【内容提要】 修订以后的刑法一个显著的进步是明文规定了罪刑法定基本原则，然而，罪刑法定原则在实践中的贯彻比在刑法中的规定要复杂和艰难得多。长期的司法实践对于司法解释的过度依赖，使得我们在刑法中明文规定了罪刑法定原则之后，仍然不能理性地审视刑法的规定，而是想当然地仍然按照以往的模式适用刑法，结果是有意无意地违背了罪刑法定原则的基本要求。笔者试图通过对强奸罪(注：最新的司法解释将刑法第二百三十六条规定的犯罪确定为一个罪名。为讨论方便，本文分别以强奸妇女罪和奸淫幼女罪概括刑法第二百三十六条第一款和第二款规定的犯罪，而以强奸罪作为两者的统称；当然，引用时例外。)的立法规定和相关司法解释的理性梳理，揭示刑法本身存在的缺陷，期望对立法的完善和罪刑法定基本原则在实践中的真正贯彻有所裨益。


一、立法和司法解释概览

(一)立法规定

1979年刑法第一百三十九条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满10四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”“犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”1997年刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满10四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”相比较而言，修订后刑法对强奸罪的加重犯规定得比1979年刑法略为详细，而对强奸罪的基本犯的规定没有什么变化。

(二)司法解释

1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下称《解答》)。(注：该《解答》是在刑法修订以前发布的，但是，修订以后的刑法在强奸妇女罪的基本构成要件的规定上与以前相比并没有什么变化，刑法修订后司法机关发布的解释中没有就该问题作出新的解释，也没有宣布废止该《解答》。所以，《解答》关于强奸妇女罪的构成要件的解释应仍然适用。)《解答》第1条“怎样认定强奸罪”规定：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”第2条“如何认定强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段”又对刑法规定的强奸妇女罪的手段行为作了详尽的解释：“‘暴力手段’，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，迫使妇女不能抗拒的手段。”“‘胁迫手段’，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。”“‘其他手段’，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。”

1997年刑法颁布以后，最高人民法院于1997年12月通过《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》(以下称《规定》)。该《规定》涉及强奸罪的主要内容是将刑法第二百三十六条规定的犯罪确定为两个罪名：强奸罪和奸淫幼女罪。最高人民检察院发布的解释与此相同，不再列举。

鉴于根据刑法第十七条关于相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围的规定和前述《规定》所造成的对于相对刑事责任年龄人实施奸淫幼女的行为不能定罪处罚的尴尬局面，最高人民法院不得不于2000年2月发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》(以下称《解释》)，规定：“对于已满十四周岁不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。”

为统一就强奸罪定罪问题的意见，最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月联合发布《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》(以下称《补充规定》)，彻底取消了奸淫幼女罪这一罪名。根据这一《补充规定》，无论行为人是年满十四周岁不满十六周岁还是已满十六周岁，也不考虑所奸淫的是年龄不满十四周岁的幼女还是已满十四周岁的女性，构成犯罪的，都以强奸罪定罪处罚。

二、立法研析

(一)刑法规定的罪名

刑法关于强奸罪规定了几个罪名?这在刑法修订以前没有什么争议，理论界一致认为，1979年刑法第一百三十九条规定了两个罪名，即第一款的强奸妇女罪和第二款的奸淫幼女罪，司法实践中也是对具体案件的被告人分别定这样两个罪名。刑法修订以后，关于刑法第二百三十六条规定了几个罪名，有以下不同意见：有人认为，第二百三十六条规定了一个罪名，即强奸罪，而刑法理论的通说认为第二百三十六条规定了两个罪名，即第一款的强奸罪和第二款的奸淫幼女罪。那么，刑法第二百三十六条究竟规定了几个罪名呢?

罪名是犯罪的名称，是对犯罪本质或者主要特征的高度概括。确定罪名时应当遵循哪些原则?学者们意见不一，但有两个原则得到大家的一致认可：科学性原则和合法性原则。

根据科学性原则，罪名必须鲜明地反映具体犯罪的性质与基本特征，反映出一罪与其他犯罪的区别。“两罪名说”之所以成为通说，笔者认为，原因就在于这种观点科学地把握了强奸犯罪的性质，遵循了科学性原则的要求。刑法理论认为，强奸妇女罪与奸淫幼女罪两者有一系列差别：前者侵害的客体是妇女的性的权利，后者侵害的是幼女的身心健康；前者侵害的对象是年满十四周岁的女性，后者侵害的对象是年龄不满十四周岁的幼女；前者以“暴力、胁迫或者其他手段”为奸淫行为的前提条件，后者只要求有单一的奸淫行为就可构成；前者既遂的标志采用“插入说”，而后者只要双方的性器官有接触就构成既遂。既然两者有这么多的不同，特别是作为犯罪构成核心要件的危害行为的结构和内容都不同，当然不宜将两者以一个罪名来概括。所以，“两罪名说”是根据科学性原则所得出的正确结论。

另一方面，确定罪名要遵循合法性原则。合法性原则是罪刑法定这一基本原则对确定罪名的当然要求。合法性原则对确定刑法规定的罪名有两个基本要求：第一，确定罪名必须是对刑法规定的犯罪行为的根本性质的概括，不能对刑法规定之外的行为确定“罪名”；第二，如果刑法中对某种犯罪已经明确规定了罪名或者隐含了某个罪名，就必须使用刑法已经规定的罪名，而不能“创造”与刑法已有的规定不同的罪名。由此看来，刑法第二百三十六条规定的是一个罪名——强奸罪，而不是两个罪名。原因在于，第二百三十六条第二款明确规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。而“以……论”这一句式，如果说在刑法修订以前对其含义可以有不同解释的话，在刑法修订过程中可以说立法者注意到了它和“依照……的规定论处”两者与“依照……的规定处罚”所表达的不同含义。“以强奸论”明确地表示立法者对奸淫幼女的行为定强奸罪的意图。所以，根据合法性原则，刑法第二百三十六条规定的只有强奸罪这一个罪名。

分析至此，就出现了一个矛盾：根据科学性原则，刑法第二百三十六条规定的罪名应确定为两个，而根据合法性原则，只能确定一个罪名。怎么解决这一矛盾?究竟应当将刑法第二百三十六条规定的犯罪统一确定为强奸罪还是分别确定为强奸妇女罪和奸淫幼女罪?在我们看来，可以采取折衷的办法：在理论研究尤其是理论刑法学领域，遵循科学性原则，将刑法第二百三十六条规定的犯罪确定为两个罪名，即强奸妇女罪和奸淫幼女罪，这样就遵循了刑法学基本原理，有助于理论研究的顺利进行，或许进一步对刑事立法的改进发挥积极作用；而在司法实践中，必须严格依照刑法的规定确定一个罪名，这样遵循了罪刑法定这一基本原则，在具体案件中能使被告人和其他人明确了解处理案件的具体根据，减少不必要的上诉，更好地发挥司法实践对被告人和其他人的教育作用。

(二)刑法规定的强奸罪的构成要件

根据刑法的规定，“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交”的行为和“奸淫年龄不满十四周岁的幼女”的行为均可以构成犯罪。两者的主要区别在于对象和构成要件的行为不同。对于两者的对象和奸淫行为的理解没有什么问题，关于暴力和胁迫手段，理论界和实践部门也形成了基本统一的意见。容易产生歧义的是作为前者构成要件的危害行为组成部分的“暴力、胁迫或者其他手段”中的其他手段。

通说认为：“其他手段，是指暴力、胁迫手段以外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。”(注：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476页。)随后又指出，单纯与精神病人或者痴呆患者发生性行为也应被认定为强奸妇女罪，(注：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476-477页。)但是并未明确这种乘妇女因患病、醉酒或者沉睡等原因而对性行为不知道或者不能反抗的状态而实施奸淫行为 (以下称准强奸)与刑法规定的“暴力、胁迫或者其他手段”之间的关系；有的学者则明确把准强奸归入以其他手段实施奸淫之中而认为其构成强奸妇女罪。(注：张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第706页。)对此，笔者不得不考虑：准强奸行为人没有实施暴力或者胁迫，那么这种情形属于以刑法规定的其他手段实施奸淫而构成强奸妇女罪吗?刑法规定的“其他手段”究竟是什么含义?

“其他手段”与“暴力”和“胁迫”相并列，可以是暴力和胁迫以外的任何手段，但是这并不意味着可以对“其他手段”作出漫无边际的解释，而必须遵守罪刑法定这一基本原则。“根据罪刑法定原则，解释结论必须以刑法用语为根据，不能离开法律的用语。一方面，语言是精神的表示，同样，用语的含义是法律的精神。另一方面，罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律；要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。”(注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第10页。)显然，“其他手段”也必须具有与“暴力”或者“胁迫”相同的本质属性。

我国刑法理论的通说认为，强奸妇女罪的构成要件的行为是复杂危害性为，由手段行为即暴力、胁迫或者其他手段和目的行为即奸淫行为两部分构成。手段行为的作用在于排除被害人的反抗为目的行为的实施创造条件，这说明奸淫行为的强制性，表明奸淫行为违背妇女意志。“违背妇女意志和暴力、胁迫等手段是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。”(注：高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476页。)显然，其他手段也必须具有强制性，即必须符合“对妇女进行身体或者精神强制而为奸淫行为的实施创造条件”这样的特征，而只有用酒、药或者其他物品使妇女陷入不知道反抗或者不能反抗状态的行为才符合这样的要求；或者说，用酒、药或者其他物品使妇女陷入不知道反抗或者不能反抗状态的行为才是刑法规定的“其他手段”的真正含义。

三、司法解释研析

(一)关于罪名的解释

1997年刑法颁布以后，最高人民法院于1997年通过上述《规定》，将刑法第二百三十六条规定的犯罪确定为两个罪名：强奸罪和奸淫幼女罪。而根据刑法第十七条的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任的犯罪包括强奸罪但没有奸淫妇女罪。这就造成一个尴尬局面：奸淫幼女行为比强奸一般妇女的社会危害性更为严重，刑法规定无论是否使用强制手段奸淫幼女的行为均以犯罪论处就是为了对幼女进行特殊的保护，而已满十四周岁不满十六周岁的人强奸妇女会被追究刑事责任，实施奸淫妇女的行为反而不能追究!

为解决这一现实问题，最高人民法院于2000年发布上述《解释》，规定任何人强奸妇女都定强奸罪，对奸淫幼女应当追究刑事责任的，视行为人是否已满十六周岁而分别定强奸罪和奸淫幼女罪。这样，该《解释》确立了“一个半”罪名。这就避免了前述对不满十六周岁的人奸淫幼女不能追究刑事责任的尴尬局面，但又出现了新的问题：对奸淫幼女的行为，刑法本身规定“以强奸论，从重处罚”，而并没有依行为人的年龄而分别定强奸罪或者奸淫幼女罪的规定；再者，根据《解释》，行为人(没有规定年龄限制)强奸了妇女或者奸淫了幼女，分别定罪处罚，但若既强奸了妇女又奸淫了幼女的，“以强奸罪从重处罚”，而不是数罪并罚。以刑法学理论分析，《解释》存在诸多问题。

最后，2002年3月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《补充规定》。根据这一《补充规定》，无论行为人是否已满十六周岁，也不考虑所奸淫的是年龄不满十四周岁的幼女还是已满十四周岁的女性，构成犯罪的，都以强奸罪定罪处罚，不再定奸淫幼女罪。也就是说，这个《补充规定》彻底取消了奸淫幼女罪这一罪名，将刑法第二百三十六条的规定确立为一个罪名。

在我国，规范性司法解释是最高人民法院和最高人民检察院分别或者联合就司法工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。根据立法法和刑法规定的罪刑法定原则，刑事司法解释只是对刑事法律进行解释，不能创制法律没有的规定。就罪名而言，在刑法已经就罪名作出规定的情况下，司法解释不能改变刑法已有的规定而创制新罪名。所以，从以上确定两个罪名的《规定》，到确定“一个半”罪名的《解释》，再到确定一个罪名的《补充规定》，只有最后的《补充规定》遵循了罪刑法定原则，从而是惟一正确(就确立罪名而言)的解释。

(二)关于构成要件的解释

前述数个司法解释，只有1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《解答》对刑法规定的强奸妇女罪的构成要件作出了解释。《解答》第1条在阐述了强奸妇女罪的含义后指出，“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采用什么手段，都应以强奸罪论处”，《解答》第2条将“利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫”包括在以“其他手段”实施奸淫之中。笔者认为这是不符合立法原意的解释。在笔者看来，没有实施任何行为以排除妇女的反抗，而仅仅乘妇女因患病或者醉酒、沉睡等原因而对性行为不知道反抗或者不能反抗的状态而奸淫的这类情形(以下称准强奸)，不能包含在以其他手段实施奸淫之中，不符合刑法规定的强奸妇女罪的构成要件。将准强奸解释为强奸妇女罪，实质上不是解释，而是在刑法规定之外创制规范。

首先，如本文已经指出的那样，刑法理论的通说认为强奸妇女罪的实行行为是复杂危害性为，由排除妇女反抗的手段行为和目的行为构成，手段行为与目的行为都是构成强奸罪的不可缺少的要素，正是手段行为表明性行为违背妇女的意志，以手段行为排除妇女反抗实施奸淫才可被称为强奸；而在准强奸的情况下，行为人仅仅实施了单一的奸淫行为，没有实施排除妇女反抗的手段行为，不符合强奸妇女罪实行行为的结构，从而也不能表明行为具备违背妇女意志这一强奸罪的本质特征。

其次，也许有人会说，准强奸是以其他手段进行奸淫，前述解释是扩大解释。但遵循罪刑法定原则的合理的扩大解释必备的条件之一是：解释的结果必须保留与被解释概念相并列的其他概念相同的本质属性，否则就不属于扩大解释。(注：刘志远：“刑法解释的限度”，载《国家检察官学院学报》，2002年第5期。)暴力或者胁迫手段的本质就在于对被害妇女的人身或者精神上的强制，使其不能或者不敢反抗，从而表明性行为违背妇女的意志，而准强奸显然不具备这样的本质属性。所以，将利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫包含在以其他手段实施奸淫的解释不是扩大解释，违背了罪刑法定原则。

再次，与奸淫幼女罪。抢劫罪比较。幼女因身心发育不成熟，不真正了解性行为的意义和后果，不具备承诺性行为的能力。为了保护幼女，刑法特别规定奸淫幼女不需要具备暴力、胁迫或者其他手段也构成犯罪，但是以强奸论。“以强奸论”的本来含义，即本来不是强奸，但在法律上与强奸同样对待。抢劫罪与强奸妇女罪同样必须以暴力、胁迫或者其他手段才能构成。因为犯罪的性质不同，不可能对强奸妇女罪与抢劫罪的暴力、胁迫或者其他手段作出完全相同的解释，但起码两罪有同样的行为结构。恐怕有一点点法律知识的人也不会认为没有实施任何强制行为排除被害人的反抗而只是乘被害人不知道非法取得财物的行为构成抢劫罪，那么，有什么理由认为同样没有实施强制手段的准强奸构成强奸妇女罪呢?

第四，外国立法例可资借鉴。日本刑法典以两个条文分别规定了强奸罪和准强奸罪。根据第178条规定，“乘他人心神丧失或者不能抗拒，或者使他人心神丧失或者不能抗拒”而实施奸淫的构成准强奸罪，该规定把“乘他人心神丧失或者不能抗拒”和“使他人心神丧失或者不能抗拒”相并列，而不是认为前者包括在后者之中。与此相似，关于强奸妇女罪的手段行为，德国刑法典在“暴力”和“以对他人的身体或者生命立即予以加害相威胁”之后，又规定了“利用被害人由行为人任意摆布的无助处境”。毫无疑问，德、日两国的刑法一致地表明，单纯利用被害人不知道反抗或者不能反抗的状态进行奸淫与以积极行为造成这种状态而进行奸淫有明显的不同。

最后，从我国相关立法和上述解释本身分析。1990年12月颁布的残疾人保障法第五十二条第五款规定：“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。”“以强奸论”，正说明这样的行为不是典型的强奸罪，否则直接规定“依照刑法的规定追究刑事责任”就可以了。上述《解答》第1条(怎样认定强奸罪)在表述了强奸妇女罪的基本含义后指出：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”刑法中并未对“其他手段”进行任何限制，但为什么司法解释要特别强调“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处”呢?得出的结论只能是，解释的发布者认识到这种情形与刑法规定的以“暴力、胁迫或者其他手段”实施奸淫毕竟有所不同。

四、问题及其解决方案

“两高一部”的《解答》将准强奸解释为强奸妇女罪，诸多论著没有将准强奸包括在“以暴力、胁迫或者其他手段”奸淫妇女中，但却认为其应被认定为强奸妇女罪。实践中向来把准强奸以强奸妇女罪定罪处罚，原因在于准强奸具有严重的社会危害性。刑法修订以前，要对具有严重的社会危害性的行为定罪处罚是不需要仔细考虑刑法本身的规定的。“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。”(注：李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第8页。)所以，在刑法修订以前，在理论上将准强奸纳入强奸妇女罪之中，在实践中将其以强奸妇女罪定罪处罚，既有社会危害性说的理论基础，又有司法机关的权威性解释作为现实根据，不会引起人们的质疑。

修订以后的刑法彻底废除了类推制度，明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”传统的形式特征与实质特征相统一的犯罪概念开始受到学者们的质疑；刑事违法性作为犯罪的形式特征越来越受到重视，甚至有学者还提出将严重的社会危害性这一实质特征从犯罪概念中剔除出去，以犯罪的形式概念代替犯罪的实质概念，以是否具有刑事违法性作为判断行为是否构成犯罪的惟一标准。无论如何，在刑事司法领域，认定行为是否构成犯罪的惟一标准只能是刑法规定的犯罪构成。“在认定犯罪的时候，严格坚持法律标准，以是否具有刑事违法性为根据。尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。”(注：陈兴良：“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》，2000年第1期。)

笔者主张现阶段不应对乘机奸淫以强奸妇女罪处理，因为其没有刑事违法性。造成这一局面的根本原因在于刑事立法本身的缺陷。令人遗憾的是，这一缺陷本来可以避免；刑法修订时，如果立法者注意到前述《中华人民共和国残疾人保障法》的规定，就不大可能会有这样的疏漏。也许是因为我们的司法实践过度依赖于司法解释以至于不大注意去考察刑法本身的规定是否合理。现在，面对立法的缺陷，我们惟一的选择是对刑法进行修正，以保护妇女的人身利益。

刑法颁布至今，立法机关已经数次以修正案的形式对刑法典进行补充修正，现在不妨仍然采用这一形式对刑法典关于强奸罪的规定进行完善。笔者建议，将刑法第二百三十六条第一款修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，或者乘妇女不知道反抗或者不能反抗而对其进行奸淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”


【原文出处】《人民司法》2004年04期

作者冯凡英 单位河南省安阳师范学院