摘要:　刑罚轻缓化是当今世界刑罚的总体发展趋势。从我国经济基础、社会结构、社会文化和刑事政策基础等现实方面和刑罚功能有限性以及犯罪必然性等理论认识来看,刑罚轻缓化在我国具有可行性。但是刑罚轻缓化有一定的限度,它要受到我国社会平均价值观念、国情和罪刑相适应原则的限制。

关键词:　刑罚轻缓化;现实根据;理论根据;社会平均价值观念;罪刑相适应原则



　　刑罚轻缓化是当今世界刑罚的总体发展趋势。我国刑罚发展趋势是否和刑罚轻缓化的世界发展趋势相一致?刑罚轻缓化在我国是否具有可行性?笔者认为,刑罚轻缓化在我国具有可行性,但是要有一定的限度。搞清楚刑罚轻缓化在我国的可行性以及限度问题,对于改变我国现行刑罚的重刑结构以及司法实践过程中刑罚适用的重刑化倾向,无疑具有重要的现实意义。

一、我国刑罚轻缓化的可行性分析

对于“刑罚轻缓化”,学术界存在两种截然相反的态度。刑罚轻缓化否定论认为,要有效地遏制和预防犯罪,就必须制定严刑峻法,对犯罪广泛规定和适用重刑甚至死刑。持这种观点的学者认为,我国现行刑法并非重刑主义的刑法,80年代以来我国刑事立法所增加的重刑和死刑,都是正确的和必要的,完全符合我国政治经济情况的变化和同犯罪作斗争的形势要求,我国刑事立法在战略指导思想上并不存在重刑治国的重刑主义。也有论者指出,我国近年来犯罪率居高不下,社会治安日趋恶化的根本原因就在于刑罚太轻,对犯罪分子打击不力。表现在法定刑上就是刑法规定了管制和拘役等轻刑,并且这些轻刑可以适用于刑法分则规定的大多数犯罪,有些犯罪的法定刑明显偏低,不能做到罪刑相适应。因此,我国刑罚的走向应当继续沿着加大刑罚强度,提高刑罚威慑力的重刑化方向发展。此外,还有论者指出,虽然历史上统治阶级从来没有以重刑成功地预防犯罪,但今天我们用重刑是为了维护广大人民群众的利益,必定得到广大人民的拥护和支持;重刑对于犯罪预防具有重要的威慑作用。[1](P48-49)

对刑罚轻缓化持肯定论者认为,我国现行刑事法律存在重刑化的倾向,其突出表现是在刑事立法上挂有死刑和无期徒刑的条款过多,涉及罪名过广,适用对象过宽;而挂有罚金、管制以及可以判处缓刑的条款过少,适用对象过窄,且多为选择刑种。在刑事司法实践中,实际部门对重刑和死刑情有独钟,判处了大量的重刑和死刑。但是实践效果却不如人意,证明严刑峻罚不是惩罚和预防犯罪的有效方法。因此,我国刑罚量的设定和选择应当沿着轻缓化和人道化的方向发展。还有学者主张,为有效遏制和预防犯罪,必须在立法上实行刑罚缓和化政策,严格控制、减少以至最后废除死刑,减少或废除无期徒刑,减少长期徒刑,多用短期徒刑、拘役、管制,提高财产刑地位,扩大缓刑、假释适用范围与比例;在司法实践中,要少杀慎杀不杀,少判实刑,多用虚刑,少用自由刑,多用财产刑,多用非刑罚方法代替刑罚。[2](P323-329)

经济基础决定上层建筑,作为上层建筑一部分的刑罚,也必然由经济基础所决定。经济越发达,人们的自身价值越得到彰显,生命、自由、安全、生存等基本人权越受到重视。所以,经济发达是刑罚轻缓化的经济基础。我国自十一届三中全会以来,实行对外开放、搞活经济,并改计划经济体制为市场经济体制。经过几十年的发展,我国的经济增长势头良好,国民生产总值以每年8%的速度持续增长。人们物质生活水平得到极大改善,精神生活也越来越丰富。人们越加珍惜生命和自由,对剥夺生命的死刑和长期剥夺自由的徒刑越加难以接受。而且,市场经济体制下,各种经济关系与经济矛盾主要是通过市场的自发调整得以解决。在这种情况下,过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。所以,市场经济必然呼唤刑罚的轻缓化,我国也具有了实行刑罚轻缓化的经济基础。

市民社会与政治国家的二元分立是刑罚轻缓化的社会结构基础。而市民社会与政治国家分立的经济原因在于市场经济。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预,实行自由放任政策,实现经济自由。这样,财产关系乃至整个经济生活便日益摆脱了政治国家的直接控制,政治关系与经济关系的界限变得明确起来,由此推动了生产力的发展。我国已经建立了市场经济体制,这为市民社会的出现奠定了经济基础。在我国,市民社会虽然还并未完全与政治国家相分离,但是已经初具规模,在维护社会利益、公民个体利益方面,防止政治国家无端侵入市民社会起了举足轻重的作用。由此,我国已具有了实行刑罚轻缓化的社会结构基础。

重视人权保障、提倡人道主义、刑罚谦抑的先进的法律文化是刑罚轻缓化的社会文化基础。黑格尔指出“:由于文化的进步,对犯罪的看法比较缓和了。今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化,而是两者的关系发生了变化。”[3](P99)我国自1992年提出建设社会主义法治国家以来,经过了15年的法治建设,在制度、思想等领域已经取得了可喜的变化。“国家尊重和保障人权”在宪法中的确立,罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则在刑法典中的确立,无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立,都是重视人权保障,特别是犯罪人的人权在制度上的表现。同时,人们对犯罪人的看法也发生了变化,在要求严厉打击犯罪人的同时,开始认识到犯罪人首先是一个人,尊重犯罪人的人权,重视犯罪人的合法权益,反对酷刑和刑讯逼供。这些都是我国刑法文化进步的表现,为刑罚轻缓化的实行奠定了良好的社会文化基础。

“轻轻重重、以轻为主”的刑事政策是刑罚轻缓化实行的刑事政策基础。国际社会以及西方许多国家提倡轻刑,并对囚犯最低待遇等问题作出了明确的规定。呼吁全世界废除死刑,对于那些尚未废除死刑的国家,联合国及其有关组织要求这些国家要严格限制死刑的适用,从死刑适用条件、适用对象、适用范围、死刑执行等方面限制死刑的适用。应当说,国际社会所作出的努力对世界各国废除死刑、确立轻缓的刑事政策起了极大的推动作用。我国自2004年提出建设和谐社会以来,对我国长期实行的严打的刑事政策进行了深刻的反思,中共中央于2006年明确提出了宽严相济的刑事政策,作为对“严打”刑事政策的修正。宽严相济刑事政策既强调该重要重,又强调该轻要轻,但总体来看,这种政策是偏重于轻的,是与世界通行的“轻轻重重、以轻为主”的刑事政策是一脉相承的。由此,宽严相济刑事政策为刑罚轻缓化在我国的实行提供了坚实的刑事政策基础。

刑罚的人道性、谦抑性以及刑罚的有限性被认为是刑罚的基本属性。刑罚的人道性和谦抑性要求对犯罪人动用刑罚时,要讲求人道,在可以不动用刑罚时,不要动用刑罚;在动用较轻刑罚就足以起到预防和打击犯罪的需要时,不要动用重刑。刑罚的有限性即指刑罚功能的有限性,我国学者邱兴隆曾指出,刑罚的所有功能均具有局限性。借助刑罚本身不可能完全阻止犯罪的发生,更不可能消除犯罪现象。片面追求惩罚,奉行惩办主义,对犯罪人诛而不教;过分迷信刑罚的威慑作用,奉行威慑主义;或者只教不诛或只教不慑,奉行单纯的教育刑主义,是运用刑罚中的三大误区。由此,以有限的刑罚对付无限的犯罪,是国家的一种无奈的选择。国家设置、适用与执行刑罚,只能以最大限度的发挥刑罚的功能、实现预防犯罪的效果为目的,而不能奢望通过刑罚来使犯罪归于消灭。[5](P316-317)

由此看出,依靠刑罚本身不可能完全阻止犯罪的发生,要彻底的消灭犯罪更是天方夜谭。以有限的刑罚对付无限的犯罪,是人类的一种无奈的选择。对犯罪人动用刑罚,是打击和预防犯罪的一种手段,不能把刑罚神化,更不能把重刑当作打击和预防犯罪的灵丹妙药,刑罚轻缓化才是必然的选择。

人们对犯罪的本质发生了显著的变化。在早期,人们认为犯罪是一种社会偶然的反常现象,通过严刑峻罚能够消灭犯罪。但是,这种认识被现实中日益高涨的犯罪现象打击得支离破碎,人们开始转变观念,认识到犯罪的发生不是偶然的,是一种必然的社会现象,只要社会存在一天,犯罪也将伴随人们一天。

始于19世纪30年代的犯罪学研究对犯罪必然性规律的揭示揭开了刑法学历史上崭新的一页,具有划时代的意义。比利时统计学家阿道夫·凯特勒使用统计学的方法揭示了犯罪的必然性。菲利、李斯特等刑事新派的著名代表人物也对犯罪的必然性进行了论述。在此思想启蒙基础上,人们普遍承认犯罪是不可能消灭的,任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪。一方面,犯罪现象是正常的、必然存在的。迪尔凯姆认为,犯罪之所以是正常现象,因为社会绝对不可能没有犯罪,犯罪是社会健康的一个因素,是健康的社会整体的一个组成部分。“只有是在全部由圣人们组成的一个社会、一个模范的完美的修道院,在那里才可能没有的犯罪。”[6](P83-85)另一方面,犯罪现象的存在虽然是一种恶,本质是危害性的,但其存在不仅具有客观必然性,而且从辩证法的角度看,犯罪甚至是必要的、有用的。迪尔凯姆认为“,如果把犯罪看成一种社会疾病,就得承认疾病不是某种偶发的东西,反而在一定情况下,是来因于生物的基本体质。”我国也有学者论证了犯罪的必然性“,犯罪是一种社会代谢现象,犯罪使社会保持必要的张力,从反面推促了社会的发展。”[7](P91)

由此可见,一定的社会必然有其相应的一定数量的犯罪存在。刑罚作为一种保护社会和保障人权的手段,单纯想通过严刑峻罚试图消灭犯罪,简直是天方夜谭!犯罪是社会、自然环境和人自身等因素综合作用的结果,我们只有采用社会治安综合治理的政策从源头上改变诱发犯罪的各种因素,才能从根本上预防和控制犯罪,将犯罪控制在人们可以接受的范围内,消灭犯罪是不可能的。犯罪学理论的发展使我们认识到犯罪的必然性,刑罚学理论研究的深入使我们认识到刑罚的人道性、谦抑性以及预防和控制犯罪的有限性。由此,这些犯罪观念和刑罚观念的确立为刑罚轻缓化在我国的实行奠定了深厚的理论基础。

二、我国刑罚轻缓化的限度

(一)社会平均价值观念和国情等因素的限制

刑罚必然会给犯罪人带来痛苦,而刑罚的痛苦性是刑罚的内在属性。没有痛苦性的刑罚,在任何时代都不能被称为刑罚,任何被刑法所规定的刑罚措施,都必须具有惩罚的痛苦性,否则,就不能成为一国最严厉的强制手段,也无从体现国家对犯罪人和犯罪行为的否定评价和谴责。可见,人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦程度如何,是以一定社会条件下的平均价值为标准的。在某一社会条件下,人们认为某些惩罚性措施具有痛苦性并且痛苦性程度较高,而在另外一定社会条件下,人们并不认为这些惩罚措施具有痛苦性,或者痛苦性程度较低;反之亦然。所以,一个国家不同历史时期的刑罚体系以及刑罚结构不能以立法者的随心所欲而创制,而是该特定历史条件下社会平均价值观念影响的产物,或者说是以这种社会平均价值观念为基准。国家总是根据一定社会条件下的平均价值观念,将剥夺犯罪人具有而又最为需要的利益的措施作为刑罚方法,不可能将剥夺犯罪人不具有或者可有可无的所谓利益的措施作为刑罚方法,更不可能把人们所向往的利益作为刑罚的内容。[8](P372-373)正如有人所说,像禁止驾驶、禁止出入娱乐场所等轻刑,在我国还不具有实行的可行性。因为驾驶资格、出入娱乐场所还不是普通人生活所必需的,把禁止这些行为作为刑罚方法没有任何意义。从个案来说“,正如身体和道德的感觉十分不同一样,随着地方和时代的不同,刑罚的轻重程度也是千差万别的。因此,在一个特定的个案中有理由称之为残酷的东西,在另一个个案里可能本身是必要的。”[9](P144)所以,刑罚的轻重取决于社会的平均价值观念。

社会的平均价值观念又取决于本国的经济发展水平和人民的物质、精神生活水平等基本国情。奴隶社会,刑罚方法主要是死刑和肉刑,较少使用自由刑和罚金刑,资格刑更无从谈起了。因为在当时的社会条件下,生产力水平落后,经济不发达,死亡是司空见惯的事,而且奴隶本身无权利可言,它们被视为奴隶主的财产。因此,人的生命不受重视,死刑成为当时最重要的刑罚方法。死刑和肉刑才能给人以痛苦感。奴隶本身无自由可言,也没有其他人身权利、民主权利,自己的私有财产也少得可怜,所以,采用自由刑和罚金刑无关痛痒,采用资格刑更是无任何意义。到了封建社会,农民的生命、身体归自己掌握,除此之外还享有了人身权和少量的财产权。由此,除了死刑和身体刑能引起痛苦之外,自由刑和财产刑也会造成痛苦。所以,当时的刑罚方法和奴隶社会相比,多了自由刑和财产刑。而资格刑在当时还不可能发展起来,因为资格刑所要剥夺的内容,当时的农民根本就不具备,因而适用资格刑对于广大普通农民来说不具有痛苦性。到了近代,由于政治、经济、文化等的发展,生命、自由、财产等基本权利越来越受到重视,除此之外,人们还享有了参政议政、担任领导职务和参加各种活动的权利。所以,生命刑、自由刑、财产刑和资格刑成为当时的刑罚方法,因为这些刑罚方法都会给人们带来某种痛苦。由此可见,刑罚总是剥夺犯罪人已经具有的某种利益或者不再使犯罪人享有某种利益。

随着历史的车轮继续向强滚动,社会进一步发展,生产力的发达,经济水平的提高,人们物质、精神生活水平的提高,人们所能享有的权利会越来越多,与此相适应,可作为刑罚方法的措施也会越来越多。因为每当普通社会大众享有某种新生的权利,剥夺此种权利的措施也将会成为新的刑法方法。考察刑罚的发展史,社会越发达,经济水平越高,刑罚越轻缓。在公民享有巨大自由的地方,公民也将生活在一种更高的富裕水平之中,而刑罚将能够在严厉方面有所松弛,又不丧失其效果。由此可以看出,某一具体的社会条件与该社会条件下必要的刑罚方法是一一对应的。比如,死刑和身体刑在古代奴隶社会和封建社会被认为是必要的刑罚方法,而在当代,普遍被认为是不必要和不人道的刑罚。

现在来看我国的社会现实。我国正处于社会主义初级阶段并将长期处于社会主义初级阶段,生产力水平与前几十年相比,尽管发达了很多,但总体来看,我国的经济发展水平较低,人们的物质、精神生活水平和文化水平不高,与发达国家相比,经济水平还有几十年的差距。因此,我们在设计刑罚体系和刑罚方法时,不能单纯和当代发达国家的刑罚方法相比,因其二者不具有相比较的同一平台。我国目前的刑罚轻缓化的程度不可能与当代西方发达国家的刑罚轻缓化的程度相同,在西方发达国家已经完全退出历史舞台的死刑和已经失去霸主地位的自由刑,在我国当代仍然会是刑罚体系的重心。在我国当代废除死刑基无可能,杀人者死的观念仍然深深铭刻在了我国立法者和普通社会大众心中,即使迫于国际社会的压力以及人道主义的强大冲击力,也至多废除经济犯罪、财产犯罪领域中的死刑,故意杀人等严重侵犯人身权利的犯罪所规定的死刑是不可能废除的。在我国当代,适用刑罚固然要讲求人道,但是刑法还是不应失掉惩罚性。

(二)罪刑相适应原则对刑罚轻缓化的限制

罪刑相适应原则又称为罪刑均衡原则、罪刑相当原则,是指刑罚的轻重应当与犯罪的严重程度相适应,对于犯罪人所犯罪行,根据他的社会危害性和人身危险性,确定其应受的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪。

罪刑相适应来源于远古时代的“同态复仇”“,以眼还眼,以牙还牙,以血还血,以命抵命”,是同态复仇的基本方式。与这种刑法制度相联系的是这样一种刑法理念“:对‘正以’的描述,仅仅适用于具有正义品质和观点的某个人所给予的利益或所加的伤害。这就是立法者必须坚持的观点……他必须使用法律来尽可能做到以牙还牙,以血还血。”[10](P292-306)这种观念正是强调刑罚的轻重应当与犯罪人所犯罪行的轻重相适应的思想。

伴随社会的发展和刑法的进步,人们逐渐认识到同态报复思想的非理性的一面,对其进行了修正。启蒙思想家孟德斯鸠和贝卡利亚提出了等量报应的思想。贝卡利亚认为,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[4](P65)康德把等量报应的理念发挥到了极致。他指出“:任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行,可以看作他对自己作恶。因此,也可以这样说‘:如果你诽谤别人,你就是诽谤了自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。’这就是报复的权利。”[10](P165)黑格尔批判了等量报应的不合理性,提出了等质报应。[3](P102) 以上观点主张的都是报应的观点,而这些报应的观点无不反映出罪刑相适应原则对公正的追求。罪刑相当原则的基本价值蕴含就在于公正。罪刑相适应,是适应人们朴素的公平正义意识的法律思想。公平正义感,深深地根植于人们的人格感之中。公平正义感意味着对相同的事项应当作相同的对待,而不同的事项应当作不同的对待。同样,对相同的犯罪应科处相同的刑罚,对不同的犯罪应科处不同的刑罚。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致,那么这就会违背一般人的正义感。”[11](P284)同样,一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致,也会违背一般人的正义感。因此,罪刑相适应,是公平正义的要求。罪刑相适应原则之所以具有强大的生命力,也是因为它反映了公平正义。[12](P57-58)其后,虽然刑事实证学派对刑事古典学派的报应论进行了批判,提出了预防论。但是,预防论也有其本身不可克服的缺点。因此,当代社会对报应论和预防论进行了折衷,刑罚既是对已然犯罪的报应,又要考虑对未然犯罪的预防,包括一般预防和特殊预防。当然,这种折衷理论是以报应为主,以预防为辅的。即使由于考虑到预防犯罪的需要,需要对犯罪人判处重刑,也不能超出报应刑的范围,即罪与刑需要在报应的范围内相适应。

由此看出,罪刑相适应原则从公正的角度强调罪与刑之间的均衡性,犯罪重,则刑罚重;犯罪轻,则刑罚轻;不能单纯为追求刑罚的人道性和谦抑性而重罪轻判或者轻罪重判当然,罪刑相适应原则不是绝对的,它会因地域、时间、社会平均公平价值观的不同而呈现不同的形式。

伴随人权保障观念的日益高涨,人们对刑罚的看法发生了实质性的变化,对死刑、终身监禁、没收财产等刑罚已经难以忍受,认为是不人道的,理应废除。在法治高度发达的国家,如像陈兴良所指称的已进入文化国阶段的国家,极其严重的犯罪对应于长期监禁刑被认为是符合罪刑相适应原则的。而在法治欠发达、尚处于法治国建设当中的我国,极其严重的犯罪对应于长期监禁刑是不能被接受的,特别是故意杀人罪,严重的故意杀人罪是应对应于死刑的“,杀人偿命”是我国传统的刑法文化。

由于我国的社会平均价值观念与西方发达国家不同,我国的刑罚轻缓化程度也就不可能与西方发达国家的刑罚轻缓化程度相一致。西方发达国家较轻缓的罪刑相适应原则在我国不具有存在的法治土壤,相应的,过于轻缓的刑罚在我国短时期内也不可能为我国立法者和社会大众所接受。刑罚轻缓化要受到同时代的罪刑相适应原则的限制。





参考文献:

[1]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究,1998,(6).

[2]王勇.轻刑化:中国刑法发展之路[A].中国刑法的运用与完善[C].北京:法律出版社,1989.

[3][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬译.北京:商务印书馆,1982.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[5]邱兴隆.罪与罚讲演录[M].北京:中国检察出版社,2000.

[6][法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明译.北京:商务印书馆,1999.

[7]储怀植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[8]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.

[9][德]洪堡.论国家的作用[M].林荣远译.北京:中国社会科学出版社,1998.

[10][德]康德.法的形而上学原理———权利的科学[M].沈叔平译.北京:商务印书馆,1991.

[11][美]博登海默.法理学———法哲学及其方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003.



作者李　震 单位：山东大学法学院

文章来源：《山东师范大学学报》(人文社会科学版) 2007年第52卷第5期(总第214期)

更新日期：2010-6-13