内容提要：2009年10月17日，最高人民法院副院长张军提出，1997年定的贪污贿赂犯罪起刑点5000元的规定该调整了。此言一出，立即引发关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准是否需要调整的热议。我国关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的立法从定性模式发展到定量模式，增强了明确性，但也体现出刑罚配置失当的弊端。1997年《刑法》所确定的5000元的量刑起点在司法实践中早已形同虚设。在社会对腐败行为越来越不能容忍的当下，解决问题的关键不是提高起刑点，而是重新配置贪污贿赂犯罪的刑罚。

关键词：贪污贿赂犯罪 量刑标准 零容忍

一、问题的提出：数额引发的争议

2009年10月17日，主管全国刑事审判工作的最高人民法院副院长张军在中国人民大学法学院作题为“宽严相济刑事政策的司法适用”的演讲时提出，1997年定的贪污贿赂犯罪起刑点5000元的规定该调整了。此言一出，关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准是否需要进行调整的话题，再度引发社会热议：

支持方认为，贪污贿赂案的起刑点肯定应该提高，才能适应我国经济社会的发展。从1997年到现在，我国的国民生产总值和国民收入大幅增长，当初的5000元如今价值已打折扣。因此，将起刑点提高到3万元至5万元更适合。提高起刑点并不等于放纵贪污贿赂，事实上，可以通过追究行政责任、单位记过或撤职等方式处理。

反对方则认为，一味地不断调高起刑点，在罪与非罪的界限上步步后退，其实根本无助于更好地打击遏制这类犯罪，反倒是会在无形之中助长纵容腐败者的腐败气焰、致使贪污贿赂犯罪的规模越来越大，进而降低整个社会对贪污贿赂行为的敏感程度。甚至有人提出，“我们现在急需的其实不是调高，而是调低——大幅降低，甚至干脆取消现行5000元的起刑点，将一切小贪小贿视为犯罪。”[1]

那么，我国贪污贿赂犯罪的起刑点究竟是否应该调整呢？在分析这个问题之前，笔者拟先就我国贪污贿赂犯罪起刑点的立法与司法现状作一探讨。

二、我国贪污贿赂犯罪起刑点的立法与司法现状

（一）我国贪污贿赂犯罪起刑点的立法

1、立法沿革

建国以来，我国贪污贿赂犯罪立法技术始终处于不断变化、发展之中，并呈现出日趋成熟的特点，对于贪污贿赂犯罪的罪状建构也渐趋明确。建国初期，1952年4月21日公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》没有明确具体数额，从其规定中可见，建国初期社会对小额贿赂犯罪的不容忍态度。1979年制订的《刑法》，也没有规定贪污贿赂犯罪的具体数额，只是出于实践的需要，在司法解释中规定了“1000元为立案标准”的“显规则”。其后，全国人大常委会1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》以及1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下文简称《补充规定》）中则明确规定，个人贪污受贿数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。在1997年《刑法》中，贪污贿赂犯罪的起刑点数额增长到5000元。

在立法过程中，运用罪状对犯罪行为进行描述是重点对其进行定性还是兼顾定量因素，各国刑法呈现出不同的模式，即定性模式和定量模式。[2]我国1979 年《刑法》对贪污贿赂犯罪采用的是定性模式，但自1988 年《补充规定》开始，我国贪污贿赂犯罪大量采用了定量的罪状建构模式。[3]这种罪状建构方式增强了刑法的具体性与明确性，对于防止司法擅断起到了积极作用。但是，其在一定程度上也有将罪刑法定主义张扬过度之嫌，在法律的司法运用中也反映出一定的弊端。

2、现行立法中贪污贿赂犯罪刑罚配置的弊端

我国《刑法》中的贪污、受贿罪是典型的数额犯。这样规定存在标准单一、僵化，操作性不强等缺陷，量刑数额标准严重滞后于经济社会的发展，且没有考虑到经济发展水平的地区差异性，尤其是无法合理体现犯罪数额在量刑上的差别。根据刑法规定，对贪污、受贿数额超过10万元的，法官自由裁量的余地很小。

此外，我国目前立法对贪污贿赂犯罪的刑罚配置还同时呈现出“过剩”与“不足”的弊端：一方面，我国是世界上少数几个在贪污贿赂犯罪中设置有死刑的国家，整个贪污贿赂犯罪刑罚体系呈现出重刑主义的倾向，与非暴力犯罪不适用死刑的国际立法趋势及各国通行做法不相一致；另一方面，我国贪污贿赂犯罪的起刑点较高，轻微的犯罪未得到及时有效的惩治。各国成功的反腐败经验告诉我们，对腐败现象的遏制，关键不在于案件发生以后的惩处有多么严厉，而在于腐败行为发生后被惩处的风险有多高及其之前的制度性控制。[4]

（二）我国贪污贿赂犯罪起刑点的司法现状

虽然现行《刑法》将贪污贿赂犯罪的起刑点确定为5000元，但据统计，多年来法院受理过接近5000元的贪污贿赂数额的刑事起诉微乎其微。因为按照《刑法》规定，从10万元到上亿元，量刑区间是一样的，都可以判死刑。其结果是几百万元的判了死缓，几亿元的不判处死刑，都是依法判决。再由于我国各个地区经济发展的不平衡，致使全国各地的地方领导和法院不得不努力“创新司法解释”。例如经济发达地区的司法部门倾向于将贪污贿赂犯罪的起点自行认定为5万元甚至更高，未达到这个数额标准，又没有其他严重情节的，在某些司法部门就不以犯罪处罚这种贪污贿赂犯罪行为。以至于有学者指出，随着这一数额“执著地往前拱，早就把刑法条文顶到了废弛地步，使5000元成为侮辱刑法的笑柄了。”相关报道对此的解释是，这是由于“随着经济社会发展”而“刑法原有的一些规定没有得到进一步完善，相关的司法解释也未能跟上”造成的，解决的办法就是“调整贪贿罪的起刑点”。[5]

张军副院长想来也是赞成这种说法的。他认为，“1997年的5000元和2009年的5000元不是一个概念，但立法到现在没有变化。”他主张上调起刑点还有一个理由，就是刚够起刑即获刑10年，而涉案一两个亿的也不过是个死缓，所受处罚区别不大。假如涉案几万元的不“占用”量刑区间，那么就可以腾出量刑区间，“分配”给涉案金额巨大的。[6]

三、贪污贿赂犯罪起刑点究竟应该升还是降？

（一）贪污贿赂行为本质的经济学分析

最早对犯罪进行经济学分析的是曾于1992年获诺贝尔经济学奖的美国芝加哥大学加里·S·贝克教授，他最早对犯罪行为进行了系统的、规范的经济学分析。[7]犯罪的成本与收益理论的前提基础是经济学中的“经济人”假设。[8]从经济学角度看，一些著名的经济学分析家指出，在某些特定情况下，看不到贪污贿赂行为本身有什么问题。但是，贪污贿赂行为不仅会加速官僚政体分崩瓦解的过程，而且还会使低收入的公务员借此获得更加可以接受的生活水平。[9]

单纯从经济社会发展的角度来看，1997年的5000元和现在的5000元确实没有可比性，时代在变化，社会财富增加了，货币相对在贬值。表面上看来，现在贪污受贿5000元比在1997年贪污受贿5000元的主观恶性和客观危害性似乎要小得多。这个观点看似有道理，但2009年与1997年相比，变化的不只是经济发展，政治文明、精神文化、社会建设等各方面也都有了相应的进步。易言之，到了2009年，各级官员理应比1997年具有更高的民主法治素养、精神文化品质。因此，如果把政治、文化、社会等方面的账与经济账一起算，就不应该得出调高贪污贿赂犯罪起刑点的结论，而是与之相反。[10]

从法律意义上讲，对贪污贿赂行为作出否定评价，是因为不该官员拿的东西就不能拿，这是反贿赂的伦理基础。从这个意义上说，拿1000元、5000元、几万元，跟拿几百万、一两个亿性质是一样的。经济学家已经揭示，贿赂的本质是权钱交易，会损害公共利益。而贪污贿赂少，并不意味着对公共利益的损害就小。因此，对于贪污贿赂行为，无论多少，都应当从法律上作出否定的评价。

（二）社会对贪污贿赂犯罪的容忍度考察

现在一些地方早就突破了贪污贿赂罪5000元起刑点的规定，达到二万元、五万元甚至更高。有学者提出，这种认定数额的飚升，一方面表明了经济的发展，另一方面表明社会的容忍度提高。[11]那么，我们来看一下，社会对此类犯罪的容忍度真的提高了吗？

从我国目前立法来看，由于行为主体有国家工作人员和一般自然人的身份差别，民间流传着“官偷五千方为贪，民偷五百即是盗”的说法。[12]当然，贪污贿赂犯罪与盗窃、诈骗等犯罪存在着性质上的差异，其起刑数额也应体现出不同，这一点笔者不否认。但在贪污贿赂犯罪的起刑点已然比盗窃、诈骗等普通涉财型刑事犯罪高出数倍甚至十倍的情况下，再谈提高贪污贿赂罪的起刑点难免给民众带来不公正感。社会财富增加了，但公众对权力的监督意识也增强了，我们的政治伦理应当趋严。而政治伦理与一般道德不同，不能光靠自律，而必须带有刚性。而上调贪污贿赂犯罪起刑点，恰恰有损我们的政治伦理。[13]

尽管司法界人士与民众的反腐目标是一致的，但是二者在行为思路与量裁权衡方面又不尽相同。司法界人士更多考虑的是现实可操作性。张军副院长的建议是建立在判决一致性与量刑合理性的层面。而民众对贪污贿赂的容忍度则进一步降低、对反腐倡廉的要求也越来越强烈。近三年来，每次“两会”前的民意调查都显示反腐倡廉是百姓最关注的话题。客观地说，双方的态度各有各的道理，双方的分歧主要是现实与理想之间的困扰，而不是简单的权力意志与民众意愿的问题。

（三）面对“司法顽疾”，如何“对症下药”？

实际上，贪污贿赂几万元的“并没有被移送到法院”等现象的出现，问题不是出在法定的起刑点太低，而是在于法律没有得到严格执行。张军副院长也指出，在目前的司法实践中，许多涉案金额为几万元的贪污贿赂案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处，“这本身就缺乏社会公正性”。

有学者曾经作过统计，某市检察机关查处国家工作人员贪污贿赂的“大案”（金额在5万元以上的）比例，竟然高达85%以上，不少基层检察院的案件统计数甚至都是100%。[14]类似的情况在全国屡见不鲜。那么，我们不禁要问，5万元以下“小案”都去哪了呢？还是说，全国上下所有的官员“胃口”都如此之大，5万元以下一律不入其眼？显然，事实情况并非如此。社会各界都曾发出过反腐败不能“抓大放小”的呼声，当然也对司法机关自身不能严格依法执法，表示了强烈的不满。因此，张军副院长感叹“这本身就缺乏社会公正性”，可谓是一针见血，也道出了当下反腐败司法工作的某些“顽疾”。

按理来说，发现了疾病就应当“对症下药”，但在这一问题上，我们却是“找准了毛病，抓错了药”，并且多少有把司法中存在的问题导向立法的嫌疑，似乎还存在着某些为执法不严、司法不公开脱“罪责”的意味——张军副院长最终提出了贪污受贿5000元以上构成犯罪的起点定罪量刑标准已经不合时宜，需要普遍提高定罪起刑数额标准的建议。

（四）贪污贿赂犯罪的“零容忍”政策及其可行性分析

我国司法实务部门的专家曾从我国刑法与《联合国反腐败公约》法律对接的要求和量刑的科学性角度提出，我国应取消关于贪污受贿罪的数额规定。也有学者提出，其视角应着眼于社会对贪污贿赂犯罪的容忍度。[15]从我国《刑法》对贪污贿赂犯罪数额的限定性条件的规定来看，我国惩治贪污贿赂犯罪的政策体现了相对的容忍。1997年《刑法》规定的5000元起刑点，主要是考虑到事物的发展变化性。随着时间的推移，这个起刑点具有很大的相对性。有人提出，如果把对贪污贿赂行为的容忍度降低为零，则既可以避免上述以数额作为认定贪污贿赂犯罪而出现的弊端，也可以有效地预防和打击贿赂犯罪。

但零容忍政策（zero tolerance policy）只能发挥刑法的惩治功能，其显著的缺陷在于重打击，而忽略了预防；同时缺乏刑罚的谦抑性，与我国当前所倡导的宽严相济的刑事政策不相协调。因而适用零容忍政策有一定的障碍。我们中国是一个人情社会，许多人还不具备“零容忍”的思维，在迎来送往、逢年过节“拜访”领导眼花缭乱的“国情”下，类似的规定在中国出台的可能性有多大？即使出台，由于尚没有足够的司法资源支持“零容忍”的有罪必罚，这一规定又能在多大程度上得到切实执行？对此，我们必须深思。

四、结论

在近些年来查处的贪污贿赂案件中，涉案金额远超起刑点5000元——这是支持提高起刑点的学者和官员们作为依据的现实。由此可以得知很少官员因受贿5000元而被依法追究，同时因涉案金额几万元甚至十几万元而受到法律制裁的官员也并不太多，当媒体已经惊呼“贪官已进入千万级别”时，我们不禁要问：难道这“法律之网疏而不漏”针对的只是那些“大鱼”？或者说我们的习惯是“等鱼养肥了再杀”？而要新修订的起刑点是不是要提到百万、千万的当量？我们仅仅因为贪官贪得多了，就要提高贪污贿赂犯罪的起刑点，势必给人以宽容甚至纵容腐败之感，削减百姓对于反腐的信心和意志。

法律不仅仅是社会治理工具，更应弘扬一种公平精神和正义原则，缩小到反腐领域，则应能体现当政者与腐败作斗争的决心。意大利法学家贝卡里亚说，刑法的本质不在刑罚多么严厉，而在于刑罚的不可避免。[16]提升贪污贿赂犯罪的起刑点，显然有违国家对反腐工作的重视。法律能否担当反腐的可靠保障，现行法律能否形成对贪腐分子的合围之势，不是提高贪污贿赂犯罪的起刑点便能解决问题的，而应当对贪污贿赂犯罪的刑罚予以重新配置，做到宽严相济。



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[1] 荆人：《贪贿罪起刑点不该调高该调低》，载《扬子晚报》2009年11月5日第A18版。

[2] 刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002 年版，第183 页。

[3] 储槐植、梁根林：《论刑法分则修订的价值取向》，《中国法学》1997 年第2 期。

[4] 游伟、李长坤：《反腐败30年：我国贿赂犯罪立法回顾与前瞻》，载《东方法学》2008年第6期。

[5] 何三畏：《贪贿罪起刑点跑赢GDP的政治含义》，载《成都商报》2009年11月5日第72版。

[6] 蔡小莉：《最高法副院长建议调整贪污贿赂罪起刑点》，载《成都商报》2009年11月5日第11版。

[7] ［美］加里·S.贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2008年版，第101页。

[8] ［美］波斯纳：《法律的经济分析》，苏力译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页。

[9] Henry N．Pontell＆Gilbert Geit，“International Handbook of White-Collar and Corporate Crime”，Springer Science business Media，LLC，2007．p．408．

[10] 邓清波：《贪污贿赂罪起刑点不能只算经济账》，载《燕赵都市报》2009年11月5日第2版。

[11] 王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，载《法学评论》2009年第4期。

[12] 孙瑞灼：《调整犯罪起刑点不能“厚官薄民”》，载《齐鲁晚报》2009年11月5日第A2版。

[13] 杨于泽：《反贪污受贿不能自毁政治伦理基础》，载《中国青年报》2009年11月5日第2版。

[14] 游伟：《惩治贪污贿赂抓大也别放小》，载《法制日报》2009年11月11日第3版。

[15] 王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，载《法学评论》2009年第4期。

[16] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。


作者简介：曾凡燕（1978－），女，汉族，湖北武汉人，南京大学法学院博士研究生，扬州大学法学院讲师。

文章原载：《法学杂志》2010年第3期。