摘 要：长期以来，在刑法理论界和司法实践中，人们都把违背妇女意志作为认定强奸罪的要件。犯罪客体不仅指犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系。实际没有侵害妇女的身心健康并不等于不存在犯罪客体，行为不违背妇女意志不一定不侵害强奸罪的客体。强奸罪的客观要件是行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交。违背妇女意志不应该作为强奸罪的要件，强奸罪的要件应该严格执行刑法规定的犯罪构成。
关键词：强奸罪 违背妇女意志 强行奸淫故意；

2005 年4 月13 日，人民法院报刊登了一则案例供大家讨论：王某冒充公安局刑警队长，以检查为由将某洗发店老板赵女哄到外边骗奸。后赵某与其丈夫说起王某的体貌特征，发现上当受骗，遂报警。王某承认自己冒充警察与赵女发生了性关系，但说赵女是自愿的，不是强奸1。被告人王某的行为是否构成强奸罪，有两种不同的观点：大多数人认为，王某的行为不构成强奸罪。持这种观点的人尽管理由多种多样，但共同的理由都是王某的行为“没有违背妇女意志”；少数人认为王某的行为构成强奸罪，理由是行为人的行为“违背了妇女意志”。由此可见，目前，认定强奸罪最主要的标准还是行为是否违背妇女意志。也就是说，在司法实践中，人们把违背妇女意志作为认定强奸罪的要件，作为强奸罪与非罪的标准。刑法理论界也认为：犯罪（强奸罪）客观方面表现为行为人违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。违背妇女意志是强奸罪的基本特征2。笔者认为，在此问题上人们共同走进了一个认识误区。


一、违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件
妇女意志是指妇女（暂且称被害人）的心理态度。根据我国刑法的犯罪构成理论，每一种犯罪的构成都必须具备四个要件：（一）犯罪主体（即实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的人）。（二）犯罪客体（我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系）。（三）犯罪主观要件（行为人对自己的危害行为极其结果所持的心理态度）。（四）犯罪客观要件（犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、行为对象、危害结果、犯罪的时间、地点等。其中，危害行为是一切犯罪所必备的要件；而行为对象、危害结果、犯罪的时间、地点、方法只是某些犯罪必备的要件）。违背妇女意志既不是强奸罪的客观要件（它只是在一定程度上反映行为危害程度的大小。而在以直接故意为主要内容的强奸罪中，危害结果不是犯罪构成的要件），也不是强奸罪的主观要件（因为强奸罪的主观要件是指行为人行为时的心理态度，而不是被害妇女的心理态度）。刑法理论界和司法实践中之所以把违背妇女意志作为强奸罪的客观要件，是因为人们对强奸罪认识的偏差。如有学者认为：强奸罪有一个不同与其他犯罪的特点，即被奸妇女是否同意是与其身心健康和自由权利是否受到侵害密不可分。也就是说，只有被奸妇女认为行为人的行为违背其意志，才会造成实质的身心损害，才存在犯罪客体。反之，如果行为人实施的行为并没有违背被奸妇女本人的意志，那么，就不存在被奸妇女身心和健康受损的事实3。马克昌教授认为：“犯罪客体不仅指犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系”4。犯罪侵害的社会关系指犯罪行为对社会造成的实际损害；而犯罪所威胁的社会关系指犯罪行为虽然客观上没有对社会造成已然的损害，但对社会有威胁。所以， 实际没有侵害妇女的身心健康并不等于不存在犯罪客体，行为不违背妇女意志不一定不侵害强奸罪的客体。


二、把实际违背妇女意志作为认定强奸罪要件的危害性
刑法理论界和司法实践中不少人认为，违背妇女意志是强奸罪的构成要件，更有人认为它是认定强奸罪的关键。如有人认为：“不论行为人采用的暴力、胁迫等手段的强度如何，只要根据当时的具体情况说明是违背妇女意志的，就应认定为强奸罪”5。把违背妇女意志作为认定强奸罪的构成要件，其危害性是明显的：
(一) 导致理论上的混乱
根据我国刑法的犯罪构成理论，“犯罪构成为罪与非罪的区分提供了明确而具体的法律标准”6。也就是说，判断一个人的行为是否构成某种犯罪，唯一的标准是该行为是否符合该罪的犯罪构成要件。把不属于犯罪构成要件的“违背妇女意志”作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成理论；把是否违背妇女意志作为认定强奸罪的关键，容易使人误认为犯罪的客观要件 --- 暴力、胁迫或其他手段是次要的，而违背妇女意志则是主要的，这就容易造成理论上的混乱。
(二)导致认定时出现偏差
有人认为，违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思，强行与其发生性交的行为7。也有人认为，违背妇女意志是指在妇女不愿意发生性交的情况下，强行与其发生性行为8。可以看出，这里的违背妇女意志显然指的是强奸罪的实行阶段，预备阶段不能适用。因为在预备阶段，被告人与妇女大多还没有接触，还不存在实际违背妇女意志的问题。那么，预备阶段的强奸罪如何认定？另外，如何判断是否违背妇女意志？这也是司法实践中难以解决的问题。如：某山区妇女廖某的丈夫患有痼疾多年不愈，家境十分贫寒，无力就医。乡医生施某不辞劳苦，经常翻山越岭，为廖的丈夫治病送药，终于将她的丈夫治好，夫妻双双皆大欢喜。从此，廖家夫妻对施医生感恩不尽，常因家境贫寒无物可谢而心怀不安。一日，施乘廖的丈夫不在家，提出与廖发生性关系的要求。廖本想拒绝，但又觉得对他有恩未报，情面难却，于是垂泪相告：“我不是扯烂污的女人，怎能做这种见不得人的事？可是你对我家实在有恩，我也难以一扫你的情面，愿与你共宿一次，一了百了，你再也不要到我家来了。”结果与施发生了性关系9。从案例中看，被害人在根本上是不愿意与被告人发生性关系的10。但我们能否将这种行为视为违背妇女意志进而认定为强奸罪呢？不能。因为强奸罪中的“违背妇女意志”指的是被害人在受到外来的暴力、胁迫或其他手段的逼迫下，在不能或不敢选择性自由的情形下，被迫与他人发生性关系11。这说明，判断是否违背妇女意志主要要看是否使用了暴力、胁迫或其他强制手段。如果客观上并不存在强制手段，即使妇女不同意，也不能认为是强奸罪12。因此，以违背妇女意志作为定罪的关键，可能导致定性错误。


三、正确理解我国刑法中强奸罪的犯罪构成
如前所述，强奸罪的成立必须具备四个要件。其中，犯罪主体无须赘述。本文着重论述其他三个要件。
(一) 主观要件
有学者认为：强奸罪的行为人主观上有奸淫的故意。笔者认为：根据主客观相一致的原则，强奸罪行为人主观上必须具有强行奸淫的故意，即行为人明知被害人不同意与之发生性交而决意采用暴力、胁迫或其他手段强行性交。这可以从我国刑法的规定及司法解释看出。刑法第236条规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处⋯ .1984 年4 月26 日“两高”与公安部关于《当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“暴力手段是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能抗拒的手段 。胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上强制的手段。其他手段，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。”刑法及上述司法解释对强奸罪手段的规定说明，从行为人的角度看，他明知或认为被害妇女不同意与之发生性交才使用暴力、胁迫或其他手段。如果他认为被害妇女同意他便不会使用这些手段。另外，1984 年的《解答》还规定：“明知妇女是精神病患者或痴呆者而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”“利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫；以醉酒、药物麻醉以及利用或假冒治病等方法对妇女进行奸淫，都构成强奸罪。”2003 年1 月8 日最高人民法院审判委员会第1262 次会议通过的《关于行为人不明知是不满14 周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：“行为人明知是不满14 周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这些规定，反映了立法者的态度，即立法者认为，如果行为人明知妇女没有意识、意志或不能正确表达自己的意志而与之发生性行为，说明行为人具有强行奸淫的故意，行为人的主观恶性大，应定强奸罪。亚里斯多德说：“出于无知的行为，任何时候都不会自愿。”13许多专家也认为，凡明知是精神病患者或痴呆妇女，不管行为人使用何种手段与其发生性行为的，一律按强奸罪论处。如果不知是精神病或痴呆妇女，也没有使用暴力胁迫或其他方法，而是在女方主动勾引下或误认为是卖淫女而奸淫的，不按强奸罪论处14。这些都说明强奸罪的行为人主观上必须有强行奸淫的故意。
(二)客观要件：行为人使用暴力、胁迫或其他手段强行性交
强行性交是强奸罪不可缺少的要件，也是判断主观要件的客观依据。强奸，顾名思义是强行性交。我国刑法中规定的强奸手段，无一不体现强行性交的特点。如前所述，暴力手段的强制性显而易见。在司法实践中，比较难以认定的是胁迫与引诱的区别，尤其是利用教养关系、从属关系、利用职权的胁迫与引诱难以区分。胁迫手段是指行为人以杀害、杀伤、揭发隐私等相威胁、恫吓对妇女实行精神上的强制，胁迫的意图在于引起妇女精神上的恐慌，使妇女不敢抗拒；如果妇女不屈从胁迫，将会产生对她不利的后果（如人身安全或其他法律保护的利益受损害）。而引诱是指男方以施恩惠作为诱饵，勾引女方与之发生性行为。妇女如不上钩，只不过是没有得到她本不该得到的利益。引诱手段不能达到对妇女精神上的强制。在认定与教养关系、从属关系、职权有关的性行为时，一是要看被告人和被害人有否这些关系（教养、从属、职权）。如果有，则存在被告人对被害人精神强制的可能性；二是看是否利用上述关系相威胁，即是否以恶害相告。以恶害相告，包括口头的、书面的，也包括虽无口头或书面发出但行为本身表明以恶害相告。如果行为人与被害人既有教养关系或从属关系或利用职权，同时又利用这些关系相威胁，则认定为胁迫。如果他们之间没有这些关系或虽有但没有利用这些关系相威胁，就说明行为人的行为不是胁迫而是引诱。如女工刘某，求人事科长张某帮忙调换工作。后张某向刘某提出发生性关系的要求，开始刘某没有答应。张某说：只要你跟我发生关系，我一定帮忙。刘某遂与张某发生了关系。又如：青年女工李某，在化学厂工作，由于身患肤疾为了避免接触化学药品，曾多次向车间主任提出调换工种，车间主任就想利用这个机会占李某的便宜，但李某不从。车间主任就此报复，专让李某干与药品接触多的工作，致使李某的肤疾日益严重。后车间主任再提出发生性关系，女工含泪答应。前者案例中，张某对刘某并不是直接的领导与被领导的关系，因此并不足以对刘某产生精神上的强制，张某仅仅是诱之以利，刘某即使不同意，也不会使其合法权益受损害，刘某不是不敢反抗而是为了利用张某不愿反抗。因此，张的行为不属于胁迫。后者案例中的车间主任不仅为李某的顶头上司，和李某有从属关系，同时又利用这种关系对李某进行了精神上的强制，李某如不同意，她的人身权利将受到损害。车间主任的行为显然属于胁迫，李某属于不敢反抗。至于其他手段中的利用妇女患病、熟睡之机或以醉酒、药物麻醉等手段对妇女进行奸淫，则更具有强制性了，因为妇女同样不具有自由选择的余地或不了解行为的性质、后果。
（三）客体是妇女性的不可侵犯的权利
强奸罪的客体具体包括两种情况：（1）行为人侵害了妇女性的不可侵犯的权利；（2）行为人威胁了性不可侵犯的的权利。侵害是指行为人在妇女不同意的情况下强行奸淫；而威胁则包括两种情形：一是在强奸罪的预备阶段，行为人由于意志以外的原因未能着手实施犯罪；二是在实行阶段，尽管实际上妇女同意，即妇女性的权利没有受到实际侵害，但行为人的行为有侵害妇女性的权利的实在可能性，这也是对我国刑法所保护的客体的侵害。如：男青年陈某平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里，陈偷偷溜进李家，利用李昏睡之机，冒充他的丈夫，同他发生了性关系。当李觉察正要呼喊时，得知对方是陈，便不再声张。原来，李本来就有意于陈，只是碍于情面不敢表白，于是假装不知情，并继续与陈奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家，发现了此事，当场将陈扭送至保卫部门。有人认为 ，被告人的行为不构成强奸罪，因为行为没有违背被害人的意志。但本人认为：只要行为人主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的，客观上又有以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫的行为，就威胁了妇女性的不可侵犯的权利，就应构成强奸罪。至于实际上违背不违背被奸妇女的意志，那是受害人的感受问题，只能作为一种情节，在量刑时予以考虑，对本罪的成立并无影响。前述情况，与强奸和通奸的转化极为相似，即行为人先有强奸行为，而后自愿发生性交行为。根据1984 年4 月26 日的《解答》，一般不宜以强奸罪论处。请注意，这里用的是“一般不以”，而不是“一律不以”。有学者对此解释到：这种情况，无论从行为的社会危害性本身来考虑，还是从稳定现实社会关系来考虑，一般没有必要追究行为人的强奸罪责15。从司法解释及学者的理解可知，这种情况不是不构成犯罪，而是一般不宜追究。著名刑法专家赵秉志指出：不论被害妇女被强奸后对犯罪分子的态度如何，不论以后是否自愿与犯罪分子发生性行为，都应以犯罪论处16。还有专家认为，如果丈夫误将妻子当作其他妇女进行强奸，也应构成强奸罪17。这也说明了只要行为人主观上有强行奸淫的故意，客观上实施了强奸行为，侵犯或可能侵犯妇女性的不可侵犯的权利，就符合了强奸罪的构成要件。
再看文章开头的案例。笔者认为，被告人的行为不构成强奸罪。因为从主观上看，行为人不具有强行奸淫的故意。行为人的心理态度是，明知妇女不同意而采用欺骗手段，但无决意用强力之意。行为人明知，这种欺骗不会使妇女对行为人所实施的奸淫行为的性质产生错误认识从而不能正确表达自己的意志。在客观上，行为人没有使用强制手段（暴力、胁迫或其他手段）与妇女性交，行为人的行为属于引诱。行为人的行为没有也不可能侵害妇女性的不可侵犯的权利。

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注：
1《冒充警察骗奸妇女如何定性》，《人民法院报》2005 年4 月13 日。
2、6王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2004 年版，第391 页、第37 页。
3叶俊南：《杭州大学学报》1996 年9 月。
4马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第111 页。
5、15、17转引自于志刚主编：《热点犯罪法律疑难问题解析》（第二集），中国人民公安大学出版社2001 年5 月版，第14 页、第28页、第21 页。
7何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997 年版，第781 页。
8齐文远：《刑法学》，法律出版社1999 年版，第531 页。
9、10、11陈兴良：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992 年版，第328 页、第329 页、第330 页。
12《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989 年版，第641 页。
13转引自陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1998 年版，第176 页。
14周道鸾：《中国刑法分则适用新论》，人民法院出版社。
15赵秉志：《刑法争议问题研究》（下卷），河南大学出版社1996 年版，第276-277 页。
谢 慧
作者单位：西北第二民族学院法律系
文章来源：《政治与法律》2007年第4期