【出处】《中国法学》2007年第6期
【摘要】刑事程序法在实施过程中普遍存在着被规避和架空的问题。这种程序失灵的问题已经成为刑事诉讼制度所面临的最大挑战。造成刑事程序失灵的原因，主要是法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制，某些法律程序的设计所带来的诉讼成本的投入超出了司法制度的最高承受力，办案人员为避免不利的考核结果而不得不主动规避某些法律程序，一些程序设计因为受到相互冲突的法律传统的影响而出现了自相矛盾的情形。不仅如此，现行的刑事司法体制也对很多源自西方的程序设计的有效实施，构成了一种“瓶颈效应”。
【关键词】程序失灵；法律后果；诉讼成本；业绩考核；法律传统；司法体制
【写作年份】2007年


【正文】

　　四、遵守程序所带来的利益损失问题

　　在任何社会中，严格遵守法律的人应当受到鼓励，至少不能因为遵守法律而遭受利益的损失。这是一个不证自明的真理。同样，对于那些从事侦查、公诉和审判工作的官员来说，严格遵守法律程序也应当使其本人获得明显的收益，至少不应因此受到某种惩罚。这也是不言而喻的司法原则。

　　然而，中国刑事程序法在实施过程中所面临的一个突出问题，却是由于目标管理和绩效考核制度的存在，公安人员、检察人员和审判人员有时会因为严格遵守法律程序而遭受利益的损失；由于受现行国家赔偿制度的影响，公安机关、检察机关和法院会因为遵守法律程序而承担民事赔偿责任，从而受到不利的影响。如果办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所作的处理决定被推翻，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身。这属于法律程序失灵的第三条定律。

　　一个严格遵守法律程序的办案人员通常不会受到鼓励或者奖励。受到损失或者遭受惩罚的情形主要发生在办案人员因为自己所做的某一诉讼决定或者司法裁决被推翻，而受到不利的“绩效考评”。换言之，只要所做的处理决定或裁决结果被宣布为“错误”的，那么，办案人员纵然严格遵守了法律程序，也要受到不利的评价甚至遭受直接的惩罚。于是，这种“绩效考核”制度就具有了两个显著的特点：其一，在公检法三机关流水作业的诉讼模式中，后一机构对案件所做的处理决定，直接决定了前一机构所做决定的“正确性”，而在上下级法院之间的案件流转过程中，上级法院对案件所做的终局裁决，直接决定了下级法院所做裁决结论的“正确性”；其二，办案人员即便严格遵守了法律程序，但只要所做的处理决定或裁判结论被宣布为“错误”的，就有可能受到利益上的损失。这种业绩考核制度导致办案人员为了避免受到不利的业绩考评结果，而主动规避法律所规定的诉讼程序。

　　目前，在几乎所有各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”与“年度考核办法”中，“审结案件数”、“结案率”、“上诉率”、“投诉申诉率”、“上级法院发改（发回重审和改判）率”、“调解率”、“超期结案数”等，都属于较为重要的量化管理和考核指标。[1]例如，根据某基层法院所制定的“审判工作年度考核规定”，依照该院规定的办结案指标任务，“超结案1件加0．8分，减少结案1件扣罚0．8分”；刑事案件上诉率控制在10％以内的，可加2分；“全年无向本院以及上级部门投诉、申诉的，加1分”；二审发回改判率控制在l％以内的，加2分，无发回改判案件的，加2分……[2]

　　这里所说的加分和扣分，直接与办案人员的业绩考评结果有着极为密切的联系，而绩效考核的结果轻则影响法官的年终奖金、评优创先，重则影响法官的声誉、形象以及今后的升迁，甚至在极端的情况下，考核结论可能决定着一个法官是否适合担任审判人员的问题。既然加分意味着对法官审判行为的奖励，而扣分则意味着某种程度的惩罚，那么，这些考核指标究竟对法官的审判行为产生哪些引导作用呢？

　　第一，“审结案件数”、“结案率”和“超期审案数”成为考核标准，会引导法官在单位时间内不仅追求最大的审结案件的数量，而且还会追求在尽可能短的时间内审结尽可能多的案件。这的确会促使法官减少不必要的拖延情况，提高办案的效率。但是，假如法官为满足这些考核标准而采取不适当的行动，那么，审判效率的提高和结案率的上升，就有可能带来审判质量的下降，更有可能促使法院不再严格遵守法律规定的诉讼程序。我们可以试问一下：刑事诉讼法所要求的开庭前的防御准备、证人出庭作证、控辩双方的交叉询问、辩护律师权利的保障、法庭对侦查行为合法性的审查以及对非法证据的排除等，究竟有哪一项会有利于提高效率和增加结案率呢？

　　第二，“调解率”和“撤诉率”的考核指标可能在自诉案件和附带民事诉讼案件中是非常重要的。这种硬性规定“调解结案率”和“当事人撤诉案件率”的做法，无疑会促使法官最大限度地追求以非诉讼方式来解决案件。但是，无论是当事人接受调解还是撤回起诉，这都属于“诉权”范围内的选择，当事人行使这些选择权需要以明智和自愿为前提，否则，就背离了法律设立调解和撤诉制度的本来目的。在法官作出合理的努力而仍然无法调解成功，也难以说服当事人撤回起诉的情况下，案件通过正式的审判程序进行审结，这应当是无可厚非的。而调解率和撤诉率的指标设定，却使法官因为承受到考核结果的压力，而不得不向当事人双方施加影响、诱导甚至压力，以便尽可能促使双方选择非诉讼的纠纷解决方式。这种迫使法官“偃苗助长”的考核机制，经常会导致那种“强迫调解”、“以判压调”甚至“胁迫撤诉”的现象出现，并最终使法律所规定的调解和撤诉程序难以得到实施。

　　第三，“二审发改率”指标的存在，通常会促使一审法官为减少二审法院发回重审和改判的情况，而选择各种变通的做法。例如，一审法官对于那些尚未结案的一审案件，主动向二审法院的法官进行“请示”和“汇报”，以求得到后者对该案件裁判结论的明确指示，从而按照这种指示作出裁决，这就使得一审裁判就已经体现了二审法官的意志和意见。这种发生在上下级法院之间的内部沟通做法，直接架空了上诉和抗诉制度，导致所谓的两审终审制名存实亡，上下级法院之间也难以保持最起码的内部独立。

　　至于在检察机关和公安机关内部，类似的量化管理和考核机制的存在，也会促使侦查人员、批捕人员和审查起诉人员为了取得较为理想的量化考核结果，而不惜规避法律程序，采取一些违反刑事程序法的变通做法。例如，根据某基层检察院制定的“目标量化管理及考核办法”，对于提起公诉的案件，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确”的，要对负责审查起诉的检察官“记一类差错，减6分”；对于批准逮捕的案件，“批捕后被作法定不起诉、存疑不起诉、退处、被判无罪，侦查监督部门负有责任的”，要对负责审查批捕的检察官“记一类差错，减6分”；对于检察机关自行侦查的案件，“立案后作撤案、不起诉处理，或者被判无罪”的，要对负责侦查的检察官“记一类差错，减6分”……需要明确的是，“一类差错”属于最严重的“差错”，“减6分”则属于最严厉的处罚。[3]不仅如此，迄今为止，几乎所有地方检察机关都对破案率、立案率、不批准逮捕率、不起诉率（尤其是逮捕后的不起诉率）作出了几乎苛刻的限制性规定，并为此构建了一个纷繁复杂的加分和减分的指标体系。

　　这种量化管理和考核机制对于检察机关遵守法律程序问题也带来了负面的影响。

　　第一，破案率的明确指标要求，往往会迫使侦查人员采取变通的方法进行侦查活动。尤其是考虑到检察机关在侦查贪污、受贿案件和渎职案件过程中，所能运用的侦查手段极为有限，包括监听、跟踪、诱惑侦查、秘密录像在内的各种“秘密技术侦查手段”，尚属于被严格限制使用的侦查方法，侦查人员还不得不过度依赖于那种原始的“预审讯问”手段，因此，所谓“变通”的侦查方法无非就是违反法律规定的预审讯问方法。

　　第二，对“不批准逮捕率”和“不起诉率”所作的明确限制，以及对那些超过不批捕和不起诉数量的检察官所作出的不利考核结果，会促使检察官尽量减少不批捕和不起诉的适用比率，而这无疑也会造成法律所规定的批准逮捕制度和不起诉制度受到规避。事实上，在检察机关人为地限制不批捕和不起诉的适用比率的背景下，很多本来符合法定的不批捕、不起诉条件的案件都被作出了批准逮捕、提起公诉的决定，这本身就带来批捕和起诉程序的搁置问题。

　　第三，无论是对侦查人员、审查批捕人员还是审查起诉人员，影响最大的考核指标当属法院的无罪判决数量和适用比率。当然，对于侦查人员和审查批捕人员而言，检察机关一旦作出撤销案件、不起诉等无罪处理决定，也会带来同样的不利考核结果。

　　以法院作出无罪判决的情况为例。迄今为止，法院假如对一个被提起公诉的案件作出无罪判决，负责起诉的检察机关在上级检察院组织的考核评比中会处于极为不利的境地，该检察院的检察长或者面临政绩不佳的评价，或者在职业前途上会受到不利的影响。而对负责审查起诉的检察官个人而言，各种不利的评价和影响可以说是“铺天盖地滚滚而来”。该检察官肯定会因此受到各种各样的审查，为此要反复地写出相关报告，并要向本院绩效考核、纪检监察等部门进行说明，甚至还要接受上级检察机关的审查，这还只是较为直接的后果。而作为间接的后果，检察机关很可能将该检察官打人另册，取消其评优创先的机会，在提拔使用上不作优先考虑，甚至调离所在的职能部门。[4]

　　既然案件一旦被作出无罪处理，负责侦查、批捕和审查起诉的检察官就要接受极为不利的考核结果，那么，这些检察官对于一个“依法应当按照无罪处理”的案件，还会安之若素地遵守法律程序，而被动地接受某种无罪判决结果吗？

　　为了避免案件被作出无罪的判决，很多公诉人都会本能地对承办法官施加影响和压力，并为此采取各种私下的沟通、联络和说服行动。在中国现行司法体制下，法院刑事审判庭的法官与同级检察院的公诉人，几乎形成了极为紧密的“同事”关系。有时候，检察官与法官还有可能产生各种各样的利益关系，形成一定的“利益共同体”。在此难以出现制度性流动的司法体制下，一个法官即便对于那些“事实不清、证据不足”的案件，也很难作出无罪判决。否则，就属于“不给检察官面子”、“破坏检察官声誉”的行为。法官不仅会因此得罪某一检察官，甚至还会被当地整个政法界视为“异类”。当然，在一些检察院与法官关系僵化的地方，检察院也有可能因为某法官作出无罪判决，而对该法官动用刑事追诉手段，以调查其涉嫌受贿的行为。这当然属于一种极为罕见的情况，发生的机率也不高。但检察机关作为“法律监督机关”，从理论上讲是可以对法官采取刑事追诉行动的。

　　在更多的情况下，遇有“事实不清、证据不足”的情况，法院往往不作出无罪判决，而是建议检察机关撤回起诉，或者直接按照“疑罪从轻”的原则，做出“留有余地”的轻缓裁决。即便是二审法院，迫于检察机关和下级法院的影响，也不会轻易作出无罪裁决，而是大量适用“撤销原判、发回重审”的裁定方式。而在案件被发回下级法院之后，法院或者作出准许撤回起诉的裁定，或者从轻量刑。毕竟，这样的裁决方式会使检察官避免因为法院作出无罪判决而受到的不利考核结果，也使检察机关避免承受国家赔偿的后果。近年来发生的一些影响重大的案件，如云南杜培武案、湖北佘祥林案、河北陈国清案等，[5]就都显示出这种裁判逻辑是存在的，而且在适用上具有一定的普遍性。

　　法院在绝大多数情况下，对于“事实不清、证据不足”的案件，不是按照刑事诉讼法的明确规定，做出“证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决”，而是秉承“疑罪从轻”的逻辑，做出“留有余地’’的有罪判决，或者做出准许检察机关撤回起诉的裁定。这当然属于“疑罪从无”规则被规避的典型例证。但造成这一程序失灵问题的重要原因，还在于前面所分析的量化管理和绩效考核制度，使得检察官会因为法院的无罪判决而受到各种各样的利益损失，也会使一审法院的法官因为上级法院改判无罪而受到不利的影响。或许，无论是检察官还是法官，即便已经充分意识到某一法律程序的重要性，但在现行的量化管理和考评机制下，一旦意识到严格遵守该法律程序会造成自己的利益损失，就有可能采取各种规避法律程序、架空法定制度的行动。检察官和法官并非存心要造成刑事程序失灵的局面，而是为了避免不利的考评结果，而不得不规避这些对办案人员来说不仅无益反而有害的法律程序。

　　五、两种法律传统的博弈

　　在中国现行刑事程序法和相关司法解释中，经常存在着一些自相矛盾的制度设计。有时候，在立法者确立某一新的制度之后，最高法院、最高检察院随后发布的司法解释，又确立了若干与此相互对立的制度，以致于使前者在司法实践中受到不同程度的消解和规避。而在另一些情况下，立法者从西方引进和移植的一些制度，与某些行之有效的刑事政策存在着直接的冲突，而这些刑事政策又对公检法三机关的办案活动具有直接的指导作用，甚至还转化为具有可操作性的程序规则，这就会造成法律制度的失灵。

　　“疑罪从无”规则的失灵问题就是一个富有说服力的例子。本来，按照1996年修订后的刑事诉讼法的规定，一审法院发现案件证据不足、不能认定被告人有罪的，应当做出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。在立法决策人士看来，这种“疑罪从无”规则的设立，是“吸收无罪推定中的合理部分”的重要体现。[6]但是，不知是有意的选择还是无意的忽略，立法者在同一部刑事诉讼法中仍然保留了原有的“疑罪从挂”的规则：一方面，遇有案件“事实不清、证据不足”的情况，检察人员可以建议法庭延期审理，以便进行补充侦查；另一方面，二审法院遇有“原判决事实不清楚或者证据不足”的情形，可以在查清事实后“改判”，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。我们可以追问一下：既然法律明确要求遇有事实不清、证据不足的情况，法院应当按照无罪推定的理念，做出指控不能成立的无罪判决，那么，立法者为什么还要允许检察机关在法庭审理期间进行补充侦查呢？二审法院对于这类案件，为什么不直接做出无罪判决，反而发回重审呢？这种“疑罪从挂”的制度设计，本质上属于使被告人因为同一行为而受到反复多次的刑事追诉，这与无罪推定的理念是格格不入的。

　　在刑事诉讼法施行之后，最高法院、最高检察院随后制定了旨在实施这部法律的司法解释。根据这些司法解释，检察人员在法庭审理中发现案件事实不清、证据不足的，可以向法院申请“撤回起诉”，法院经审查予以批准后，可以做出“准许撤回起诉的裁定”。而检察机关在撤回起诉之后，还可以继续补充侦查，并随后重新提起公诉，也可以做出不起诉或者建议公安机关撤销案件的决定。应当说，最高法院、最高检察院在确立“撤回起诉”制度方面，并未取得刑事诉讼法的明确授权，属于对无罪推定原则的背离。这种“撤回起诉”制度的实施，直接导致“疑罪从无”规则受到规避和搁置。毕竟，按照前面的分析，在现行的业绩考核制度的影响下，法院一旦做出无罪判决，负责审查起诉的检察官会受到极为不利的考核评价，甚至就连其所属的检察院也要受到一定的牵连。这显然说明，立法者在引人“疑罪从无”规则之后，如果法律和司法解释仍然存在着一些与此相悖的规则和惯例，那么，这一规则是不可能得到有效实施的。

　　从深层次上看，某些新引进的法律程序的失灵体现了两种法律价值观的冲突。近年来，随着立法决策人士、司法官员、律师以及法律学者越来越多地接受西方刑事司法的经验和理念，刑事诉讼法的修改和司法解释的制定吸收了越来越多的来自西方的程序设计。但与此同时，在本土法律传统的“顽强抵抗”下，这些来自西方的程序设计几乎都面临“水土不服”的问题，并最终被各种潜规则取而代之。其实，“疑罪从无”规则之所以受到规避，意味着那种强调被告人在无罪推定保障下与国家追诉机构进行理性对抗的理念，最终没有取得立法者和司法界的真正接受。而无论是立法者还是司法界人士，仍然信奉被告人只要在“事实上构成犯罪”，就不应逍遥法外，哪怕案件证据不足，法院也应确保“法网恢恢，疏而不漏”。

　　在这一方面，被告人供述的自愿性问题也是一个值得认真研究的例子。

　　从理论上看，口供自愿法则得到了法学界的普遍接受。被告人有权获得辩护的原则，已经被确立在宪法和刑事诉讼法之中。现行刑事诉讼法在确立了被告人当事人地位和辩护权的同时，还严禁以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据。最高法院和最高检察院的司法解释则进一步规定，凡是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述，都不得做为检察院起诉和法院定案的根据。而从目前的研究情况来看，大多数学者都主张确立“任何人不得被强迫自证其罪”的原则，建立以沉默权为核心的口供自愿法则。为此，一些学者建议改革侦查讯问制度，要求对预审讯问的时间、场所、次数做出明确的限制，甚至主张确立辩护律师在侦查讯问过程中的在场权。而无论是最高检察院还是公安部，都在一定范围内开始推行或者准备推行全程录音录像制度，使得侦查人员讯问嫌疑人的全过程都可以被客观地记录下来。应当说，这一系列的改革举措，无疑会使被告人供述的自愿性和非强迫性得到一定的保障。这种以西方法律制度为灵感的改革思路正在为大多数中国法学者所接受。

　　然而，在被告人口供问题上，司法实践中究竟存在哪些规则呢？中国特有的封闭式的侦查预审体制，决定了那些保持沉默或者坚持无罪辩解的嫌疑人，很容易受到长时间连续不断的预审讯问，这其实就带有变相的“逼供”意味。而且，因为嫌疑人保持沉默或者坚持无罪辩解，侦查人员还会延长相应的办案时间，这也会带来未决羁押期间的延长。而在法庭审判阶段，嫌疑人在侦查阶段保持沉默、坚持无罪辩解的情况，与被告人当庭拒不供认有罪的情况一起，还有可能转化为“态度证据”，成为法院对被告人从重量刑的直接依据。近年来最典型的案例莫过于前安徽省副省长王怀忠案件。法院在判决书中对王怀忠判处死刑，其主要裁判理由是“被告人王怀忠……在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩”。[7]而且这种将“认罪态度”作为从重量刑根据的裁判逻辑还得到了最高法院的认可。[8]这在一定程度上显示出，所谓的“抗拒从严”，在实践中已经变成“辩护从严”。嫌疑人、被告人因为行使辩护权而要承受不利的法律后果，甚至还要遭受惩罚。这显然是与被告人的当事人地位、诉讼主体资格以及依法享有的辩护权格格不入的。[9]

　　为什么立法者一方面强调嫌疑人、被告人具有当事人地位，并逐步扩大其辩护权，另一方面却仍然保留了诸如“嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”这样的规定呢？按照辩护权行使的基本逻辑，既然法院要尊重被告人的辩护权，就应当保障被告人的无罪辩护权，至少不应当使被告人因为行使无罪辩护权而遭受惩罚，但为什么中国法院还普遍将“认罪态度”作为从重量刑的依据？

　　其实，这种自相矛盾的程序设计和司法实践，从根本上反映出了中国立法者和司法界对待嫌疑人、被告人地位的矛盾心理。被告人作为刑事诉讼的主要当事人，其诉讼地位具有双重性：一方面，作为当事人，嫌疑人、被告人都具有独立的人格尊严，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利，“被告人供述的自愿性”也是由此派生出来的基本观念；另一方面，作为了解案件事实的当事人，嫌疑人、被告人通过提供有关的供述，可以帮助公检法机关发现案件事实真相，甚至成为其他“证据之源”，“被告人供述的真实性”也是由此引出的一个重要概念。立法者强调嫌疑人、被告人的当事人地位并强化其辩护权，这是基于对其诉讼主体地位的尊重而采取的立法举措。按照这一理念，刑事诉讼要保持基本的“诉讼形态”，就必须确保嫌疑人、被告人与国家追诉机关进行理性的对抗。嫌疑人、被告人只有不被强迫自证其罪，在做出无罪辩解和有罪供述方面具有最基本的自愿性，这种诉讼形态才能得到维持。但与此同时，立法者和法院又似乎担心使得嫌疑人、被告人拥有过于强大的防御权，以致于使得被告人供述这一重要证据难以获取。基于这一考虑，刑事诉讼法才保留了所谓的“如实回答”规则，使得嫌疑人不得不承担“如实供述犯罪事实”的义务，法院也才按照“抗拒从严”的原则，对那些拒不认罪的被告人加以严厉惩罚。

　　今天，几乎所有法学者都主张确立“任何人不得被强迫自证其罪”的原则，建立以被告人口供自愿法则为中心的程序保障机制。但是，假如这种“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策仍然存在，假如嫌疑人仍然要承担“如实回答”的义务，又假如法院仍然以被告人“认罪态度不好”为由，作出从重量刑的裁决，那么，嫌疑人、被告人要保持诉讼主体地位几乎是不可能的。又假如上述两种法律文化之间的冲突仍然存在的话，那么，中国刑事诉讼法就仍然会设立两种相互冲突的程序规则，法院也会继续执行两种自相矛盾的刑事政策。

　　通过分析“疑罪从无”和“被告人供述自愿性”的例子，我们可以总结出这样一条定律：一旦法律所确立的程序规则存在着自相矛盾的情况，或者这种规则与某些固有的刑事政策发生了冲突，那么，刑事程序的失灵问题就会出现；而只要那些深层次的法律文化冲突得不到有效的解决，那么，刑事程序法就会继续出现各种自相冲突的程序设计。

　　六、法律程序的司法体制保障

　　按照笔者前面的分析思路，不建立一种旨在宣告违反法律程序行为无效的程序性制裁机制，刑事程序法就是不可实施的，那些被侵犯的诉讼权利也就是不可救济的。但是，有些程序性制裁机制即便在成文法中得到确立，它们本身也面临着如何得到实施的问题。例如，根据现行刑事诉讼法的规定，二审法院对于一审法院的审判违反法律程序，“影响公正审判”的，可以做出“撤销原判、发回重审”的裁定。这一通过“撤销原判”来制裁审判程序违法行为的制度设计，在司法实践中就没有得到较为顺利的实施。又如，根据最高法院的相关司法解释，法院对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言辞证据，不得作为定案的根据。但是，这一针对非法侦查行为所采取的程序性制裁措施，在司法实践中同样存在着普遍受到规避的问题。[10]

　　为什么上述两种程序性制裁制度都难以得到实施呢？几乎所有刑事诉讼程序的实施，都取决于特定司法体制的有效作用。作为旨在对刑事诉讼过程加以规范的规则体系，刑事程序法要由操纵这部司法机器的国家机关来实施，需要主持这些程序的国家机关具有适当的权力配置，同时也需要检察机关、法院上下级之间具有某种合理的关系模式。事实上，刑事程序法与司法体制具有一种“唇亡齿寒”的关系。在公检法三机关的关系出现问题、上下级司法机关的关系存在异化现象的情况下，立法者所设计的几乎所有刑事程序就很难逃脱被规避的命运。这是中国刑事程序失灵的又一规律。

　　我们可以再来分析前面提到的两种程序性制裁制度。本来，“撤销原判”制度的良好实施，建立在一种正常的两审终审制基础上。按照立法者的设想，二审法院不仅要对初审法院的事实认定和实体法律适用问题进行司法审查，而且还要对初审法院遵守法律程序的情况进行审查，并对这些法院违反法律程序的行为做出违法之宣告，通过撤销原判来宣告这种裁判结果的无效性，并且通过发回重审来对这种程序错误加以纠正。可以说，二审法院通过撤销原判，要对违反法律程序的一审法院实施类似于刑罚的制裁：通过宣告违法，对其违法行为进行公开谴责；通过宣告无效，实施一种针对违法行为的报应；通过发回重审，遏制和预防违法行为。但是，由于中国目前的上下级法院存在着不正常的关系，法院上下级之间的“内部独立”无法得到维持，上下级法院之间存在着一种类似于上下级行政机关的“上令下从”、“垂直领导”关系。在这一体制背景下，下级法院与上级法院就具体案件进行内部沟通和请示报告的情况，逐渐成为一种司法惯例。一旦这种一审裁判直接体现二审法院意志的情况发生，当事人的上诉就失去了意义，两审终审制也会变得名存实亡。这样，即便被告人及其辩护律师就一审法院的“程序性违法行为”提出了异议，甚至将其作为重要的上诉理由，二审法院也往往会置之不理，继续作出维持原判的裁定。

　　如果说“撤销原判”制度需要有一种正常的审级制度和法院内部独立机制加以保障的话，那么，非法证据排除规则的实施，则取决于法院能否对侦查行为的合法性进行权威的司法审查，取决于“司法终局裁决原则”的建立。按照一般的解释，法院对侦查人员非法所得的证据加以排除，意味着宣告某一侦查行为的非法性，宣告这种非法行为的无效性，也宣告由这一非法行为所获取的证据不具有证据能力。这种针对侦查行为合法性的司法审查，构成了非法证据排除规则得以适用的制度前提。也惟有如此，法院才可以通过排除非法证据，来有效地遏制违法侦查现象，宣示法院的司法正义最后堡垒之作用，避免因为采纳非法证据而成为非法侦查行为之“共犯”或“帮凶”的命运。但是，按照中国目前的司法体制，法院至多可以通过行政诉讼程序，对公安机关的行政处罚行为进行合法性审查，而对于公安机关、检察机关的刑事侦查行为，法院则无从进行任何形式的司法审查。在中国刑事司法实践中，无论是搜查、扣押、辨认、勘验、检查等专门调查行为，还是拘留、逮捕、取保候审等强制措施，都无法受到法院的合法性审查。辩护方即便对这些行为的合法性提出异议，法院一般也不予受理。在此情况下，遇有被告方对某一控方证据的合法性提出异议的场合，法院大都拒绝受理。而在一些较为罕见的案件中，法院即便予以受理，也最多进行一种形式上的审查。法院既无法要求检察官承担“证明某一侦查行为合法性的责任”，也无法有效地促使侦查人员出庭作证，而是普遍地采纳侦查人员提交的旨在证明其侦查行为合法性的书面说明。可以说，法院无法对侦查行为合法性进行司法审查，确实是造成非法证据排除规则受到规避的重要原因。

　　上述两种程序性制裁制度失灵的例子，显示出在很多现代刑事程序规则的背后，其实存在着某种司法体制的影子。可惜的是，中国立法者和司法机关在借鉴和移植这些刑事程序规则的时候，或者苦于难以改变中国的特殊司法体制，或者对这一点没有形成深刻的认识，往往忽略了那些足以确保这些程序规则得以有效实施的司法体制因素。结果，某一源自西方的程序规则在成文法中得到确立之后，由于受到司法体制的牵掣，经常变得难以实施和不可操作。

　　1996年立法机关对律师会见在押嫌疑人制度的设计，也是一个值得研究的例子。按照立法者的设想，律师在侦查阶段会见在押嫌疑人，可以尽早了解案件情况，为法庭上的辩护进行充分的准备，对侦查人员的违法取证产生一定的遏制作用。然而，律师所要会见的嫌疑人处于“在押”状态，也就是在看守所内受到公安机关的未决羁押。在中国现行的司法体制下，大多数刑事案件都是由公安机关负责侦查的，公安机关对于这些案件同时在行使侦查权和未决羁押权。在这两种权力集中由公安机关行使的情况下，律师要成功地会见在押嫌疑人，就不得不向作为公安机关职能部门的看守所申请会见。而在大多数刑事案件都是由公安机关负责侦查的体制下，看守所对律师的会见势必也会施加各种限制，如动辄设立阻碍律师会见的设施，对律师与嫌疑人的会谈进行窃听或者秘密录音等。不仅如此，现行刑事诉讼法要求律师会见在押嫌疑人必须取得侦查部门的批准。而这种会见申请一旦遭到拒绝，律师也只能向侦查机关提出救济的要求，而无法向法院提出任何形式的诉讼请求。在中国现行司法体制下，法院并不参与侦查阶段的诉讼活动，检察机关也只是对侦查部门的逮捕申请进行审查和批准，而对于侦查部门限制律师权利的行为并没有施以救济的权力。这样，律师申请会见嫌疑人的权利也就变成“申请侦查机关批准会见”的权利。

　　不难看出，律师会见在押嫌疑人的权利之所以变得难以实施，至少是因为现行司法体制已经成为律师会见制度的“瓶颈”因素。很显然，在侦查权与羁押权集中由公安机关行使的制度下，律师的会见都要取得公安机关的批准；而在法院并不参与审判前诉讼活动的制度下，律师不仅要向侦查部门申请会见，而且还不得不向侦查机关申请获得救济。这两个司法体制上的因素如果继续存在的话，那么，不论立法者对律师会见问题作出怎样的制度设计，律师会见所面临的困难都将会继续存在。或许，我们在继续推行那种以扩大辩护律师权利为核心的诉讼制度改革的时候，需要进行深刻的反思：为什么立法者授予的“律师会见权”，在司法实践中却普遍变成了“律师申请公安机关批准会见权”？

　　迄今为止，法学界对于中国刑事诉讼制度的改造设想，几乎都是以“司法终局裁决原则”为前提预设的。也就是说，绝大多数法学者都认为，所有涉及剥夺或者限制个人人身自由和其他基本权利的诉讼行为，都需要由作为“中立裁判者”的法庭加以授权，任何受到诉讼侵权行为侵害的嫌疑人、被告人也都需要向中立的法庭申请司法救济。这就需要建立审判前的司法审查和令状主义制度，确立中国式的“侦查法官”、“预审法官”甚至“治安法官”制度，也需要建立一种旨在确保侦查行为和公诉行为接受司法审查的现代司法裁判制度。可以说，无论是强制措施的改革还是强制性侦查行为的法律控制，无论是证据展示制度的建立还是非法证据排除规则的实施，都需要建立在这种司法裁判机关的强力介入之下。

　　然而，按照中国现行的刑事司法体制，法官并不参与刑事审判前的任何诉讼活动，而只是在受理检察机关提起的公诉案件之后，对案件的实体问题作出权威的裁判。这就注定在整个审判前的诉讼阶段，嫌疑人、辩护律师只能在没有“中立裁判者”参与的情况下展开各项诉讼活动，无论是拘留、取保候审、监视居住强制措施，还是搜查、扣押、查封、冻结、勘验、检查、鉴定等侦查行为，都是由侦查机关自行授权和自行实施的。整个侦查程序难以形成一种最起码的“诉讼形态”，而不得不具有“行政治罪”活动的特征。不仅如此，现行刑事司法体制并没有建立一种针对诉讼程序的合法性进行司法审查的机制，使得法院即便在审判阶段也难以对侦查行为的合法性进行有效的司法审查，更无法对那些明显属于重大程序违法的侦查行为和公诉行为，做出诉讼行为无效之宣告。这也就注定了非法证据排除规则难以实施，甚至就连控方证据的“证据能力”或者“可采性”之类的概念，也只能存在于理论设想之中，而难以在司法裁判中有切实的意义。事实上，假如就连侦查行为的合法性都不接受任何司法审查的话，那么，控方所提供的证据是否具有“证据能力”或“可采性”的问题，又有什么意义呢？

　　问题还远不止这些。按照现行的刑事司法体制，检察机关作为国家的“法律监督机关”，有权对侦查和审判活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。这就意味着法律赋予了检察官维护刑事程序法实施的权威。然而，检察机关作为国家公职人员犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望。这显然说明，这种授权检察机关维护程序法实施的制度设计，存在着天然的缺陷和不足。而在这种司法体制不发生变革的情况下，法学界要期望引入源自西方的司法审查、令状主义和司法救济机制，奢望法院在维护司法正义方面成为“最后一道堡垒”，这岂不是痴人说梦！

　　七、结论

　　在本文的讨论中，笔者从五个方面解释了造成刑事程序失灵的基本原因，并提出和论证了与此相关的“五个定律”。当然，这种讨论和论证都是初步的，都是透过对一系列具体程序规则被规避和架空的例子，从中归纳出来的几个基本“假设”。要对这五项定律进行全面系统的论证，我们还需要进行更加深入的实证考察，使得刑事程序失灵的结果与五个因素之间的因果关系得到更加令人信服的揭示。不过，目前的分析和论证至少可以使我们透过刑事程序被规避的现象，找到那些不会随着立法的变化而轻易发生变化的“深层结构”，从而揭示出刑事程序失灵的普遍规律。从这一角度上说，这一初步研究仍然是富有意义的，也可以成为以后进一步研究的先导。

　　所谓“刑事程序的失灵”问题，其实也就是侦查机关、公诉机关和法院规避法律程序，致使刑事程序法无法得到实施的问题。当然，在正式的法律程序受到规避和架空的同时，司法实践中真正实行的却是一系列非正式的潜规则。为什么侦查机关、公诉机关和法院拒绝实施正式的法律程序？这首先是由刑事程序法本身不具有可操作性和可救济性所造成的。在刑事程序法没有建立那种针对程序性违法行为而适用的程序性制裁体系，在法院对于涉及侦查、公诉和审判行为的合法性问题拒不进行司法审查的时候，那些涉嫌违反法律程序的侦查行为、公诉行为和审判行为，既无法受到有效的司法审查，也无法被追究相应的程序性法律责任。

　　刑事程序的失灵还与某些程序规则的设计会带来过于高昂的代价有着密切的联系。我们已经通过分析合议制和审判方式改革的例子，论证了这样一个道理：不考虑程序设计所带来的诉讼成本问题，使其超出公检法三机关所能承受的极限，那么，这种改革最终将变得难以实施。这足以提醒我们：无论我们将怎样的法律价值奉为司法改革的目标，都需要考虑这种改革所带来的成本投入问题，也要认真地对待侦查机关、公诉机关和法院的承受力问题。

　　通过分析各种刑事程序的失灵问题，我们还发现了不同司法传统的冲突这一外生变量。无论是“疑罪从无”还是“被告人供述的自愿性”问题，都显示出那些来自西方的程序设计已经变得无法得到实施，而一些来自中国本土传统的制度安排则以“潜规则”的形式在大行其道。事实上，只要一部法律所确立的规则违背了司法实践中存在的主流价值观，那么，这种规则无论是从哪种法律制度移植而来的，都不具有实施的可能性。

　　司法人员之所以规避某些刑事程序，是因为遵守这些程序规则会造成他们的直接利益损失。本来，按照刑事程序法的制度设计，侦查人员、公诉人员、审判人员都不应与案件的结局有着直接的利害关系，否则，他们就都属于被申请回避的对象。但是，公检法三机关内部业绩考评制度的存在，却使得在刑事司法程序运转过程中，后一机关对案件的实体处理结果直接决定前一机关是否办成了“错案”，并因此影响前一机关的业绩考评结果。这种以后一机关的实体处理为标准的业绩考评制度，造成公检法人员将追求某种有利的考评结果作为诉讼活动的目标，而根本不会保证法律程序的实施，甚至这种有利结果的取得本身就是通过架空和规避法律程序实现的。

　　最后，现行司法体制的限制成为导致刑事程序失灵的又一制约因素。不建立某种旨在合理调整侦查、公诉和审判机关法律关系的司法体制，那么，很多源自西方的程序设计就没有得到实施的制度基础。目前，司法体制已经成为制约刑事诉讼制度改革的瓶颈因素，没有司法体制的大幅度改革，刑事诉讼法的修改已经失去了空间。而一些基于某种司法理想所确立的程序规则，也由于缺乏司法体制的保障，而最终受到普遍的规避。

　　很显然，相对于推进刑事诉讼立法完善和刑事司法改革而言，解决刑事程序失灵的问题已经属于当下的首要课题。对于运用社会科学方法研究法律问题的学者来说，刑事程序失灵问题可能难以成为提炼中国“法制经验”的根据，却仍然可以成为人们总结程序法制教训的最佳样本。对于那些有志于推进中国法制现代化的法学者来说，在选择将哪些西方法制引进中国刑事程序法之前，需要扪心自问：这些制度设计真的能得到实施，而不至于被彻底规避吗？




【作者简介】
陈瑞华，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]有关法院审判质量管理的问题，参见曲颖：《法院人员分类管理的若干问题——现有制度框架内的考量》，载《当代法官》2006年第6期。
[2]这是笔者2006年在江苏某基层法院进行调研时所获知的针对审判人员的年度考核标准。
[3]这些考核办法是笔者2007年3月在北京某区检察院作调研时了解到的。
[4]笔者在某基层检察机关进行调研时，曾专门分析过两起法院作出无罪判决的案件。在第一起案件中，某检察官接受检察长的指派，担任某一案件的公诉人。该案件曾经过检察委员会的讨论，被认为“铁定要判无罪”，检察长对公诉人承诺说：“判了无罪不是你的责任”。法院作出无罪判决后，尽管该检察院并没有对公诉人作出不利的决定，但是，该检察官还是受到了上级检察院的反复审查，尽管最终没有认定她“负有责任”，但还是要求暂停该检察官的评优创先的机会。而在另一起案件中，某主诉检察官在没有向公诉处长、主管检察长汇报的情况下，决定对一起故意杀人案件提起公诉。案件最终被法院以“构成正当防卫”的理由作出无罪判决。检察认为法院的判决存在错误，一度建议上级检察机关提起抗诉，但抗诉最终被上级检察院撤回。随后，经过多次反复的审查，该主诉检察官被认定在案件被作出无罪判决方面“负有责任”。检察院对该检察官的处理决定是：调离原来的公诉岗位，充任简易程序案件的公诉人。
[5]在云南杜培武案件中，被告人杜培武在被认定杀害两名警察、其中一名被害人还是县公安局副局长的情况下，竟然被云南高院判处死缓。在湖北佘祥林案件中，被告人佘祥林被认定“以极为残酷的手段”杀害了自己的妻子，却被湖北高院两次以“事实不清”为由，撤销原判，发回重审，并最终被当地一家中级法院判处15年有期徒刑。当然，这两起案件最终都被改判无罪。而在河北陈国清案件中，被告人陈国清等被认定犯有抢劫、杀害两名出租车司机的罪行，却在河北高院连续多次发回重审、当地中级法院连续作出死刑判决的情况下，最终被判处死缓或者无期徒刑。有关这些案件的详细分析，参见参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第1页以下、第360页以下。
[6]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍》，法律出版社2006年版，第511页。
[7]参见《山东省济南市中级人民法院（2003）济刑二初字第32号判决书》，载《刑事审判参考》（总第35集），法律出版社2004年版。
[8]根据最高人民法院的认定，“在一审期间，王怀忠拒不认罪；在二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，不足以从轻处罚”。参见《最高人民法院（2004）刑复字第15号刑事裁定书》，载《刑事审判参考》（总第35集），法律出版社2004年版。
[9]有关被告人口供自愿性问题的反思性评论，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第七章。
[10]对于“撤销原判”和“非法证据排除规则”的实施问题，参见参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第235页以下