[摘要]雇佣犯罪中,追究雇主刑事责任的根据在于犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性以及犯罪引起其他人初犯的可能性。从社会危害性的角度看,雇主作为教唆犯、组织犯,在雇佣犯罪中通常起主要作用,与作为主要实行犯的受雇人一样,应当承担主要刑事责任。从人身危险性的角度看,雇主与受雇人的人身危险性因人而异,据此应当承担的刑事责任也因人而异。从犯罪行为引起其他人犯罪的可能性大小看,雇主的行为通常明显大于受雇人的行为,据此,雇主应当承担比受雇人更大的刑事责任。综合起来看,雇主通常应当承担比受雇人更大的刑事责任。个别情况下,雇主作为帮助犯、次要实行犯或者起次要作用的教唆犯,其刑事责任可能小于作为主要实行犯的受雇人。　　
[关键词] 　雇佣犯罪;雇主;受雇人;刑事责任根据

雇佣犯罪是指以金钱或者其他利益为代价,购买他人之危害行为的犯罪。其中,支付金钱或者其他利益者为雇主,接受金钱或者其他利益而实施危害行为者为受雇人。能否正确认定雇佣犯罪中雇主的刑事责任,事关能否对雇佣犯罪中的各共同犯罪人正确裁量刑罚,在雇凶杀人犯罪中则直接影响对雇主和受雇人谁更应当判处死刑的抉择,因而十分重要。对这一问题,理论上虽然已有较多探讨,但失之简单、粗略。从实际发生的雇佣犯罪来看,雇主的身份和地位十分复杂,他可能是教唆犯或者组织犯,也可能是帮助犯或者实行犯,甚至可能集教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯四种角色于一身,相应地,雇主的刑事责任问题也十分复杂。
一、认定雇主刑事责任的根据
“求木之长者,必固其根本;欲流之远者,必浚其泉源。”[1 ] ( P25) 要正确认定雇佣犯罪中雇主的刑事责任,首先应当明确刑事责任的根据,亦即认定刑事责任的有无和大小的依据是什么。只有刑事责任的根据这一基石选正确、垫牢固了,雇主的刑事责任问题才可能得到合理的解决,据此得出的结论才经得起检验。刑法学界对雇佣犯罪中雇主刑事责任的探讨,似乎陷入了一个误区,就是仅从雇主和受雇人谁是主犯的角度来认定其刑事责任。而从实际发生的案件来看,在雇佣犯罪中,雇主作为性质恶劣的教唆犯、组织犯,受雇人作为主要实行犯,往往都起主要作用,都是主犯。这样,仅以主从犯为标准来确定雇主和受雇人的刑事责任难免陷入困境。要妥善解决雇主的刑事责任问题,恐怕需要跳出这一误区。为此,有必要对关于刑事责任根据的理论略加梳理。
对于刑事责任的根据是什么,理论上存在不同看法。有的学者认为刑事责任的根据是犯罪的社会危害性[ 2 ] ;比较通行的观点则认为刑事责任的根据在于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性[ 3 ] (P152) 。从表述上看,两种观点的区别在于犯罪人的人身危险性是否是刑事责任的根据。不过,如果仔细考察第一种观点的具体论述,可以发现持论者实际上认为犯罪人的人身危险性也是刑事责任的根据。例如,有学者认为,刑事责任程度的大小,取决于犯罪的社会危害性,而犯罪的社会危害性包含犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性[ 4 ] 。由此看来,两种观点的具体内容并无不同,只是对犯罪人的人身危险性是否归属于犯罪的社会危害性看法不同。笔者认为,犯罪人的人身危险性虽然可以通过主观恶性得到反映,而主观恶性又是犯罪的社会危害性的组成部分,但犯罪的社会危害性说明的是已然之罪已经造成的实际危害,犯罪人的人身危险性说明的却是犯罪人再犯未然之罪的可能性,二者属于不同的范畴,不能将犯罪人的人身危险性归为犯罪的社会危害性的组成部分。因此,将刑事责任的根据概括为犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性相对更为合理。
问题是,刑事责任的根据仅限于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性吗? 笔者对此持有异议。刑事责任的根据与刑罚的根据实际上是同一的。这是因为,刑事责任作为国家司法机关依照刑事法律的规定,对实施犯罪的人所作的一种否定的道德政治评价,其最主要的实现途径是刑罚[ 5 ] ,这就决定了刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比[ 6 ] 。刑事责任与刑罚之间的这种关系,决定了刑事责任的根据与刑罚的根据只能是同一的,否则,刑事责任的大小与刑罚的轻重无法形成正比关系。基于刑事责任的根据与刑罚的根据之间的同一关系,笔者认为,刑事责任的根据固然包括犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性,但不止于此,还应当包括犯罪引起的初犯可能性,即犯罪引起犯罪人以外的其他人实施犯罪的可能性。日臻成熟的刑罚根据理论认为,刑罚的正当根据是报应与功利的统一[ 7 ] ( P314) 。基于报应主义刑罚根据论,刑罚的根据是犯罪的社会危害性;基于功利主义的刑罚根据论,刑罚的根据是特殊预防和一般预防的需要;基于报应主义与功利主义一体化的刑罚根据论,刑罚的根据应当是犯罪的社会危害性以及一般预防和特殊预防的需要三者的结合。既然一体化的刑罚根据论更为科学,为我们所取,那么,与这种理论相对应,刑事责任的根据也应当来自犯罪的社会危害性以及一般预防和特殊预防的需要这三个方面。认为刑事责任的根据在于犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性的观点,已经考虑到了刑事责任的报应根据与特殊预防根据,但尚未涉及刑事责任的一般预防根据,是为缺憾。基于一般预防的考量,在确定刑事责任时,还有必要以犯罪行为对社会上其他人的影响,亦即以初犯可能性作为根据之一。由此观之,刑事责任的根据应当有三:即犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性和犯罪所引发的初犯可能性。对雇佣犯罪中雇主刑事责任的判断,也应当以上述三个方面为根据。
那么,在犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性以及犯罪引发的初犯可能性这三个根据中,何者是刑事责任的核心根据呢? 这涉及是由报应制约功利还是由功利制约报应的问题。笔者认为,犯罪的社会危害性是刑事责任的核心根据。这是因为,犯罪的社会危害性作为刑事责任的报应根据,蕴含着正义的价值。是否以犯罪的社会危害性作为刑事责任的主要根据,事关是否以实现正义作为认定刑事责任的主要根据。而“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样”[8 ] ( P1) “, 国家一旦没了正义,就沦落为一个巨大的匪帮。”[9 ] ( P49) 而且,预防犯罪所需要的刑罚量很难把握,如果以犯罪人的人身危险性以及犯罪引发的初犯可能性作为刑事责任的核心根据,就可能使犯相同之罪的行为人承担完全不同的刑事责任,导致严重的罪刑失衡,从而丧失基本的公正,这显然难以令人接受。因此,认定雇主刑事责任的核心根据应当是其犯罪行为的社会危害性,它为雇主的刑事责任划定了一个基本的幅度;而雇主的人身危险性以及其犯罪行为所引发的初犯可能性,则是认定雇主刑事责任的次要根据。
二、基于社会危害性的视角对雇主刑事责任的考察
在雇佣犯罪中,雇主犯罪行为的社会危害性的大小,亦即其罪行的轻重,由两方面的因素决定,一是犯罪的性质,二是雇主在雇佣犯罪中所起的作用。不同性质犯罪的社会危害性大小已由刑法分则作出了规定,本文要探讨的是雇主在雇佣犯罪中的作用及相应的刑事责任。雇主在雇佣犯罪中的作用越大,其犯罪行为的社会危害性就越大,其应当承担的刑事责任也越大。
雇佣犯罪通常是共同犯罪。共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小,应从其是否为犯意的发起者、犯罪的纠集者、指挥者、犯罪行为的主要实行__者等方面判断[ 10 ] ( P203 - 209) 。雇主在雇佣犯罪中的作用,也应当从这些方面进行判断。为此,需要分析雇主在雇佣犯罪中的分工。作为教唆犯的雇主,是犯意的发起者;作为组织犯的雇主,是犯罪的纠集、指挥者;而作为实行犯的雇主,则可能成为犯罪的主要实行者。辨明了雇主在雇佣犯罪中的分工,就为确定其在共同犯罪中所起的作用及其行为的社会危害性、进而确定其刑事责任奠定了基础。
(一) 作为教唆犯的雇主在雇佣犯罪中的作用及其刑事责任
在雇佣犯罪中,雇主通常是基于自身利益的考虑,以金钱或者其他利益收买或者打动受雇人,使受雇人从没有犯意到产生犯意,进而实施犯罪。这种以金钱等为诱饵故意唆使他人犯罪的行为,完全符合教唆犯的特征。因此,雇主通常是教唆犯。对于作为教唆犯的雇主在共同犯罪中起着怎样的作用,理论上存在不同看法。有的学者认为,一般情况下,作为教唆犯的雇主对犯罪的发生起了决定性的作用,应当认定为主犯,但也不能排除是从犯的可能性[ 11 ] ;有的学者则认为,与一般的教唆犯相比,雇佣犯罪中的雇主以金钱为诱饵,不但制造他人犯罪意图,而且积极追求犯罪结果发生,具有更大的主观恶性,只能是主犯,不可能是从犯[ 12 ] 。按照前一种观点,作为教唆犯的雇主,其犯罪行为的社会危害性既可能比受雇人大,也可能比受雇人小;按照后一种观点,作为教唆犯的雇主,其犯罪行为的社会危害性只可能大于受雇人或者与受雇人不相上下,不可能小于受雇人。
社会危害性是主观恶性与客观危害的统一[ 13 ]( P141) 。以此标准衡量,前一种观点的结论更符合实际情况,因而更为可取。但这种观点的理由值得商榷。如果仅仅因为对犯罪的发生起了决定性作用便应当认定为主犯,那么,所有的教唆犯都是犯意的发起者,都对犯罪的发生起了决定性作用,岂不都应当认定为主犯? 这与刑法关于教唆犯在共同犯罪中的作用的规定显然不符,也不是以主观恶性和客观危害相统一为标准,而是仅仅以主观恶性为标准来判断行为的社会危害性,难以令人接受。作为教唆犯的雇主之所以通常均为主犯,并非仅仅因为他对犯罪的发生起了决定性作用,而是因为他不但促成了犯罪的发生,而且对犯罪的发展和完成也起着主要作用,因而主观恶性和客观危害都很严重,在雇佣犯罪中通常起着主要作用。
从主观恶性来看。刑法学中的主观恶性,是指犯罪人在犯罪时内心的邪恶程度。它受犯罪动机、罪过心理、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的表现等因素影响。作为教唆犯的雇主,通常具有严重的主观恶性。首先,雇主通常是为了达到个人目的、追逐一己私利而唆使他人犯罪,动机较为卑劣。其次,雇主积极追求犯罪结果的发生,犯罪意志较为坚决。最后,雇主采用利诱这种教唆手段,唆使本来没有犯意的人产生犯意,进而走上犯罪道路,自己却躲在背后坐享犯罪成果,犯罪手段较为恶劣。可见,作为教唆犯的雇主内心十分邪恶,主观恶性很大。从主观恶性上评判,作为教唆犯的雇主对雇佣犯罪应当承担主要的刑事责任。
从客观危害来看。作为教唆犯的雇主在雇佣犯罪中的作用通常也是很大的。首先,作为教唆犯的雇主是犯意发起者,雇佣犯罪发生的责任主要在于他。其次,雇主所使用的教唆手段具有很强的影响力,在整个犯罪中起到了很大的作用。雇佣犯罪中,雇主所使用的利诱这种教唆手段对受雇人影响很大,特别是那些深受贫穷困扰的人,很难抗拒这种诱惑。换言之,雇佣犯罪中雇主所使用的利诱这种教唆手段,使得受雇人的意志自由受到削弱,一定程度上沦为雇主的犯罪工具。在这种情况下,作为教唆犯的雇主在整个犯罪中所起的作用并不小于作为主要实行犯的受雇人。
可见,作为教唆犯的雇主,其主观恶性通常大于受雇人,其犯罪行为的客观危害通常也不小于受雇人,亦即其犯罪的社会危害性通常并不小于实行犯。因此,雇佣犯罪中的雇主通常属于主犯,其应当承担的刑事责任通常不宜小于主要实行犯。
需要注意的是,作为教唆犯的雇主在雇佣犯罪中作用的大小,与其教唆行为对受雇人影响力的大小是呈正对应关系的。雇主的利诱行为越恶劣、越积极、越使受雇人难以抗拒,受雇人的自由意志就越受到削弱,雇主在犯罪中所起的作用就越大,其刑事责任也就越大。因此,通常情况下,雇佣贫困的普通人与雇佣职业罪犯相比,花重金雇佣他人与花较少钱雇佣他人相比,费尽心机地雇佣他人与轻而易举地雇佣他人相比,前者罪行均更严重,雇主的刑事责任也更大。但是,如果有确凿的证据证明雇主的利诱行为对受雇人的影响很小,在整个犯罪中基本上只起到发起犯意的作用,就不宜认定其在共同犯罪中起了主要作用,也就不宜认定雇主对雇佣犯罪负主要刑事责任。正如有学者所指出,那种仅仅根据雇主比一般的教唆犯具有更大的主观恶性,便认定其只能是主犯的观点[ 14 ] ,没有遵循主观恶性与客观危害统一的社会危害性判断标准,与传统的“造意为首”的观念一样,属于一种过于主观主义的责任理论[ 15 ] ,不足为取。
实务中,如果雇主与受雇人之间存在多重教唆关系,如甲付钱给乙,要乙去雇请丙、丁杀害戊,则雇主的刑事责任问题更为复杂。刑法理论上称甲这类教唆犯为“间接教唆犯”或者“教唆教唆犯”[16 ]( P409) 。正确认定这类雇主的刑事责任的关键,仍然是对雇主的主观恶性以及他在整个犯罪中所发挥的作用,亦即其行为的客观危害进行准确把握。通常情况下,作为间接教唆犯的第一个雇主在共同犯罪中的作用被第二个雇主分担了一部分,因而有所减小,作为教唆犯的刑事责任也应当相应减小。
(二) 作为组织犯的雇主在雇用犯罪中的作用及其刑事责任
在雇佣犯罪中,雇主基于自身利益,对犯罪的完成往往持强烈追求的心态。基于此种心态,雇主通常不是利诱他人产生犯意便罢,而是进一步组织、策划、指挥他人实施犯罪,从而成为组织犯。例如,河南省淮阳县粮食局原局长郝某,安排下级迟某雇佣他人企图杀害该局副局长李某,最后错将县博物馆副馆长霍某杀害[ 17 ] 。在该案中,郝某先是指令迟某花钱找人杀害李某,后又不断催促迟某抓紧时间下手,成为这起犯罪的策划、指挥者,属于组织犯。对郝某在这起犯罪中所起的作用和应当承担的刑事责任,应当基于其组织犯的身份和地位来认定。
对于组织犯,我国刑法没有专门规定应当如何处理,但从对实质上属于组织犯的首要分子的处罚规定来看,我国刑法对组织犯是按主犯处理的。这与组织犯在共同犯罪中的作用是相符的。组织犯是指在共同犯罪中组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为人[ 18 ] ( P16) ,在理论上又被称为“共谋共同正犯”[19 ] ( P355 - 356) ,表明其在共同犯罪中的作用与正犯,即实行犯相当。对组织犯应当按主犯进行处罚的主要理由是,组织犯在整个犯罪过程中处于支配地位,起着主要作用。组织犯对于其他同案犯是否实施犯罪、如何实施犯罪、犯罪发展到何种程度等均具有决定性作用,他虽然不实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为,但对实施这些行为的实行犯起着支配和控制作用。正是组织犯的这种支配和控制地位,使得他在整个犯罪过程中起着主要作用,因而应当承担主犯的刑事责任。作为组织犯的雇主,以金钱等利益为纽带,支配和控制受雇人,组织、策划、指挥犯罪,在雇佣犯罪中同样起着主要作用,与作为主要实行犯的受雇人一样,应当对犯罪负主要的刑事责任。
不过,即使都是组织犯,因而都是主犯,其刑事责任也有大小之分。雇主的组织、策划、领导、指挥行为越多、越全面细致,对实行犯等其他共同犯罪人的支配、控制作用越大,他在共同犯罪中所起的作用就越大,相应地,该组织犯应当承担的刑事责任也越大。如果雇主在犯罪过程中虽有组织、策划、指挥行为,但对实行犯等其他共同犯罪人影响较小,则其应当承担的刑事责任也相对要小。例如,河南省商丘市梁园区规划土地管理局原局长徐某,因其单位受到时任商丘市城市规划管理局局长李某的点名批评,遂雇佣其控制下的黑势力将李某杀死在自家门前[ 20 ] ;浙江省温州市龙湾区永中街道度山村村民朱为丰为竞选村委会主任,约集其朋友胡家龙、朱善斌等五人经商议决定,由胡家龙负责雇请他人将为竞争对手拉选票的朱中强伤害致死[ 21 ] 。在这两个案例中,前一个案例的被告人徐某直接指挥其控制下的黑势力进行犯罪,其组织行为对实行犯的支配作用十分强大,对犯罪的完成起到了决定性作用;而后一个案例中的被告人朱为丰的策划行为虽然也属于组织行为,但由于中间加入了另一重要的组织犯胡家龙,而胡家龙的组织行为对实行犯的影响更大,对犯罪的实施起到的作用也更大,朱为丰的组织行为的作用则相对较小。因此,虽然均为组织犯,但前一案件中的徐某在共同犯罪中的作用比其他共同犯罪人更大,是最主要的主犯,应当承担最主要的刑事责任;后一案件中的朱为丰在共同犯罪中的作用相比同案犯胡家龙要小,是次要的主犯,应当承担的刑事责任也相对小一些。
(三) 作为帮助犯或者实行犯的雇主在雇用犯罪中的作用及其刑事责任
在极少数雇佣犯罪中,雇主可能只起到帮助作用,仅仅属于帮助犯。例如,甲因工作原因遭到乙的忌恨,乙频繁对甲进行诬告陷害,给甲造成严重的负面影响,但一直未得到处理。甲就此事向好友丙诉苦。丙对甲说:“你也太窝囊了! 给我两万元,我帮你收拾乙一顿。”甲经不住丙的劝说,便给了丙两万元和一张乙的相片。不久,丙纠集三人,将乙打成重伤。本案中,甲付钱给丙去伤害乙,属于雇主,但这次犯罪既不是由甲提议的,也不是在甲的组织、指挥下实施的,甲的作用仅仅是为丙实施犯罪提供资金支持以及为识别被害人提供便利。从其行为性质来看,属于帮助犯。根据立法以及刑法理论通说,帮助犯均为从犯,而不可能是主犯[ 22 ]( P139) 。因此,该案中的雇主甲在共同犯罪中的地位,便属于帮助犯性质的从犯。
还有少数雇主可能只是实行犯。例如,张某掌握了李某贪污公款的个人隐私,经常以此要挟李某给钱。李某对张某十分憎恶,将此事告诉刘某。刘某要张某给他5 万元,他负责把张某干掉。李某给了刘某3 万元并与刘某一同找到张某,两人合力将张某杀死。本案中,李某虽然是雇主,但他既非教唆犯,也非组织犯,只是实行犯。在这种情况下,雇主刑事责任的大小主要由其实行行为在共同犯罪中所起作用大小决定,他既可能要承担主犯的刑事责任,也可能只承担从犯的刑事责任。
可见,雇佣犯罪中的雇主虽然在通常情况下均为主犯,但在个别情况下则属于从犯。认为雇主均为主犯的观点,对雇主在雇佣犯罪中的作用缺乏深入、全面的考察,过于绝对地认为雇主就是犯意的发起者、犯罪的预谋者,是一种主观恶性大、手段恶劣的教唆犯[ 23 ] ,未能注意到某些特殊的雇佣犯罪中雇主既非教唆犯,亦非组织犯,对雇主行为的主客观特征缺乏全面把握,存在以偏概全的不足。
需要注意的是,司法实务中,仅仅是帮助犯或者实行犯的雇主极为少见。雇主在为受雇人提供资金、犯罪工具、受害人信息等便利条件的同时,往往还有策划、指挥行为。正如有学者所指出,雇主往往既是犯意的发起者,又是犯罪的组织、策划、指挥者,在雇佣犯罪中发挥着主要作用[ 24 ] 。在这种情况下,雇主提供资金、犯罪工具等看似帮助的行为,实质上是其组织行为的组成部分和具体表现。比如,雇主在策划好具体犯罪步骤之后,又带受雇人到受害人居住地熟悉地形和环境,并介绍受害人生活习惯。表面上看,后两个行为是帮助受雇人顺利实施犯罪,属于帮助行为;实质上,雇主带受雇人熟悉环境也好,介绍受害人生活习惯也好,都是其组织、策划、指挥犯罪的具体表现,应当置于组织犯当中评价,而不宜单独抽取出来,以帮助犯来评价,否则就会陷入只见树木、不见森林的误区,对雇主的行为产生错误认识。
三、基于人身危险性及初犯可能性的视角对雇主刑事责任的考察
人身危险性影响刑事责任的根据在于特殊预防的需要,犯罪引起的初犯可能性影响刑事责任的根据则在于一般预防的需要。只要将预防犯罪作为刑罚的目的和根据,就应当在追究刑事责任时考虑犯罪人的人身危险性及其犯罪行为引发的初犯可能性。而预防犯罪正是我国刑法理论和实务界公认的追究犯罪人刑事责任和适用刑罚的目的。
(一) 基于人身危险性的视角对雇主刑事责任的考察
为了防止再犯,实现特殊预防的目的,对人身危险性较大的犯罪人应当追究较重的刑事责任。所谓犯罪人的人身危险性,是指犯罪人再次犯罪的可能性,它所表现的是犯罪人的反社会性格或危险倾向[ 25 ] ( P83) 。人身危险性主要由行为人犯罪前的一贯表现和犯罪后的认罪态度决定[ 3 ] ( P237 - 252) ,同时也能从犯罪情节方面得到体现。 具体而言,人身危险性的大小主要通过考察其系初犯还是再犯、偶犯还是惯犯、激情犯还是预谋犯,其职业、性格、气质、品行,以及其犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现来得出结论[ 13 ] ( P104 - 113) 。影响犯罪人人身危险性的因素如此复杂,以致很难说雇佣犯罪中是雇主还是受雇人的人身危险性更大。比如,雇佣犯罪是一种典型的预谋犯,雇主往往是犯罪的主要谋划者和组织者,系组织犯。一般认为,组织犯具有较强的反社会人格,因而具有较为严重的人身危险性[26 ] (P471) 。从这一角度看,雇主似乎比受雇人具有更大的人身危险性,应当追究更重的刑事责任。但是,如果受雇人一贯表现出很强的反社会人格,而__且是再犯或者职业犯,则其人身危险性可能大于雇主。据统计,在我国已经发生的雇凶杀人犯罪中,受雇的凶手大多数为两劳(劳改、劳教) 释放人员或有案在身的人员[ 27 ] ;在英国伦敦,作为受雇人的职业杀手以其凶残的手段和专业的技能令人胆寒[ 28 ] 。可见,雇主的人身危险性并不都比受雇人大,在不同的雇佣犯罪中,雇主与受雇人的人身危险性是不同的。因此,从人身危险性的视角考察,雇主与受雇人的刑事责任并不存在明显区别。应当根据不同案件中雇主与受雇人的具体情况,结合人身危险性的一般判断标准,对雇主的人身危险性进行评估,进而分析判断其刑事责任的大小。
(二) 基于引起初犯可能性的视角对雇主刑事责任的考察
犯罪总会对社会上的其他人产生影响。基于一般预防的要求,犯罪引起其他人初犯的可能性越大,对犯罪人就越应当从重追究刑事责任。有学者认为,初犯可能性受社会治安形势、犯罪率、犯罪引发的民愤等因素影响[ 13 ] ( P152) ,笔者认为,除此之外,初犯可能性还受犯罪被其他人效仿的可能性以及被惩罚的确定性等因素的影响。其中,民愤、犯罪被其他人效仿的可能性以及被惩罚的确定性因不同犯罪而异,由此导致社会危害性相同的犯罪人应承担的刑事责任不同。在雇佣犯罪中,雇主的犯罪行为引起的民愤以及被人效仿的可能性较大,受到惩罚的确定性却相对较小,由此导致这种犯罪引发的初犯可能较大。基于这些原因以及一般预防的要求,应当从重追究雇主的刑事责任。
首先,雇主的犯罪行为引起的民愤大。刑法学界普遍认为,民愤不能成为影响犯罪人刑事责任的独立因素[ 29 ] ( P365 - 367) 。这种观点只考虑了民愤并非犯罪的社会危害性的一个独立的评价指标,而没有考虑民愤对初犯可能的影响,因而并不全面。雇佣犯罪中,雇主一般都具有优越的经济条件或较大的权力,而受雇人大多处于相对低下的社会阶层[ 11 ] 。雇主为富不仁或者以权谋私,用金钱或者权力收买他人铤而走险,将本来无辜的受雇人拉下犯罪的深渊,推到犯罪的风口浪尖,以满足一己之私利,自己则躲在背后坐享犯罪的成果。这种阴险、卑劣的行为必然激起公众的强烈义愤,引起巨大的民愤。如果不从重追究雇主的刑事责任,这种强烈的民愤就得不到有效的纾解和释放,很可能转化为犯罪的冲动,从而增强初犯可能。可见,相对于受雇人从重追究雇主的刑事责任,是平息民众义愤,降低初犯可能,实现一般预防目的的需要。值得注意的是,有的学者基于对雇主利诱行为的痛恨以及对受雇人经不住金钱诱惑而参与犯罪的同情,主张将雇主认定为主犯,将受雇人认定为从犯[ 30 ] 。这似乎误解了对雇主的卑劣行为予以从重追究的原因。从雇主利诱行为的卑劣性并不能推导出他是主犯的结论。“正义的中心点便是:不要因同情而偏颇穷人,也不要施惠于富人。”[31 ] ( P307) 如果仅仅因为曾经有钱有势,便对在共同犯罪中没有起主要作用的雇主也以主犯论处,对作为主要实行犯的受雇人却以从犯论处,则违背了法定的主犯判断标准和罪责刑相适应原则,显然是非正义的,因而是不可取的。
其次,雇主的犯罪行为被他人效仿的可能性较大。如果某种犯罪付出的代价较小,因犯罪而得到的利益却很大,犯罪成功率也较高,而案发后被追究的刑事责任还相对较轻,那么,这种犯罪行为被其他人效仿的可能性就会很大。雇佣犯罪中雇主的行为就属于这种被其他人效仿可能性很大的犯罪。对于有权有势的人而言,付出一定数量的金钱或者其他利益是一件代价较小、较为容易的事情,而他要求受雇人去实施的犯罪所发生的危害结果,则是其迫切需要、对其意义重大的;受雇人在“拿人钱财、替人做事”的心态支配下,通常会精心策划、尽力完成犯罪,使得雇主达到犯罪目的的几率较高。如果对雇主追究较轻的刑事责任,就可能出现手握财产或者权力的不法之徒竞相通过雇佣犯罪来达到其犯罪目的、同时又逃避严厉打击的局面。为了避免这种严重事态的出现,有必要从严追究雇主的刑事责任。
最后,雇佣犯罪中的雇主受惩罚的确定性相对较小。雇佣犯罪之所以令人感到强烈不安,与这种犯罪具有较强的隐蔽性,犯罪人逃避打击的可能性较大不无关系。以雇凶杀人犯罪为例,直接实施杀人犯罪的受雇人往往与被害人没有来往,难以被发现,而雇主又有不在犯罪现场或者没有作案时间的明确证据,难以对其展开侦查,雇主与受雇人基于利益攸关体的关系,还会极力互相隐瞒犯罪事实[28 ] 。这些情况的存在,都会增加对雇凶杀人犯罪__的侦查成本,降低破案率,使雇主受惩罚的确定性相对较小。而“刑罚的确定性越小,其严厉性就应该越大”[32 ] ( P70) 。因此,对雇主应当从严追究刑事责任。此外,在绝大多数情况下,雇主都是引发雇佣犯罪的罪魁祸首。没有雇主的需求,就不会有雇佣犯罪的存在。因此,基于一般预防的需要,也应当对发起犯意的雇主从严追究刑事责任,以从源头消除初犯可能,遏制雇佣犯罪的发生。传统刑法理论中造意者“身虽不行,仍为首罪”[33 ] ( P329) 的观念,值得商榷。以在为标准衡量,仅仅发起犯意,很难说在共同犯罪中起到了主要作用,凭此认定行为人为主犯是很难自圆其说的。仅就造意行为而言,应当从严惩处的根据恐怕更主要的在于一般预防的需要,而不是在共同犯罪中所起的作用。
四、结论性观点———以雇主与受雇人刑事责任的比较考察为视角
以上我们分别从犯罪行为的社会危害性、犯罪人的人身危险性以及其犯罪引起的初犯可能性三个方面,探讨了雇佣犯罪中雇主的刑事责任,并确立了雇主所实施的犯罪行为的社会危害性在认定其刑事责任中的核心地位,雇主的人身危险性以及其犯罪行为所引发的初犯可能性的补充地位。司法实务中,在认定雇主的刑事责任时,应当综合考虑上述报应主义根据和功利主义根据,得出最终的结论。基于上述根据及其在认定雇主刑事责任中的地位,笔者认为可以得出以下两方面的结论:第一,通常情况下,雇主对雇佣犯罪应当承担最主要的刑事责任,其刑事责任应当大于受雇人,对其判处的刑罚也应当重于受雇人。理由是,在雇佣犯罪中,雇主通常属于教唆犯、组织犯,或者集教唆犯和组织犯于一身,具有严重的主观恶性,并且在共同犯罪中起着主要作用,应当认定为主犯。虽然就其犯罪的社会危害性而言,往往与作为主要实行犯的受雇人不相上下,二者均为主犯,而且其人身危险性也与受雇人难分伯仲,但是,其犯罪行为引发的初犯可能性则明显大于受雇人。因此,尽管从报应以及特殊预防的角度看,雇主应当承担的刑事责任与作为主要实行犯的受雇人往往难分伯仲,但基于一般预防的需要,则应当明显大于受雇人。这样,综合衡量而言,雇主的刑事责任通常应当大于受雇人。第二,如果有确实、充分的证据证明雇主在雇佣犯罪中仅仅是帮助犯或者次要实行犯,或者是仅起次要作用的教唆犯,亦即其在共同犯罪中所起作用要明显小于受雇人,那么,即使其人身危险性以及其犯罪引发的初犯可能性要远大于作为主要实行犯的受雇人,其刑事责任也应当小于受雇人。这是刑事责任的报应根据制约功利根据的要求。

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作者简介:左坚卫(1966 - ) 男,湖南省双峰县人,北京师范大学刑事法律科学研究院,副教授。
文章来源：北京师范大学学报(社会科学版) 2009 年第6 期(总第216 期)。