内容提要:罪犯漏罪问题是监狱机关经常遇到得问题之一,我国刑事法学界对此研究得不够。罪犯漏罪涉及刑事实体法和程序法的许多问题,在实体法方面,主要涉及罪数、数罪并罚和追诉实效等三个问题;在程序法方面,主要涉及漏罪的发现和侦查、起诉和审判、对证据不足的漏罪如何处理、罪犯是否具有不得自证其罪的权利等等,需要认真研究并加以解决。
关键词:罪犯漏罪　实体问题　程序问题
　　 一、相关刑事实体法问题研究
关于漏罪涉及的刑事实体法问题主要集中在罪数形态、数罪并罚和追诉时效三个方面。
(一)罪数问题
罪数问题是司法实践中经常遇到的问题,也是犯罪论的基本理论问题之一。①当对罪数问题研究逐步深化时便发现它不单纯是数罪并罚的一个附带问题,它的研究重心是以适用刑法为出发点研究犯罪构成的数量形态,所以将罪数问题归入犯罪论是恰当的。罪数问题在大陆法系刑法理论中有许多论述,在一罪与数罪区分标准上存在不同学术观点。
但是在实践中,还会出现行为人出于一个对象不特定的故意,实施了几个犯罪行为,各个行为都可以独立成罪,但都同一,是成立理论上的连续犯②还是作为同种数罪实行并罚? 为此,我国学者储槐植教授提出“罪数不典型”概念③ ,是指犯罪要件组合数不标准形态。依据刑法分则性条文有无规定为准,可以分为法律规定的和处理认定的两类。前一类有惯犯、转化犯,后一类有想象竞合犯、连续犯、吸收犯。在论述连续犯时,储槐植教授还指出,由于连续犯是司法实践认定的,如果法律规定了对犯罪的加重处罚条款,即使实际上符合连续的特征,也不能按连续犯实行“一罪从重处罚”,而应依法适用加重的刑罚。笔者同意储教授的看法。这是因为连续犯理论之所以存在主要就是出于诉讼经济和公正之间平衡的考虑,如果法律有明文规定的,按照法律直接处理本身就是诉讼经济,同时又体现了公正。然而在实践中如果多次相同行为(常见的是盗窃或者抢劫)全是在判决之前发现的,往往以一罪定罪量刑,这一点没有什么问题。但是如果多次行为中的一次是在判决生效以后、刑罚执行过程中“发现”没有判决的,往往前后两罪要分别定罪量刑,这样就会出现一个罪犯同时具有相同的2 个罪名(如罪犯犯有3个盗窃罪、4个抢劫罪) ,而且还出现了相同情形不同处理的情形,原因就是司法机关“发现”犯罪时间的不同。需要注意的是,这种情形可能导致不同的法律后果,如梅某是判的抢劫一罪10 年以上,则按照《刑法》第81条第2款的规定,不得假释。如果按照前后两罪分别判5年和9年,则其可以获得假释。所以法律实践对于漏罪的情形实际是给予了比能够全部认定犯罪的情形更轻的处罚。这在一定程度上承认了国家在一定期限(办案期限)内追诉犯罪能力的局限,同时,也不可避免地助长了犯罪分子蒙混过关的侥幸心理。
在实践中,如果在判决之前能够认定非法买卖枪支罪,则私藏枪支罪一般不会再单独定罪,在理论上这被称为不罚前行为或者不罚后行为④。但是如果审判机关在判决之前不能认定非法买卖枪支罪,则出于不放纵罪犯的考虑,会判私藏枪支罪。同样的情况也会出现在毒品类犯罪中,在不能认定贩卖毒品时,也可能会判非法持有毒品罪。但是如果后来发现了足以认定其他犯罪的证据,在追究漏罪过程中,是否采用吸收犯的理论,则是司法机关面临的一个问题。司法机关往往不会对漏罪和原判犯罪采用吸收犯理论,而是分别定罪。这在理论上也存在可疑之处,这样做实际上也是因为国家追究犯罪能力的局限而对相同犯罪给予不同处理。从罪数理论上讲,吸收犯本身也是处理认定的一罪,实质上是数罪,但是出于法益保护充分即可的考虑,在能够认定作为犯罪的时候,法益保护已经足够,不必再处罚持有犯罪。但在漏罪处理过程中,如果出于对生效裁判效力稳定性的考虑即使不采用吸收犯理论,法官也应在漏罪的量刑上有所体现,防止同样犯罪量刑畸轻畸重的现象。
(二)数罪并罚问题
在追究罪犯漏罪过程中,数罪并罚是经常遇到的问题。对于异种漏罪实行并罚,这在理论和实践中不成为问题。对于同种数罪并罚的问题,则有研究的必要。现行《刑法》第69条、第70条规定了与漏罪处罚相关的处理办法。第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。”第70条规定“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”
这就是说,无论漏罪是异种漏罪还是同种漏罪,无论漏罪和原判犯罪在理论上是什么关系,都需要分别处罚。这就不排除犯罪分子“化整为零”隐瞒一部分犯罪以逃避刑事制裁或者有的侦查机关、检察机关或者审判机关“化整为零”追究犯罪的可能。所以笔者主张,对于同种数罪,要按照一罪论处,不再分别处理,对于原判决,则按照审判监督程序予以撤销。对于吸收犯可以分别处理,但刑期不能高于采用吸收犯理论之后的刑期。
(三)追诉时效问题
根据本文开始的统计,在追究漏罪时,执行刑罚的时间都不是很长,在1年以内的占70%以上,所以追诉时效一般不会出现问题。但是如果罪犯在刑事诉讼过程中,不主动交代,是否属于《刑法》第88条第1款规定的“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”中“逃避侦查或者审判的”情形? 我国学者张明楷认为对于“逃避侦查或者审判”应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为,主要是指逃跑或者藏匿,对于行为人实施毁灭证据、串供等行为的,不宜认定为“逃避侦查或者审判”行为⑤。笔者同意这种观点,如果对于“逃避侦查或者审判”做过于宽泛的理解,追诉时效制度会丧失应有的意义。
二、相关程序法问题
(一)漏罪的发现和侦查
对于漏罪由哪个机关侦查我国刑事诉讼法没有明确规定,《刑诉法》第221条第1款规定,“罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理。”此条只规定了哪个机关将漏罪移送公诉机关,但没有规定谁来侦查漏罪,谁“发现”的漏罪也没有明确交代。由于现在我国的侦查权不是由一个统一的机关行使,所以实践中出现了有权侦查机关之间对于漏罪办理的争议。其实这个问题可以用刑事诉讼法法律解释中的系统解释和目的解释的方法来解决。根据系统解释方法,应将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。⑥ 公安机关之所以依据《刑诉法》第221条第1款,就在于没有系统全面地理解刑诉法。考察该条款在刑事诉讼法法律规范中的体系地位,可知该条款处于刑事诉讼法第四编《执行》中,故应属于对执行机关的要求,所以对罪犯在服刑期间又犯罪的,由执行机关移送人民检察院处理是毫无疑问的。但是由于没有明确规定谁“发现”了判决的时候所没有发现的罪行,按照系统解释方法,应理解为“发现”主体为执行机关,即执行机关发现漏罪之后,其移送人民检察院处理。但如果“发现”主体不是关押罪犯的执行机关而是别的机关,如罪犯在监狱关押,但发现主体是公安机关,再由监狱“移送人民检察院处理”,移送什么东西,怎么移送则在理论上和实践中都有可商榷之处。在实践中,漏罪多为公安机关发现,一般由公安机关侦查终结后移送人民检察院处理,必要时监狱机关予以配合,而不是公安机关侦查终结后移送监狱机关,再由监狱移送检察院处理。笔者认为这样处理是对的。
解决了“发现”问题之后,再看漏罪侦查机关问题。根据目的解释方法,应从法律的目的出发对法律作解释,任何法律都有一定的立法目的。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的,可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后,因此,只有通过研究,才能予以说明。⑦ 考察刑诉法规定侦查权划分的目的,是根据各有权侦查机关权力的划分、查办案件的实际可能性和方便性进行的划分,所以《刑诉法》第3、4条规定了公安机关、人民检察院、国家安全机关的侦查权限,在附则中规定了军队保卫部门、监狱机关的侦查权限,其中第225条第2款规定“对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查”,即狱内案件侦查权由监狱行使,如果案件涉及监狱外部,则监狱机关不能超越狱内侦查权范围侦查案件。而漏罪绝大多数是罪犯在判决之前未交付监狱机关执行之前所为,故侦查机关应为公安机关或其他有权侦查机关,必要时,由监狱机关予以配合,即司法部监狱管理局在批复中所提到的“由监狱将犯罪线索案卷移送”。即使漏罪是由监狱机关发现的,但是由于狱内侦查权行使范围有限,也应交由公安机关或者其他有权侦查机关侦查终结后移送监狱机关,再由监狱机关移送人民检察院处理,或者为了处理的更便捷,可以由侦查机关侦查终结后直接移送人民检察院处理。
(二)漏罪的起诉和审判
对于漏罪应由人民检察机关提起公诉,应该没有什么法律上的疑问,但是由哪个检察院提起公诉,则刑事诉讼法没有规定。最高人民检察院1999年1月18日公布并实施的《人民检察院刑事诉讼规则》中也未规定。最高人民法院1998年9月2日公布、9月8日实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》则规定了罪犯漏罪的审判机关,该司法解释第一部分“管辖”中第14条规定,“发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的,可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖”。根据以上规定,按照我国司法实践的一般运行情况反推,提起公诉的检察院应原则上是原提起公诉的检察院,如果“罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的, ”则应由罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民检察院提起公诉。实践中也一般都由原提起公诉的人民检察院提起公诉。
关于漏罪的审判程序,实践中多为重新适用一审程序,罪犯可以就漏罪进行上诉。这样做的好处是维护了原生效判决效力的稳定性,也同时维护了罪犯就漏罪方面的相关合法权益。笔者对于异种漏罪这样处理没有异议,但是如果是同种漏罪,笔者认为,应适用审判监督程序,由人民检察院提起抗诉,这样就能避免前面所说的量刑畸轻或者畸重的现象。而提起审判监督程序的理由之一是原判在认定事实上的错误,认定事实上的错误包括事实不清和证据不确实、不充分两个方面。事实不清,是指原裁判所认定的主要犯罪事实不清或者影响定罪量刑的重大情节不清楚或者一罪数罪不清及共同犯罪中各被告人的罪责相混淆等。⑧ 同种漏罪就属于影响定罪量刑的重大情节不清楚或者一罪数罪不清,所以应当适用审判监督程序。在此种情况下,应由人民检察院以事实不清提起抗诉。但是在实践中,由于人民法院实行错案追究制,从自身利益考虑,司法机关及其工作人员往往不适用审判监督程序而适用一审程序,这就出现了公正适用法律与司法机关及其工作人员部门利益和个人利益之间的博弈,最终后者取胜,客观上造成了罪犯“化整为零”规避法律应有处罚的策略得以实施,法律公正受损。所以即使要适用审判监督程序,也要改变使司法机关特别是法院过于行政化的错案追究制。
(三)疑罪从无抑或暂缓处理
在审查起诉和审判阶段,我国刑诉法对于证据不足的情形则有明确规定。1996年《刑事诉讼法》修改之后,学术界认为重大成就之一是吸收了无罪推定原则的合理因素,体现了“疑罪从无”的现代诉讼原则⑨,体现的法条有《刑诉法》第140条第4款规定“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”。《刑诉法》第162条第3项规定的“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但是在司法实践中,检察机关和审判机关也很少适用这些条款,而往往对于这些犯罪行为不予处理,等到证据充足后再追究所谓“漏罪”的责任。所以这里体现的司法运作精神不是疑罪从无,而是暂缓处理。司法实践也证明法院很少作出无罪判决。而我国《刑法》第70条规定的“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”,也为司法实践提供了制度可能。只要“没有判决”,就可以对漏罪实行数罪并罚,这样做就不存在作出证据不足无罪判决后又发现新的证据需要对无罪判决予以撤销的问题了,也避免了陈瑞华教授所研究的刑事诉讼中的重复追诉现象。
所以从这个方面来看,司法实践和法律规定走了不同的路径,法律规定是疑罪从无,司法实践是暂缓处理,这里面体现了公安机关、司法机关之间多种利益的博弈,也体现了国家追诉权行使的强大,这种权力可以“引而不发”,直到有足够证据和把握之后再行使,体现了法律的严肃性。但是,毋庸讳言,这样做的后果无疑会对被告人的法律安全感造成损伤,所以应该对这种交待过的所谓漏罪的追究有所限制。

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参考文献：
①参见张明楷著:《刑法学》(第二版) ,法律出版社2003年7月第2版,第360页。
②参见庄劲著《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年10月第1版,第243页。
③参见储槐植《论罪数不典型》,载《法学研究》1995年第1期,第72页。
④参见《刑法上竞合关系》,载1992年6月《台大法学论丛》第二十卷第二期,第146页。
⑤参见张明楷:《刑法学》(第二版) , 2003年7月第2版,第496页。
⑥参见葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第396页。

⑦参见葛洪义前引书,同页。
⑧参见陈光中主编《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月第1版,第356页。
⑨分别参见陈光中主编《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月第1版,第136、292页。

作者 尉迟玉庆 北京大学法学院
文章来源：《法学杂志》2008年第5期