【出处】《知识产权》2011年第1期
【摘要】中国的法律制度如何与WTO的有关文件“接轨”，一直是一个复杂而敏感的问题。在分析我国侵犯著作权犯罪法律规定与TRIPS协议相一致和不一致的基础上，对如何完善我国侵犯著作权犯罪法律规定作了初步探讨。
【关键词】TRIPS协定；著作权；侵犯著作权犯罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为世界贸易组织（WTO）的创始国，如何使中国的法律制度与WTO的有关文件“接轨”，一直是一个复杂而敏感的问题。近年来，一些国家要求我国按照TRIPS协议修改知识产权刑事法律。因此，认真比对二者的异同并按照“以我为主、自主可控”的原则完善我国知识产权刑事法律，不仅是外交谈判的需要，也是建设创新型国家的需要。本文仅就外界较为关注的我国侵犯著作权犯罪法律规定的完善问题作一探讨。

　　一、TRIPS协议和我国相关法律规定概述

　　TRIPS协议对侵犯知识产权犯罪及相应处罚的表述，集中在“商业规模”、“蓄意”、“足以起到威慑作用”、“适用于同等严重性的犯罪”、“处罚水平一致”等方面。我国刑法及相关司法解释对此也有表述。

　　1.TRIPS协议第六十一条作了如下表述：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和／或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。”可以看出，TRIPS协议对侵犯知识产权犯罪的定罪门槛是相当低的，处罚是相当严厉的。

　　2.1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条对侵犯著作权罪及相应处罚作了如下表述：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二百一十八条对销售侵权复制品罪及相应处罚作了如下表述：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　3.2004年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对构成侵犯著作权罪的“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”、“有其他特别严重情节”作了解释：以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大，’；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：非法经营数额在二十五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；其他特别严重情节的情形。

　　第六条对构成销售侵权复制品罪的“违法所得数额巨大”作了解释：以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　第十五条对单位侵犯著作权犯罪的处罚作了解释：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

　　4.2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条对构成侵犯著作权罪的“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”再次作了解释：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

　　二、我国侵犯著作权犯罪法律规定与TRIPS协议之比较

　　（一）相同之处

　　尽管用词不同，但我国《刑法》第二百一十七和二百一十八条与TRIPS协议总体上并不矛盾。具体表现在：

　　1.“违法所得数额较大或者有其他严重情节”等与“具有商业规模”的内容是基本一致的。TRIPS协议中“具有商业规模”的量化，在不同的国家、不同的社会发展阶段应当有所区别，那种认为中国应当大幅度调低定罪标准，只要持有5件或以上一个或多个作品的侵权复制品的行为就是违反刑法第二百一十七条的观点，甚至“零标准”，是不符中国实际情况的。即使如美国这样的发达国家，也是将著作权犯罪规定为数额犯，并且根据侵权数量的不同，对行为人科以不同程度的刑罚。其著作权法规定：任何故意侵犯版权的违法行为人为了商业利益或个人赢利，以复制或传播为手段，包括电子媒介，在任何为期180天的期间内，复制或传播了一部或多部他人享有版权之作品的一件或多件复制品或音像制品，且其零售价值总额超过1000美元的，则构成犯罪。中国目前确定的侵犯著作权罪的定罪标准，是与中国国情及社会发展阶段相一致的。而且，我们在确定定罪标准时，也要考虑到我国执法体制与国外的不同，必须给行政执法留下一部分空间，发挥其快速、便捷、灵活的特点；还要考虑到我国犯罪的含义与国外的不同，英美法系国家将大多数侵犯著作权的行为界定为“轻罪”，一般意义是指违反市政管理法规的行为，而检察官可以根据轻罪与重罪发动不同的刑事程序，这样既节约了诉讼成本，也提高了诉讼效率。而这类行为正是我国行政处罚的对象，并且行政处罚的严厉程度也不亚于国外对轻罪的处罚。因此，把大多数侵犯著作权的“轻罪”留给行政执法机关去处罚，“重罪”留给司法机关去追究刑事责任，是符合中国实情的，与国外的做法实质上并无二致。

　　2．分层次规定“非法经营数额”的计算方法符合TRIPS协议精神。尽管在“商业规模”的计算方法这一问题上，TRIPS协议并未提及，但著作权权利人“按照正品价格i他侵权犯罪数额门槛”的呼声一直存在。实际上，《解释》第十二条分三个层次规定的“非法经营数额”的计算方法，即：对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，是符合TRIPS协议精神的。第一，按照实际销售的价格计算，符合这种犯罪的社会危害性状况，也符合刑法规定的“罪刑相适应”的原则。第二，侵权人实际销售的情况很复杂，有的低于真品的价格，有的就是真品的价格，还有的可能高于真品的价格。规定按照实际销售的价格计算，能够比较客观地评价其社会危害后果，使犯罪嫌疑人、被告人得到应有的处罚。第三，在加强对知识产权权利人刑法保护的同时，也要考虑到公正对待侵权犯罪嫌疑人、被告人，应当客观地按照其犯罪行为的情节、后果追究其刑事责任，这样才能体现公正、公平的法治原则。

　　3．我国《刑法》第六十四条的规定基本涵盖了TRIPS协议中的其他“可使用的救济”。该条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。可见，对除了自由刑和财产刑之外的其他救济手段，我国刑法也有明确的规定。

　　（二）不相同之处

　　由于我国修改刑法早于签署TRIPS协议，在具体条文上不尽相同并不奇怪。这些不尽相同之处具体包括：

　　1.“以营利为目的”不能涵盖“蓄意”。根据我国刑法和《解释》的规定，“以营利为目的”是侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪主观方面的必备要件。但目前司法实践中出现的网络环境下的该类犯罪，却存在着侵权人将他人软件和作品擅自通过信息网络供公众免费使用或下载的情况，很难以这种客观行为就此推定侵权人的营利目的，或经查侵权人纯粹是出于证明自身能力、满足兴趣爱好、交友等其它非营利目的。哪怕是企业为了促销，将盗版软件捆绑销售，也很难认定是一种直接的营利行为。由于“以营利为目的”是此类犯罪的必备要件，对虽未经著作权人许可，严重侵犯著作权，但不以营利为目的行为则不能进行刑事追究。反观美国著作权法，只规定“以牟利为目的，故意侵犯版权”，并未规定“以营利为目的”。因此，无论从履行对TRIPS协议的承诺，还是加大对侵犯著作权的打击力度，都应当取消侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的构成要件。刑法设定“以营利为目的”要件，更多地是从侵权人主观恶性的角度考察行为的社会危害性的。事实上，此类犯罪侵犯的客体是著作权人的著作权，关注的是因侵权行为使权利人遭受的损失而不是侵权人获得的利益。只要未经权利人许可，无论侵权人营利与否，其复制发行及销售等侵权行为都会造成侵犯著作权的危害结果；从侵权人的主观故意看，其明知、追求或放任的危害结果也都是对著作权所造成的侵犯而不是营利。当然，《刑法》第二百一十七条没有提到“故意”（或“明知”）也是一种疏漏，对此可以有两种理解：一是该条列举的犯罪行为不言而喻是故意实施的；二是该条列举的犯罪行为无须故意实施。如果作第二种理解，会导致我国著作权刑罚范围不适当的扩大，使一些仅有过失的使用者甚至善意使用者承担刑事责任。这种制度也超出了TRIPS协定第六十一条的要求。

　　2．被判处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”或“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚，尚不“足以起到威慑作用”。依照TRIPS协议的要求，成员就侵权盗版行为规定的刑罚，应与“同等严重性犯罪”所受刑罚的水平相当，国际上有些人理解应与盗窃罪相当。但目前我国《刑法》对侵犯著作权规定的刑罚（最高七年有期徒刑）与盗窃罪（最高死刑）相差甚远，与性质相近的非法经营罪（最高十五年有期徒刑）也不协调，而且侵犯著作权犯罪的证据要求又高，导致大量案件因“法条竞合”、规避取证而按非法经营罪定罪处罚的现象，无法反映出我国对侵犯著作权犯罪的打击力度。国外运用刑事手段保护著作权的做法相当普遍，而且在这一领域一反刑事法律轻刑化的趋势，重刑主义思想非常明显。如美国著作权法中规定对以牟利为目的，故意侵犯版权的，法律规定了刑事处罚。对初次侵犯任何种类作品版权的罪犯，罚金最高不超过25，000美元，监禁不超过1年，可单处罚金或基金，也可并处罚金和监禁。对第二次或二次以上犯此罪的，可判处自然人最高为250, 000美元的罚金，法人最高为500, O00美元的罚金，或最高10年的监禁，可单处罚金或监禁，也可并处罚金和监禁。

　　3．单位与个人的定罪标准不统一。《解释》第十五条将单位犯罪定罪量刑的标准由原来司法解释规定的个人定罪量刑标准的五倍降为三倍，单位犯罪与个人犯罪数额之间的差距大大缩小，有效地加大了对单位侵犯知识产权犯罪的打击力度，这是刑法中其他单位犯罪不享有的特殊“待遇”。但是，TRIPS协定中并没有规定单位犯罪与个人犯罪的数额区别，从国外情况看，也没有这方面的规定，如美国只有刑罚的不同而定罪标准是一致的。

　　4．对于TRIPS协定第六十一条提到的“盗版”，在我国通常被作狭隘的理解。《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条将侵犯著作权的犯罪行为仅限定为几种侵权行为，在较大程度上减弱了刑法保护制度抑制侵权盗版的作用。

　　5．依照TRIPS协定第六十一条规定，在适当情况下，成员提供的刑事救济还应包括没收、扣押和销毁侵权货物和主要用于侵权盗版的材料、工具。我国《著作权法》第四十七条中的类似规定属于一种行政救济，不完全符合TRIPS协定刑事救济的要求，而且在案件移送司法机关的情况下不易完成。

　　6．与盗窃不同，在侵权盗版的情况下，权利人遭受的损失与侵权人的违法所得往往存在很大差距。一张盗版光盘，违法所得仅10元，但权利人遭受的损失远不止10元，而是几千、几万甚至几十万元。因此，我国刑事法律相关规定仅凭违法所得数额或非法经营额的大小，来确定侵权盗版行为的严重程度并予以相应的刑罚，不太妥当。此外，在高新科技迅猛发展的今天，盗版光盘以“张”作为计算单位也已经明显落伍。原来CD650兆75分钟刻录15首歌曲，压缩后300分钟100首歌曲；DVD4.7G120-150分钟刻录一部电影二集电视剧，压缩后600分钟刻录四部电影8-10集电视剧，在这种情况下，怎么还能以“张”来计算呢？

　　三、完善我国侵犯著作权犯罪法律规定的建议

　　针对我国侵犯著作权犯罪法律规定与TRIPS协定不尽相同的问题，建议从以下几个方面加以完善：

　　1．以“故意”和“营利目的”作为构成侵犯著作权犯罪的两个要件，其中两次或两次以上实施同种侵权行为或职业侵权或有组织的侵权均视为故意。只要侵权行为被证明为故意实施并有营利目的，就可以追究行为人的刑事责任。没有营利目的但有过错的侵权以及有营利目的但仅有过失的侵权，可以由行政机关对行为人给予行政处罚。

　　2．顺应国际上打击侵犯著作权犯罪的重刑主义潮流，加重侵犯著作权的法定刑，以起到“足以威慑”的作用。可将侵犯著作权犯罪的刑度设定为与盗窃罪刑罚水平相当，并按有关盗窃罪的规定，将侵权盗版行为的严重程度分为三等：为营利目的故意侵权为三等，处三年以下有期徒刑；有严重情节为二等，处三年以上十年以下有期徒刑；有特别严重情节为一等，处十年以上或无期徒刑。

　　3．鉴于目前存在大量的以单位名义侵犯知识产权的犯罪行为，为防止其规避法律、逃脱刑事制裁，有必要尽快将侵犯知识产权单位与个人的定罪标准统一起来，至少先在侵犯著作权上做到这一点。

　　4．不限定侵犯著作权的犯罪行为范围，例如就这种犯罪行为作概括性规定，或仅作示例性列举。

　　5．增加对侵犯著作权犯罪没收、扣押、销毁的规定，或至少由行政机关与司法机关适当协调执法程序，以保证在对行为人追究刑事责任的情况下，行政机关仍可在适当时机依法实行没收、扣押和销毁。

　　6．适当降低构成侵犯著作权犯罪的违法所得数额、非法经营数额或侵权复制品数量。改变以张数计算盗版光盘数量的办法，以其承载量来计算。

　　需要特别指出的是，在研究我国刑法及相关司法解释与 TRIPS协定一致性问题时，不应当忘记TRIPS协定第一部分“总则和基本原则”中的一条重要规定：“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法。”对TRIPS协定具体条文的解释以及完善我国侵犯著作权犯罪法律规定，应当遵循这一原则。




【作者简介】
元明，单位为最高人民检察院