内容摘要： 由于受到各种因素的制约，特别是由于我国传统法律文化的影响，中国目前仍然没有从立法上确立这项制度。本文中，作者首先描述了沉默权产生和发展的历史过程进行，揭示了沉默权发展演变的基本线索和历史条件。而后，分析了我国的实际情况，从两个方面即沉默权制度确立的必要性和沉默权制度确立的可行性回答了我国是否应当确立沉默权制度的问题。最后，根据我国的具体情况，提出了在我国确立沉默权制度的具体构想，包括我国所确立的沉默权制度应该选择何种立法模式，以及应该从哪些方面为沉默权制度的确立扫清障碍。

　　关键词：沉默权  刑事诉讼  人权保障  法律移植

　　Feasibility of the Establishment of the Right of Silence in China

　　Kong wei gang   Zhang Pei yu   Feng Hai tao

　　Abstract： China has not set up this institution legislatively due to many factors especially the influence of Chinese traditional legal culture. As for this question, the first part of this paper makes a description of the emergence and development of the right of silence and reveals the basic clues and historical conditions of that. And then，the authors analyze Chinese actual situation and answer the question of wheather we should establish this institution from two aspects： the necessity of the establishment and the feasibility of that. At last ,the authors put forward the specific visualization according to Chinese facts. It includes which legislative model we should choose，and how to clear the barriers for the establishment of the right of silence.

　　Key words： The Right to Silence； Criminal Procedure； Guarantee of Human Rights； Law transplantation

　　沉默权又称反对自我归罪特权，是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人所享有，可以对司法机关的讯问保持沉默，而不被强迫自证其罪，并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的制度。沉默权规则作为西方国家数百年诉讼实践的优秀成果，他所体现的宪政价值、诉讼价值和人文价值等法治理念对我国具有很大的借鉴意义。

　　一、沉默权的发展及现状

　　沉默权在西方具有悠远的传统，其核心内容“不必自我归罪”原则可追溯至英国一句古老的格言“人民不自我控告。”“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容。13世纪，英国宗教法庭在刑事诉讼中强迫被告人进行“职权宣誓”，否则将被诉诸刑求。［1］17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步确立，欧洲文艺复兴之后的启蒙运动,使英国社会开始重视个人的权利,人权意识开始觉醒。在这种背景下,1639年发生了一起在人类法制文明史上具有里程碑意义的约翰·李尔本案，促使了1642年英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国的《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权。［2］受英国法的影响，1789年9月25日通过的美国宪法修正案第五条规定，“在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪”。沉默权首次正式上升为一项宪法性权利。该修正案经过1963年的“米兰达案件”审判,其基本原则及操作程序得到进一步明确和完善,形成著名的“米兰达规则”。［3］今天,不论是英美法系还是大陆法系的国家，几乎都在刑事诉讼法中将沉默权确立为被告人的一项基本诉讼权利。沉默权的精神也被多部国际条约所确认。1996年12月16日，第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条、1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项、联合国《少年司法最低限度标准规则》第7条、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。［4］这充分表明沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的标准之一，作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利已在国际社会达成共识，得到了普遍的强调和维护。

　　近年来，英美等国权衡沉默权利弊后，纷纷通过立法对沉默权作出了限制。1972年，英国允许法庭根据警察对受讯问人拒绝提供有关事实的情况作出必要的推断。1987年，英国刑事审判法第二条规定，反严重欺诈办公室的官员调查欺诈案件过程中，犯罪嫌疑人如果在没有合法理由的情况下拒绝回答提问或说谎，该行为即构成犯罪。1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了限制，即被告人在某些情况下行使沉默权，将可能获得对其不利的法律推论。在美国，联邦最高法院通过各种“例外”判例，也对沉默权适用范围和适用程序进行了限制，如“善意的例外”、“独立来源的例外”、“因果联系削弱的例外”、“公共安全的例外”等。［5］但是英国于1998年通过了《人权法》，把《欧洲人权公约》的有关规定引入英国国内法，可以由法院在判决中直接适用，并于2000年全面实施，《人权法》的实施将对前述限制沉默权的法律构成新的挑战。［6］

　　二、我国确立有限制的沉默权制度的必要性

　　我国刑事诉讼法规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，同时刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪。《刑事诉讼法》第九十三条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。并未在法律上明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。而不论是英美法系国家还是大陆法系国家，沉默权都是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，这项权利反映了现代刑事诉讼发展的规律，也体现了人类在刑事诉讼上的进步。在我国确立和实施沉默权制度是历史的必然。

　　（一）与国际接轨要求确立沉默权制度

　　我国已正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》。此外，世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。从法理上讲,这些国际条约虽然不属于我国国内法的范畴,但也属于我国的法律渊源,具有与国内法同等的法律效力,对我国的国家机关和公民具有法律效力。但目前的状况是,我国在国际刑事司法活动中支持沉默权,而在国内司法活动中对沉默权持否定的态度。因此，只有在国内法中明确沉默权,才能保持法制的统一性。

　　（二）确立沉默权是无罪推定原则的必然要求

　　沉默权是“无罪推定”原则的合理延伸［7］，沉默权的实施将会进一步推动“无罪推定”原则在诉讼阶段的实施。1996年修改后的刑事诉讼法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则，案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。赋予沉默权也是程序正义的重要体现，程序正义要求诉讼主体平等，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。由此可见，虽然在字面上确立了无罪推定原则，但因没有沉默权制度作保障，该项原则在实践中将无法得到真正实现。

　　（三）沉默权有助于抑制并消除警察暴力，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利

　　鉴于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏,侦破工作往往重口供、不重其他证据,或由口供引发其他证据，导致刑讯逼供获取口供成为司法领域的顽疾,长期禁而不绝。《刑事诉讼法》第93条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖,而且司法实践中由于侦查人员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判断的随意性,因此诱供、逼供的情况并非很偶然。虽然沉默权的确定并不能全然遏制刑讯逼供的恶疾,但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务,从制度上有助于抑制并消除警察暴力,免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果。［8］从沉默权的实质来看，它表达了以权利制约权力的法治理念，客观上制约了相对庞大的司法权要求自证其罪的权力，是对司法专横的强烈反对。国外的实践表明，正是这一界限抵挡住了大量的刑讯逼供现象。

　　（四）沉默权是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要

　　诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。我国既然是控辩式的庭审模式,就意味着诉讼中控辩双方的对等性。但是在实际的刑事诉讼中仍带有浓厚的纠问式色彩,被告处于被纠问和如实陈述的地位,根本谈不上平等的控辩式。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权可以加强被控方的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。［9］与拥有国家强制力作后盾的公安机关、检察机关和审判机关相比,对实际处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人赋予其沉默权,平衡控辩审三方地位,也体现了司法制度中的人道精神。因此，设置沉默权制度不仅是一个司法公正问题，更是价值取向问题。

　　三、在我国设立沉默权制度的构想

　　在美国和一些大陆法系国家，被告人的沉默权是宪法权利。但宪法是国家的根本大法，修宪是一项极其复杂的工程，相对而言，修订刑事诉讼法更可行。我们建议先在刑事诉讼法中确定和完善沉默权制度。

　　（一）案件侦查阶段

　　侦查阶段是确定追诉对象、收集证据、查明犯罪最为关键，也是犯罪嫌疑人权利极易受到侵犯的诉讼阶段。为了在追诉犯罪和保障人权之间寻求适当的平衡，我们认为在这个阶段应当设立沉默权制度。

　　首先，设置沉默权的告知程序。即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。包括告知权利的时间、具体事项、法定情形下的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容。

　　其次，限制讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限，保证其基本人权不受侵犯。允许律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供法律帮助，对讯问过程及沉默权的实施进行监督。对未成年人、孕妇及其他有特殊需要的人在讯问时间上还应有特殊照顾。

　　第三，在讯问内容上，对侦查人员提出的关于是否有犯罪行为、陈述有罪的情节是否构成犯罪等问题，犯罪嫌疑人有权保持沉默。

　　第四，保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，避免犯罪嫌疑人在被羁押期间受到强制，保证在其受到强制时可以获得法律救济；认为侦查人员有逼供、诱供、骗供等行为的或希望得到律师帮助的，在得到帮助前有权保持沉默。

　　最后，犯罪嫌疑人对本案外的人的犯罪行为有沉默权。但是，当犯罪嫌疑人陈述有关犯罪发生时间不在现场的证明；损害结果的发生是因意外、正当防卫或紧急避险及证据等内容时；犯罪人正在实施犯罪，或其身上找到相关证据，此时，犯罪嫌疑人不应当享有沉默权。

　　（二）审查起诉阶段

　　在起诉阶段，检察机关的任务不是努力收集各种证据，而是对侦查机关收集的证据予以核实和补充，因此，追诉者与被追诉者之间激烈对抗的局面不复存在，犯罪嫌疑人权利被侵犯的现象也大为减少。但由于追诉方与被追诉方对抗依然存在，沉默权仍然具有存在的价值。按我国刑事诉讼法第一百三十九条，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；我们建议增加：“一旦犯罪嫌疑人明确表示沉默，检察机关应立即终止讯问。”另外在刑事诉讼法第一百三十九条规定的基础上还应明确律师在场的权利。这样做，一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答问题的思想压力，使其更为自由地行使辩护权；另一方面也有利于检察人员全面了解侦查情况，使犯罪嫌疑人在回答讯问中敢于控告侦查人员刑讯逼供等违法行为，以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。

　　（三）审判阶段

　　我们国家法官裁判案件，遵循的既不是英美法系国家的自由心证，也不是大陆法系国家的内心确信，而是“以事实为根据、以法律为准绳”的断案原则，因此沉默权在审判阶段，也不可能像西方国家那样广泛规定。庭审程序中的讯问被告人程序可以参照日本以“对起诉书的认可与否程序和提问被告人制度”取代讯问被告人程序。［10］但是，对法官提出的程序性问题，如表明其身份的年龄、单位、住址等问题，以及是否行使法定权利的问题，如是否申请回避等，不应享有沉默权。如果检察机关认为，被告人必须对某一问题的回答关系到案件重大事实的澄清时，此时，被告人仍坚持沉默，法庭可以根据案情认定控方指控成立。

　　（四）证据制度

　　我国传统的对人证调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容。我国长期以来实行的取证制度,是嫌疑人有作证义务,但民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。如果建立沉默权制度,就必须改造这种作证传统,强化民众的作证责任和作证意识。我们建议设置非法证据排除规则，刑事诉讼法应当规定“凡是采用非法方法（包括违背沉默权的告知程序和选择权利）收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,被害人陈述,证人证言的,不能作为指控犯罪和定案的根据。”

　　在审理刑讯逼供、非法拘禁等罪案时，我们建议实行“举证责任倒置”原则，确立自白排除证据法则。对于贪污、贿赂犯罪、有组织团伙犯罪、公共安全犯罪应限制其沉默权，沉默权合理限制使用前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准,只要能引起“常人的怀疑”就可以。对于出现例外情况，如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作,那么他的沉默权应作为对其不利的推断,其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制,沉默权在中国才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。［11］

　　四、结束语

　　总之，尽管当前在我国但这些阻碍并不能阻挡沉默权的确立。中国是一个幅员辽阔的国家，有自己独特的社会文化背景，确立沉默权可能会面临来自传统价值观念和文化背景等方面的阻碍，确立中国化的沉默权制度时，必需考虑到我国国情，考虑在人权与司法可操作性之间的平衡。我们建议国家在规定沉默权制度时，能否先建立试行点，即在民主法制观念较强的地方先进行试点，进而以点及面以至全国。以此方式推行沉默权制度更有利于人们的认同和接受，也有利于司法人员观念的改变和素质的提高。

　　参考文献：

　　［1］ 宋英辉。不必自我归罪原则与如实陈述义务［J］。 法学研究，1998年第5期。

　　［2］ 曾庆敏主编。精编法学辞典［M］。上海：上海辞书出版社,2000年版

　　［3］ ［6］王以真。外国刑事诉讼法学参考资料［M］。 北京：北大出版社。

　　［4］ 孙长永。沉默权制度研究［M］。 北京：法律出版社2001年版。

　　［5］ 李义冠。美国刑事审判制度［M］。北京：北京法律出版社，1999年版。

　　［7］ 贝卡利亚。论犯罪与刑罚［M］。北京：中国大百科全书出版社,1993年版。

　　［8］易延有。论反对自我归罪的特权［J］。比较法研究,1999年第2期。

　　［9］　［10］ 王金利。论沉默权制度在我国的实现［J］。2002年3月18日中国人大新闻W.

　　［11］ 王 鸣。对沉默权的立法思考［J］。湖南经济管理干部学院学报, 2004年第3期。