利益的行为，如果符合受贿罪其他要件的，仍然应当以受贿罪论处。在1985 年7 月“两高”的司法解释中，对类似的收取劳务费、介绍费、回扣等问题作出了明确规定：对于国家工作人员在经济活动中，没有利用职务上的便利，而为他人推销产品、购买物资、联系业务，以酬谢费、手续费、提成、回扣等各种名义收受财物的，不应认定为受贿罪。从而解决了曾经颇具争议的对这类行为是否需要动用刑事手段作为犯罪处罚的法律界限，也在一定程度上推进了智力成果、创新技术向乡镇企业等方面的转移，并进一步促成了科技人才的市场化流动，推动了社会生产力的发展。
（二）龚建平“黑哨”案：贿赂犯罪主体认定之争
龚建平“黑哨”案系我国司法介入足球赛事腐败行为的“第一案”，从侦查、起诉到审判都受到法学界、体育界乃至全社会的广泛、持续关注。该案被告人龚建平是国际级足球裁判、首都体育学院教师，在2000 年至2001 年受中国足球协会指派担任全国足球甲A、甲B 主裁判期间，利用主裁判的职务，受贿9 次，合计人民币37 万元，并为相关球队或俱乐部谋取利益，在国家监察部介入调查的基础上，最终由公安司法机关侦查、起诉。对“黑哨”裁判的此类权钱交易行为能否适用刑法予以处罚，以及如果构成犯罪又该怎样治罪，社会公众与法学理论界见仁见智，观点不一。〔13〕争论的焦点在于：中国足协聘任或者聘请的裁判员是否属于国家工作人员。如果认定裁判员属于国家工作人员，则构成受贿罪；如果认定裁判员属于公司、企业人员，则构成公司、企业人员受贿罪；如果认定裁判员既不属于国家工作人员亦不属于公司、企业人员，那么无法追究“黑哨”行为的刑事责任。正当各方争议不休之际，最高人民检察院于2002 年2 月发出《通知》要求依法严肃处理“黑哨”腐败问题，并明确指出，根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照《刑法》第163 条规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉；同年12 月，检察机关即以企业人员受贿罪提起公诉。2003 年1 月，法院作出一审判决，认定龚建平系国家工作人员，构成受贿罪，判处有期徒刑10 年；一审判决后，龚建平提出上诉，2003 年3 月，二审法院作出终审判决，维持一审判决。
此案虽然早已盖棺定论，但法院的判决结果仍然耐人寻味。该案所引发的关于“国家工作人员”范围的界定及我国刑法中贿赂犯罪主体规定的不周延等问题，在刑法学界与司法实务中亦未完全平息。由于1997 年刑法典并未直接明确地将类似“黑哨”裁判之类的人员纳入受贿类犯罪的主体范围，对龚建平一案直接认定为国家工作人员受贿罪，实际上存在一定的法律障碍和认识差异。而审判机关对该案的最终处理，实际上是一次“软着陆”，是司法者发挥司法能动主义、回应社会需求的体现，相关的判决结果是否具有普适性，确实值得探讨。〔14〕其实，“黑哨”裁判事件处理中所显现的司法尴尬，缘于1997 年刑法典对贿赂类犯罪主体规定的不周延性，问题的真正解决有待于刑事立法的不断完善。值得欣慰的是，2006 年6 月颁布的《刑法修正案（六）》，将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到了公司、企业或者其他单位的人员，于是，上述问题才得到了更为明确的解决。〔15〕
（三）“廉政账户”制度：收受财物后退还或上交的性质界定
行为人在利用职务上的便利收受他人财物后予以退还或者上交的行为如何界定性质，一直是受贿罪认定中颇有争论的一个问题。前者通常表现为行为人在个案被查处之前，将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人；而后者，则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪委在相关银行设立的“廉政账户”。〔16〕2000 年1 月，在原市委书记许运鸿等多名官员因腐败案被查处后，宁波市纪委在全国较早设立了廉政账户581（谐音“我不要”）。党员干部对于无法退回或不便退回的礼金，可以在规定时间内上缴至该账户。缴款人在填写“现金缴款单”时，可以不署明本人的姓名和工作单位名称。缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼、拒贿。宁波廉政账户出台后，迅速在浙江全省得以推广，江苏、山东、福建、安徽、黑龙江等地也竞相效仿，有的地方还作了一些改进。廉政账户作为反腐败新举措推出之后，一直面临着合法性质疑与合理性争议。成立之初，赞赏者居多，但随着廉政账户在实践中的逐渐推广，又遭到了各方的反对。在这一背景下，福建省纪委在2002 年5 月发出通知，要求全省各地、各单位全部无条件撤销已经设立的廉政账户，后其他各省市的廉政账户制度亦相继消亡。但在2006 年开始的反商业贿赂斗争中，颇具争议的廉政账户又“悄悄”地把阵地转向了商业贿赂领域，成了一些省市悬在医卫领域惩治商业贿赂行为的一把“利剑”。
应当说，廉政账户制度本身存有一定的合理性，但实践中该制度的设计与刑法的基本原理相悖，对刑事法治的冲击极大。在刑法理论与司法实践中，对廉政账户所引发的“收受财物后退还或者上交的行为”应如何认定的争议一直延续下来。对此，“两高”在2007 年7 月《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中区分两种情形作出了规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。我们认为，这一规定是合理的：对于前者之所以不认定受贿，是因为难以认定行为人主观上的受贿故意；而后者从法律上讲受贿犯罪行为已经实施完毕，行为人主观上也没有悔罪的态度，于法于理均应依照受贿犯罪定罪处罚。
（四）“性贿赂”之争：贿赂内容的界定与选择
在不断出现的新的腐败形式中，涉及权色交易的“性贿赂”越来越引起社会的关注。早在20 世纪80 年代中期，刑法学界就针对性贿赂是否应当纳入刑法规制进行过讨论。1997 年修订刑法时，个别学者再度呼吁将性贿赂行为规定为犯罪，但立法者考虑到此种行为入罪与我国的传统法律文化观念冲突较大，也与贿赂犯罪立法的整体设计不相一致，司法操作层面上难度较高，故未加以采纳。由于性贿赂的危害巨大，且近几年又有愈演愈烈之势，造成了严重的危害，法学界呼吁对性贿赂进行刑法制裁的呼声有日趋强烈之势，并引发了媒体与社会各界的关注。〔17〕一些全国人大代表曾两次提出增设“性贿赂罪”的议案。2000 年3 月，赵平等全国人大代表联名提出了设立“性贿赂罪”的议案。2002年3 月，翁维权等36 名全国人大代表联名提出增设“非财物贿赂罪”的议案……综观近年来有关权色交易问题的讨论，对于权色交易在危害后果上与权钱交易别无二致、甚至更为恶劣的判断，大家并无争议，但对于此类行为是否需要纳入刑法规制，形成了“肯定说”与“否定说”两种对立观点。而基于我国刑事政策和贿赂犯罪整体“计赃论罪”的立法架构，立法者对贿赂内容能否包括性行为等非物质性利益始终持谨慎与否定的态度。
实际上，从已发生的若干起具体案例情况看，性贿赂的形式是多种多样的：有的是付费型的间接性贿赂，即出钱请第三者，通常是卖淫人员向受贿人提供性服务，出钱者获取利益；或者受贿人包养“情人”的花费均由行贿方负担；有的是直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，获取利益；有的是间接性贿赂，即与第三者共谋，由第三者向受贿人提供性服务，获取利益。我们认为，上述第一种情况与受贿人收受金钱后，自己去嫖娼或者包养“情人”并无二致，是权钱交易的一种特殊形式，应该认定构成现行刑法中的贿赂犯罪。司法实践中也已出现了将嫖娼资费计入受贿数额的判例。〔18〕对于后两种情况，依照目前刑法显然无法加以规制，只能按党纪、政纪处理。所以，人们更关注的是从应然角度探讨后两种情形入罪处罚的可能性。
此外，在我国刑法惩治贿赂犯罪的发展进程中，还有一些典型的案件事例值得回味，囿于篇幅所限，我们再简要地回顾一下陈晓受贿案。〔19〕该案引发有关“事后受财”是否构成受贿罪的争议，即事后受贿是否必须以事先约定为条件。这一问题曾在当年引起学界的广泛讨论，至今仍未完全平息。该案先是被安徽合肥市中级人民法院认定为事后收受财物行为，因没有事先约定而不构成受贿罪。案件在被安徽省高级人民法院发回重审后，合肥市中级人民法院又作出了构成受贿罪的判决。针对事后受贿问题，最高人民法院于2000 年7 月作出的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”我们认为，事后受贿行为实际上包括四种行为：一是事先有约定的事后受贿；二是事前无约定的事后受贿；三是事前有约定的职后受贿；四是事先无约定的职后受贿。最高人民法院的解答实际上只回答了后两种行为的处理，对前两种在行为人离职前收受贿赂的行为并未作明确规定，从而导致司法实践中对事先无约定的事后受财行为是否构成受贿仍有较大争议。
三、借鉴与发展：全球化背景下的贿赂犯罪立法趋向
回顾贿赂犯罪立法的前30 年，我们取得了巨大的进步与前所未有的成绩，但贿赂犯罪立法与我国已参加的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）及一些国家、地区较为成熟的反腐败刑事立法相比，仍然存在立法技术较为粗糙、贿赂形态尚有缺位、司法操作存在不便、个别类型贿赂犯罪难以得到有效惩处等方面的问题。随着我国改革开放的进一步深化和社会主义民主政治的发展，有必要以自身国情为基础，多视角、全方位地检视我国的贿赂犯罪立法，不断吸收国外成功经验，遵循国际间共有的刑事法共同准则，完善我国贿赂犯罪的刑事立法。可以预见，我国反腐败立法中涉及惩治贿赂犯罪的法网将更加严密，制裁防线也将逐步提前，对行贿、受贿的处理将更趋平衡，刑罚设置与立法方法也将更为科学合理。
（一）改变严而不密的立法设置，适度扩大贿赂行为犯罪圈
一是逐步摒弃贿赂犯罪对象仅限于“物质利益”观念，将贿赂对象向某些非物质利益延伸。我国现行刑法中的贿赂犯罪对象仅限于“财物”，司法实践中通常将财物扩大解释为财产和财产性利益，不能以金钱估算的其他利益均不能认定为贿赂范围。而《公约》则将贿赂的对象明确表述为“不正当好处（利益）”，其他相关的地区性或者国际公约对贿赂对象的表述均与此一致。〔20〕从世界各国、地区的立法来看，除奥地利、俄罗斯、西班牙等少数国家的刑法规定贿赂仅限于“财产上的利益”外，其他多数国家的刑法均规定，能满足人的欲望或者需要的一切利益，都是贿赂。如前所述，基于刑事政策方面的考量，目前我国将索取或者收受他人非物质性利益的行为均纳入党纪或者政纪处分有其合理性，一定程度上也可达到集中惩罚与预防贿赂犯罪的目的。但从长远角度来看从完善和发展民主政治出发，我们需要承担《公约》赋予的国际义务，必须通过立法修订，将贿赂的内容从单纯的财物逐步扩大至其他非物质性的不正当利益。
二是增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪种类。《公约》将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂多种类型。随着我国改革开放的不断推进，越来越多的外国公司、企业进入国门并日益扩大着范围，同样也有越来越多的本国公司、企业走向国际。我们不仅应当禁止外国公司、企业向中国公职人员行贿的行为，也要禁止我国的公司、企业向外国公职人员行贿的行为。这不仅是对等原则的要求，也是司法主权的体现。因此，我国作为《公约》的缔约国，有义务按照该《公约》的要求，在刑法中增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，这也是我国贿赂犯罪立法与国际接轨，获得国际社会正面认同的必要立法步骤。
（二）改变防线滞后的欠缺，适当前置贿赂犯罪构成条件
在《公约》规定的需要处罚的贿赂犯罪中，行为人并不已经得到了实际利益，许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当的利益，均属于犯罪的范围。我国刑事立法中，未将要求或者期约收受贿赂行为犯罪化，刑法的介入相对滞后。我国现行《刑法》第386 条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节处罚，索贿的从重处罚。”从字面上理解，“受贿所得”的表述显然是指已经取得财物的形态，受贿罪的成立必须是实际收受，而不能包括要求、约定两个阶段。但事实上，受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。“要求”系受贿者请求给予贿赂的意思表示；“期约”是受贿者与行贿者双方意思合致将来交付贿赂的约定；“收受”则指受贿者已经从行贿者那里取得了贿赂财物或者对其行使了处分权。正如台湾刑法学者蔡墩铭所言：“在行为之阶段上必须先有要求、然后达成期约、最后进而收受，惟并不要求此三个行为阶段皆须经过，有一于此，受贿者之犯罪即告成立。再者，三个行为阶段逐一实施，但亦不成立三罪，依吸收犯之法理，后行为吸收前行为，故只成立收受贿赂罪，而不论其他。”〔21〕
从世界各国、地区的刑事立法体例来看，包括日本、韩国、奥地利、西班牙、德国、瑞士、意大利、法国、美国、加拿大等国以及我国澳门、台湾地区的刑事立法中，均只要行为人实施了“要求”、“期约”、 “收受”贿赂的其中一个行为，就构成受贿罪，且均成立犯罪既遂。显然，这种立法例将贿赂犯罪的构成及其形态予以前置，提高了惩治贿赂犯罪的力度，值得我们在完善贿赂犯罪的立法时予以参考。〔22〕
（三）改变谋取利益要件设置，实现贿赂犯罪处罚平衡
一是取消行贿罪“为谋取不正当利益”要件中“不正当”的限制。从目前的司法状况来看，该要件的设置限制了行贿罪的成立范围，虽能体恤为了自己合法权益而不得不行贿的行为人，坚持了刑法的人道性、谦抑性品质。但是，该要件同时放弃了对并非谋取不正当利益但危害较大的行贿行为的惩处，成为当前行贿现象愈演愈烈的重要原因之一，也进一步强化了所谓“目的正当，不择手段”的错误社会观念。从《公约》对行贿罪的规定看，并不需要考察行为人主观上是否系“谋取不正当利益”。因此，我们需要适时取消行贿罪谋取不正当利益要件中“不正当”的限制，可以考虑将不正当利益改为个人利益，以实现对行贿、受贿行为处理时的相对平衡。
二是取消被动型受贿罪中“为他人谋取利益”的要件设置。《公约》规定，公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当利益，以作为其执行公务时作为或者不作为的条件。这显然强调了公职人员职务行为与不正当好处的对价性，公职人员是否为行贿人谋取利益不影响对其行为性质的认定。同时，大多数国家与地区，如日本、韩国、德国、泰国、奥地利、丹麦、美国（《模范刑法典》）及我国港、台地区都没有将受贿人为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的构成要件。从长远来看，我们可以参照《公约》与其他国家、地区的立法例，将国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的行为规定为受贿罪的基本构成要件，对国家工作人员为他人谋取利益甚至为他人谋取不正当的利益，设置为加重法定刑的情节，这样也有利于解决长期以来困扰司法实践的对于国家公职人员收受“红包”、超前“感情投资”的犯罪化认定问题。
（四）改变“过剩”、“不足”的刑罚配置，建立科学合理的刑罚机制
我国目前立法对贿赂犯罪的刑罚配置呈现出“过剩”与“不足”的弊端：
一方面，我国是世界上少数几个在贿赂犯罪中设置有死刑刑种的国家，整个贿赂犯罪刑罚体系表现出重刑主义的倾向，与非暴力犯罪不适用死刑的国际立法趋势及各国通行做法不相一致。各国成功的反腐败经验告诉我们，对腐败现象的遏制，关键不在于案件发生以后的惩处有多么严厉，而在于腐败行为发生后被惩处的风险有多高及其之前的制度性控制。同时，由于不少贿赂犯罪分子逃往国外，而我国刑法中规定贿赂犯罪的最高刑为死刑，从而也给对这类罪犯的引渡带来了障碍。当然，在目前的国内政治环境与社会条件下，我们还不可能立即取消贿赂案件中的死刑设置，否则容易使公众产生放纵贪污贿赂官员的误解。因此，当前我们可以考虑严格限制贿赂犯罪的死刑适用条件，在将来条件成熟时，全面取消贿赂犯罪中的死刑设置。
另一方面，我国贿赂犯罪中其他附加刑的措施非常单一，力度缺乏。贿赂犯罪是贪利型犯罪，对贿赂犯罪实施者必须处以适当有效的财产刑。然而，我国刑法只对单位贿赂犯罪规定了罚金刑，而对自然人犯罪没有罚金刑设置，仅规定了没收财产刑，并且只有在情节严重的情况下才可予以适用，这显然与“刑罚应当尽量与犯罪的性质相似”的原则相悖。因此，需要加大贿赂犯罪中财产刑的适用力度，增设个人贿赂犯罪的罚金刑，规定所有贿赂犯罪均应适用财产刑。同时，还可以考虑在贿赂犯罪中设置剥夺从业资格等资格刑，加大对贿赂犯罪行为人的从业限制力度。
（五）改善刑事立法技术，引入二元定罪量刑标准
一是改变贿赂犯罪罪状的概括性立法方法，引入罪状系列立法方法。所谓罪状系列立法方法，是指相关犯罪的犯罪构成考虑打击犯罪的需要而灵活设计成为一个存在主辅关系的系列。〔23〕在日本、法国、德国及我国台湾地区等的刑事立法中，对多发性犯罪设计这样的系列犯罪构成或罪名体系，已经成为刑事立法的一个重要技术。〔24〕从外国立法经验来看，罪状系列立法方法包括三种模式：列举式、对称式和主从式。如日本刑法典中规定了七种具有主从关系的受贿罪：单纯受贿罪、受托受贿罪（普通受贿罪）、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪。显然，罪状系列立法方法的合理使用，有利于形成一个比较全面的刑事犯罪群。就我国刑法中的受贿罪而言，尽管1997 年刑法典已经有所完善，但目前的受贿罪罪名体系仍过于粗略，尚无法涵盖当前发生的形形色色的受贿行为，给犯罪人留下了规避法律的制度空间。因此，在时机成熟时，可以考虑借鉴日本等国的立法方法，对贿赂犯罪进行小类的体系化构建，严密刑事法网。
二是改变定罪量刑单纯参照贪污罪犯罪数额标准的做法，确立数额与情节分列的二元标准。一方面，与贪污罪相比，受贿罪社会危害性更为严重，其危害不仅表现为受贿数额，还包括权钱交易对国家工作人员廉洁性的侵害；并且受贿罪的侦查难度比贪污罪要高得多，导致受贿罪的犯罪黑数要高，刑罚的确定性更低，而从刑罚理论来看，刑罚的确定性越低，刑罚的严厉性就应当越强。因此，受贿罪的起刑点应比贪污罪低。另一方面，过于明确的数额标准产生了刑罚空间过于僵硬的问题。而且，在今后贿赂内容扩展到难以以金钱计量的非物质性利益时，立法更需要确立数额与其他情节分列的二元定罪量刑标准。如此，司法者可以通过考察除数额外的其他情节，结合贿赂对象以及行为人所追求的不正当利益，综合平衡确定是否构成犯罪，进而选择量刑。

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参考文献：
〔1〕考虑到我国刑事立法与司法解释的关系与特点，本文在讨论贿赂犯罪立法时亦将有关贿赂犯罪的司法解释涵括在内。
〔2〕由此，我国刑事司法实践中出现过短暂使用“商业受贿罪”罪名的情况。1997 年刑法典颁布后，“两高”将上述行为解释为构成“公司、企业人员受贿罪”，不再使用“商业受贿罪”罪名。我们认为，“两高”对罪名所作的变动性更改有其合理的根据，将商业贿赂罪等同公司、企业人员受贿罪有失偏颇。因为，公司、企业人员利用职务上的便利收受贿赂的行为，并不总是与商业行为有关，有时也可能出现与商业行为无关的贿赂行为。
〔3〕通说认为，1987 年《海关法》是我国刑事立法中第一次出现的单位犯罪规定。但我们认为，我国1979 年刑法典中其实也关注并且涉及单位犯罪的问题，只不过是一种隐晦的承认而已。如假冒注册商标罪与偷税罪就是适例，两种犯罪仅处罚直接责任人员，而不处罚单位。
〔4〕该解释规定：对单位主管人员和直接责任人员借机中饱私囊，情节严重的，除没收全部受贿财物外，对主管人员和直接责任人员应追究受贿罪的刑事责任；对单位进行走私、投机倒把等违法活动，或者为谋取非法利益收受贿赂，数额巨大，情节严重的，除没收全部受贿财产之外，对主管人员和直接责任人员应追究刑事责任；国家机关、团体、企业事业单位和集体经济组织为谋取非法利益而行贿，数额巨大，情节严重的，对主管人员和直接责任人员应追究行贿罪的刑事责任。显然，该解释已经直接将单位确认为贿赂犯罪的主体，只不过实行的是类似于现在的“单罚制”处罚模式。
〔5〕龚建平一案的处理可以说是一个例外。检察机关认定龚建平涉嫌“公司、企业人员受贿罪”，法院最终判决构成受贿罪引来刑法学界的颇多议论。
〔6〕《刑法修正案（六）》并未将非国有公司、企业或其他单位作为受贿犯罪的主体纳入，立法如此安排的有意值得进一步探讨。
〔7〕参见何承斌：《贪污犯罪比较研究》，法律出版社2004 年版，第9 页。
〔8〕刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002 年版，第183 页。
〔9〕储槐植、梁根林：《论刑法分则修订的价值取向》，《中国法学》1997 年第2 期。
〔10〕如在《刑法修正案（六）》起草过程中，有人建议取消刑法第164 条中构成行贿罪要以“为谋取不正当利益”为前提的设定，认为只要送财物，达到一定数额，就构成行贿罪。这个建议最终没有被采纳，主要是考虑到，我国是一个发展中大国，搞市场经济也不过二三十年时间，政府部门及其工作人员的清廉状况远没有达到人民群众满意的程度。由于一些政府部门和国家工作人员利用手中职权搞权钱交易，对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要，导致不正之风在一些领域和行业比较盛行，不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为一种社会生活的潜规则。在很多情况下，当事人是在不得已的情况下硬送礼，并没有谋取不正当利益，如果对此也作为行贿犯罪去处理，并不符合我国的实际情况。因此，才在规定行贿犯罪的构成要件时，明确必须要以“为谋取不正当利益”作为犯罪构成的前提。参见黄太云：《中华人民共和国刑法修正案（六）的理解与适用》，载《最新刑事法律与司法解释实用手册》，人民法院出版社2007 年版，第153 页。
〔11〕参见张传桢：《韩琨案功与罪之争》，《法学》1999 年第12 期；另参见《法学》1982 年第7 期、1983 年第8 期，《光明日报》1983年1 月8 日等。
〔12〕参见《韩琨受贿罪不能成立》，《人民司法》1983 年第2 期。
〔13〕参见王作富、田宏杰：《“黑哨”行为不能以犯罪论处》，《政法论坛》2002 年第3 期；曲新久：《“黑哨”行为已构成受贿罪》，《政法论坛》2002 年第3 期。
〔14〕“黑哨”足球裁判的此类行为，最终仅有龚建平一人受到刑事处罚。但在“黑哨”事件发生时，经中国足协与新华社记者的调查，涉嫌收黑钱的“黑哨”裁判曾有多人。
〔15〕《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪的主体范围扩大至公司、企业或者其他单位的工作人员后，解决了诸如“黑哨”裁判受贿行为和医生利用自身处方权收受药物、器械“回扣”行为等的刑法规制问题。但从司法实践情况看，目前仍然鲜见对医生上述“回扣”行为予以刑事处罚的判案。这可能是司法者基于刑事政策方面的考虑与选择，因为在目前“以药养医”的体制下，刑事处罚的涉及面可能会十分广泛。
〔16〕游伟：《当前受贿罪司法认定中的共性难题探讨》，《东方法学》2008 年第1 期，第63 页。
〔17〕2000 年江苏省刑法学研讨会上，南京大学法学院的一位学生提交了一篇题为《应设立性贿赂罪》的论文，建议立法制裁“性贿赂”行为，对此，网络、报刊等媒体纷纷给予报道。
〔18〕参见范跃红、郑俭轩：《浙江首例嫖娼费计入受贿额》，载《检察日报》2007 年1 月23 日。
〔19〕参见储槐植、杨建民：《“事后受贿”能否构成受贿罪———析陈晓受贿案和徐德臣受贿案》，载姜伟主编：《刑事司法指南》，法律出版社2000 年第2 辑。
〔20〕它们包括《联合国反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《美洲国家组织反腐败公约》、欧洲理事会《腐败刑法公约》及美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》。
〔21〕蔡墩铭：《中国刑法释义》，台湾汉林出版社1986 年版，第368—369 页。
〔22〕依照我国刑法理论，实际收受贿赂前的约定贿赂、要求贿赂行为充其量只能构成受贿犯罪的预备或者未遂，但司法实践中予以处罚的实属罕见。
〔23〕储槐植：《完善贿赂罪立法———兼论“罪刑系列”的立法方法》，《中国法学》1992 年第5 期。
〔24〕梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005 年版，第313 页。

作者单位：华东政法大学司法研究中心；华东政法大学
文章来源：《东方法学》2008年第6期
游 伟 李长坤